Etiket arşivi: İLETİŞİMİN

Yargıtay C G K E:2011/5-137 K: 2013/58 *İLETİŞİMİN TESPİTİ * DELİL NİTELİĞİ *SUÇ ÜSTÜ HALİ * HAKİM SAVCI SIFATI -(2.) BÖLÜMÜ

Yargıtay C G K  E:2011/5-137 K: 2013/58 *İLETİŞİMİN TESPİTİ * DELİL NİTELİĞİ *SUÇ ÜSTÜ HALİ * HAKİM SAVCI SIFATI -(2.) BÖLÜMÜ

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Rüşvet" başlıklı 252. maddesi; 

 

" (1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet veren kişi de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. 

 

(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır. 

 

(3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır. 

 

(4) Birinci fıkra hükmü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de uygulanır. 

 

(5) Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlilerine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır" şeklinde iken, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle; 

 

" (1) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 

 

(2) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır. 

 

(3) Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. 

 

(4) Kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir. 

 

(5) Rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır. 

 

(6) Rüşvet ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilisi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır. 

 

(7) Rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır. 

 

(8) Bu madde hükümleri; 

 

a) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, 

 

b) Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, 

 

c) Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, 

 

d) Kamu yararına çalışan dernekler, 

 

e) Kooperatifler, 

 

f) Halka açık anonim şirketler, 

 

adına hareket eden kişilere, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadıklarına bakılmaksızın, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması amacıyla doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, menfaat temin, teklif veya vaat edilmesi; bu kişiler tarafından talep veya kabul edilmesi; bunlara aracılık edilmesi; bu ilişki dolayısıyla bir başkasına menfaat temin edilmesi halinde de uygulanır…" biçiminde değiştirilmiştir. 

 

Rüşvet suçu, bir tarafta rüşvet veren ile diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisinin yer aldığı bir karşılaşma suçu, dolayısıyla da çok failli bir suçtur. 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinde; "bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" şeklinde tanımlanmak suretiyle yalnızca "nitelikli rüşvet suçu" ceza yaptırımına bağlanmış iken, 05.07.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinde yapılan değişiklikle öncekinden farklı olarak "basit rüşveti" de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. 

 

Yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin birinci fıkrasında; "Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde "rüşvet veren" bakımından, 

 

İkinci fıkrasında ise; "Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır" biçiminde ifade edilmek suretiyle de "rüşvet alan kamu görevlisi" açısından "rüşvet suçu" tanımlanmıştır. Bu suretle de, sağlanan menfaatin "kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı" bir işin yapılması amacına yönelik olması şartı kaldırılarak, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK'nun 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılarak rüşvet suçuna dönüştürülmüştür. 

 

Diğer taraftan rüşvet suçunun, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlandığı ilke olarak kabul edilmekle birlikte, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında görevinin ifasıyla ilgili bir işin yerine getirilmesi veya getirilmemesi amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceği maddenin üçüncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Bunun için de; rüşvet teklif veya önerisinin kişi ya da kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, bu istek ve önerinin, diğer bir anlatımla rüşvet anlaşmasının özgür iradeye dayalı olmasında zorunluluk bulunmaktadır. 

 

Rüşvet verme veya alma niyetinde olmayan kişi veya kamu görevlisinin, atlatmak veya yakalatmak ya da suç delillerini ortaya çıkartmak amacıyla kabul etmiş gibi gösterdiği biçimsel rızanın (görünüşteki rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle, rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceği cihetle, böyle bir durumda rüşvet alırken veya rüşvet verirken yakalanan failin eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs olarak kabulü gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece sürdürülen istikrarlı uygulamalar da bu yöndedir. 

 

6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin 4. fıkrasında yapılan düzenleme ile TCK'nun 35. maddesindeki genel teşebbüs hükmünden ayrılarak rüşvet suçuna özgü özel bir teşebbüs hali öngörülmüş ve; "kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hallerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir" hükmü getirilmiştir. 

 

Daha önce, TCK'nun bağlılık kuralının öngörüldüğü 40/2. maddesinin; "özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur" şeklindeki hükmü çerçevesinde iştiraki, dolayısıyla sorumluluk statüsü belirlenen "rüşvete aracılık eden kişinin", 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin 5. fıkrasına getirilen yeni düzenleme ile; "kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, eylemden müşterek fail olarak sorumlu tutulacağı" hüküm altına alınmıştır. Bu suretle de, Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden farklı olarak rüşvet suçuna özgü hükümler getirilmiştir. 

 

Maddenin yedinci fıkrasında, rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak kabul edilerek önceki düzenlemeye paralel olarak verilecek cezanın üçte birden yarısına kadar artırılacağı öngörülmüştür. 

 

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 

 

TCK'nun 6. maddesine göre yargı görevi yapan tanımı kapsamında yer alan sanık A. K.'un görevinin gereklerine aykırı olarak, yapmaması gereken bir işi yapmak yani V. O. Ç.'i tahliye etmek amacıyla, diğer sanık M. K. ile etkin görev bölüşümü altında, fikir ve eylem birliği içinde yaptıkları rüşvet teklifini, rüşvet verme niyetinde olmayan müşteki V. O. Ç.'in ve onun muvafakati ile sürece dahil olan gizli soruşturmacının kabul etmiş gibi görünerek gösterdikleri biçimsel rızasının (görünüşte rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceğinden, sanık A. K.'un eyleminin rüşvet alma suçuna teşebbüs, sanık M. K.'un ise; bağlılık kuralının düzenlendiği TCK'nun 40/2. maddesi uyarınca eylemden azmettiren sıfatıyla suça iştirakten sorumlu tutulmasında suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenleme gözetildiğinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 

 

Sanıklar A. K. ve M. K.'un sübuta eren suçlarının nitelendirilmesinin bu şekilde kabul edilmesinden sonra, rüşvet suçunun düzenlendiği TCK'nun 252. maddesinde hüküm tarihlerinden sonra, yürürlüğe giren 6382 sayılı Kanunun 87. maddesi ile değişiklik yapılması karşısında temyiz aşamasında gerçekleşen bu değişiklik nedeniyle lehe kanun değerlendirilmesinin hangi esaslara göre yapılacağının belirlenmesi gerekmektedir. 

 

5237 sayılı TCK'nun "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanunun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir. 

 

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır. 

 

Lehe kanunun tespiti açısından, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde,her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı" şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir. 

 

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma imkanı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer–Prof. Dr. S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; Prof. Dr. M. E. Artuk–Doç. Dr. A. Gökçen–Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221) 

 

Diğer taraftan, Anayasamızın 141. maddesinin 4. fıkrası; "…Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir", 154. maddesinin 1. fıkrası ise; "Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" hükümlerini içermektedir. 

 

Bu hükümlerle birlikte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin; "kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna" ilişkin normu da dikkate alındığında, temyiz davasında işin esasına girilerek dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesinin esas olduğu kabul edilmelidir. 

 

Temyiz incelemesi sırasında kanun koyucu tarafından incelemeye konu suçlara ilişkin değişiklik yapılması durumunda, temyiz merciince sonradan yürürlüğe giren kanun nedeniyle lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği için işin esasına girilmeden bu yönde bozma yapılması mümkün ise de, yürürlüğe giren yeni kanunun açıkça lehe olduğunun anlaşıldığı durumlar dışında dosyanın temyiz merciince esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulama denetlenip, önceki ve sonraki kanunlar bir bütün halinde değerlendirildikten sonra ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılmak suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerekmektedir. Önceki kanunun lehe olduğu belirlenip, ilk derece mahkemesi uygulamasının isabetli olduğunun anlaşılması durumunda hükmün onanmasına, sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe olduğunun belirlenmesi durumunda ise hükmün bu yönden ve varsa diğer bozma nedenleri eklenmek suretiyle bozulmasına karar verilmelidir. 

 

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 18.09.2012 gün ve 420-1771 ile 06.03.2012 gün 304-79 sayılı kararları da bu yöndedir. 

 

Bu açıklamalara göre somut olayda; rüşvet suçunu düzenleyen, gerek 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle getirilen yeni düzenlemede belirlenen temel ceza ile rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin yargı görevini yapan kişilerden olması halinde yapılacak artırım oranının aynı olması nedeniyle, yeni kanunun bu yönlerden lehe bir durum oluşturmadığı, buna karşın, 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin 5. fıkrasında yapılan düzenleme ile "rüşvete aracılık eden kişinin" sorumluluk statüsü ağırlaştırılarak, eylemden "müşterek fail" olarak sorumlu tutulacağının hüküm altına alınması nedeniyle de yeni yasal değişikliğin aleyhe olduğu görülmektedir. 

 

6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle 5237 sayılı TCY'nın 252. maddesinin 4. fıkrasında yapılan yeni düzenlemeyle rüşvet suçuna özgü teşebbüs hali öngörülerek, bu durumda verilecek cezanın "yarı oranında" indirileceği hüküm altına alınmış, bu suretle de 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinin uygulama imkanı ortadan kaldırılmış ise de; Özel Dairece hüküm tarihi itibarıyla bu madde uyarınca uygulama yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, sanıklar hakkında hükmolunan cezadan 3/4 oranında indirim yapılması karşısında yasal değişiklik bu yönden de sanıklar lehine sonuç doğurmayacaktır. 

 

Bu nedenlerle, sonradan yürürlüğe giren yasal değişikliğin sanıklar lehine hükümler içermediği ve Özel Daire hükmünün bu yönlerden isabetli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 

 

Diğer taraftan, Özel Dairenin sanık M.K. hakkındaki 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak; 

 

1) 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin yürürlüğe girmesi nedeniyle 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda 2918 sayılı Kanunun 119/2. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi, 

 

2) TCK'nun 53/4 maddesindeki; "Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz" hükmü uyarınca, verilen 10 aylık kısa süreli hürriyet bağlayıcı ceza ertelenen sanık M.hakkında 53. maddesinin uygulanması imkanı bulunmamasına karşın, "TCK'nun 53/3. maddesi uyarınca c/2 yollaması ile 53/1-e bendinin uygulanmasına" karar verilmesi, 

 

İsabetsiz ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hukuka aykırılıkların 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkündür. 

 

Bu itibarla; 

 

1) Özel Dairenin sanık A. K. hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan 02.02.2011 gün ve 1-5 sayılı mahkumiyet hükmünün onanmasına, 

 

2) Sanık M. K. hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüse iştirakten kurulan 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı mahkumiyet hükmünün ise, sanık hakkında 2918 sayılı Kanunun 119/2 ve 5237 sayılı TCK'nun 53/1-e maddelerinin uygulanması isabetsizliklerinden bozulmasına, ancak bu aykırılıklar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 2918 sayılı Kanunun 119/2 ve TCK'nun 53/1-e maddelerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. 

 

KARAR : Açıklanan nedenlerle; 

 

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak: 

 

a-) Sanık A. K. hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme suçundan verilen ve vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesiyle sanık müdafii tarafından temyiz edilen beraat hükmünün ONANMASINA, 

 

b-) Sanıklar H. K., R. S. ve H. Ş. hakkındaki hükümlerin ise, kendilerini müdafii ile temsil ettirmelerine ve yargılandıkları suçtan beraat etmelerine karşın lehlerine maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 

 

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün olduğundan, Özel Dairenin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararının hüküm fıkrasına; "19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre Yargıtay'da ilk derecede görülen davalar için belirlenen 1.250 Lira maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak sanıklar H. K., R. S. ve H. Ş.'e ayrı ayrı verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle sanıklar H. K., R. S. ve H. Ş. hakkındaki beraat hükümlerinin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 

 

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin sanık A. K. hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan 02.02.2011 gün ve 1-5 sayılı mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, 

 

3- Özel Dairenin sanık M. K. hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüse iştirakten kurulan 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı mahkumiyet hükmünün ise, sanık hakkında 2918 sayılı Kanunun 119/2 ve 5237 sayılı TCK'nun 53/1-e maddelerinin uygulanması isabetsizliklerinden BOZULMASINA, 

 

Ancak, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, 2918 sayılı Kanunun 119/2 ve TCK'nun 53/1-e maddelerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkartılması suretiyle sanık M.K. hakkındaki Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 

 

4- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.02.2013 günü yapılan müzakerede, "sanık A. K. ile yeğeni sanık M. K. ve kardeşi olan H. K. arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmalarının yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğine" ilişkin önsorun yönünden oyçokluğu, diğer tüm uyuşmazlıklar yönünden ise oybirliğiyle karar verildi."

 

KARARIN İLK BÖLÜMÜ

https://www.facebook.com/notes/y%C3%BCksek-mahkeme-i%C3%A7tihatlar%C4%B1/yarg%C4%B1tay-ceza-genel-kurulu-e20115-137-k-201358-ileti%C5%9Fimin-tespiti-delil-niteli%C4%9Fi/728267900526086 

Yargıtay C G K E:2011/5-137 K: 2013/58 *İLETİŞİMİN TESPİTİ * DELİL NİTELİĞİ *SUÇ ÜSTÜ HALİ * HAKİM SAVCI SIFATI- (1.) BÖLÜMÜ

Yargıtay Ceza Genel Kurulu,

Esas: 2011/5-137,

Karar: 2013/58

(Karar Tarihi : 19.02.2013)

 

 

İrtikap Ve Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgüte Yardım Etme Suçlarından sanık A.K. ile irtikap suçundan sanıklar M. K., H. K., R. S. ve H. Ş.'in yapılan yargılamaları sonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesince 05.06.2009 gün ve 1-5 sayı ile; 

 

"… 1- Sanık A. K.'un suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme, sanıklar H. K., R. S. ve H. Ş.'in ise irtikâp suçlarından beraatlerine, 

 

2- Sanık A. K.'un rüşvet alma suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 252/1-2, 35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK'nun 231/5 maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 

 

3- Sanık M.K.'un rüşvet alma suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 252/1, 35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sabıkası nedeniyle hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, 2918 sayılı Kanunun 119/2. maddesi uyarınca sürücü belgesinin 3 ay süre ile geri alınmasına, hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nun 51/1-a maddesi uyarına ertelenmesine…", karar verilmiş, 

 

Sanık A. K. müdafiinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yapmış olduğu itiraz Yargıtay 6. Ceza Dairesince 30.09.2009 gün ve 5-5 sayı ile reddedilmiştir. 

 

Beraat eden sanıklar müdafilerinin; beraat etmeleri nedeniyle kendilerini müdafii ile temsil ettiren sanıklar lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yazılı maktu vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle beraat, mahkûm olan sanık M. K. müdafiinin ise; mahkûmiyet kararını temyiz etmeleri üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 02.02.2010 gün ve 217-11 sayı ile; 

 

" … S. A. K.'un suç örgütüne bilerek yardım etme, sanıklar H. K., R. S. ve H. Ş.'in irtikâp suçlarından beraatlerine, sanık M.K.'un ise rüşvet almaya teşebbüs suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 

 

1- Beraat eden ve kendilerini müdafii ile temsil ettiren sanıklar lehine ve hazine aleyhine yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre maktu vekâlet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediğine, 

 

2- Sanık M. K. hakkında rüşvet almaya teşebbüs suçuna iştirakten kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin ise de; 

 

Yargılama aşamasında sanık A. K. hakkında davaya katılma isteminde bulunan ve bu istemi Özel Dairece reddedilen H. B. ile yine sanık A. hakkındaki davaya katılma isteminde bulunmasına karşın bu konuda olumlu veya olumsuz herhangi bir karar verilmemiş bulunan Ş.İ.'a gerekçeli kararın tebliğinin gerekip gerekmediği hususları Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak öncelikle değerlendirilmiştir. 

 

Temyiz incelemesi yapılabilmesi için temyiz yasa yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmeleri yasal bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CYY'nın 'Kararların açıklanması ve tebliği' başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; 'Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur' hükmü yer almaktadır. 

 

CYY'nın 260/1. maddesinde ise; 'Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır…' denilmek suretiyle davaya katılma istemi reddedilenler ile katılma isteği karara bağlanmamış olanların da yasa yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir 

 

İncelemeye konu dosyada; 

 

H. B. vekilinin 17.04.2009 havale tarihli dilekçe ile sanık A.K. hakkındaki davaya katılma isteminde bulunduğu, Özel Daire tarafından bu istemin 08.05.2009 tarihli oturumda reddine karar verildiği, 

 

Ş.İ.'ın ise yine sanık A. hakkındaki davaya katılma istemini içeren 19.03.2009 havale tarihli dilekçesinde tarih ve imza olmaması ile cezaevinde olan bu kişinin dilekçeyi harici posta ile göndermesi nedeniyle Özel Dairece 20.03.2009 tarihli celsenin 13 nolu ara kararıyla; 'Ş.İ.'a ait olduğu bildirilen müdahillik talebi ile ilgili dilekçenin imza ve tarihinin ikmaline, keza dilekçenin kendisine ait olup olmadığının sorulması için Yargıtay C. Başsavcılığına yazı yazılmasına, ikmalinden sonra katılma hususunda bir karar verilmesine' karar verildiği, eksikliklerin giderilerek cezaevi idaresince tasdik edilen dilekçe örneğinin 09.06.2009 havale tarihli olarak karardan sonra dosyaya girdiği anlaşılmaktadır. 

 

Bu itibarla, öncelikle Özel Daire hükmünün katılma istemi reddedilen H. B. vekili ile katılma istemi konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmeyen Ş.İ.'a tebliği, verdikleri takdirde temyiz dilekçelerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 316/1. maddesi hükmü gereğince sanık A. K. müdafiine tebliğ edilmesi ve yapılacak tebligata ilişkin evrakın eklenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye iadesine ve belirtilen eksiklik tamamlandıktan sonra dosyanın Ceza Genel Kuruluna iadesi kaydıyla Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine…", 

 

Karar verilmiştir. 

 

Ceza Genel Kurulu kararı uyarınca gerekçeli karar H. B. vekili ile Ş. İ.'a tebliğ edilmiş ise de adı geçenler tarafından hüküm temyiz edilmemiştir. 

 

Bu arada sanık A. K. müdafii tarafından 6008 sayılı Kanunun 7 ve geçici 2. maddeleri hükümleri uyarınca yargılamaya devam edilmesi isteminde bulunulması üzerine, bu sanık hakkında rüşvet suçuna teşebbüsten verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olarak yargılamaya devam eden Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.02.2011 gün ve 1-5 sayılı ek karar ile; 

 

"… Sanık A.K.'un TCK'nun 252/1-2, 35/2, 62, 53 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine…" karar verilmiştir. 

 

Bu hükmün de sanık A. K. tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının "onama" istekli 13.05.2011 gün ve 9592 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır: 

 

KARAR : Sanık A. E. hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sanık İ. C. V. hakkında verilen beraat hükmüne karşı kanun yoluna başvurulmadığından inceleme; sanıklar M. K., A. K., H. K., R. S. ve H. Ş. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır. 

 

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 

 

1) Özel Dairenin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak; 

 

a- Beraat eden ve kendilerini müdafii ile temsil ettiren sanıklar A. K., H. K., R. S. ve H. Ş. lehine yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu vekâlet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği, bu bağlamda aynı davada yargılandığı bir suçtan mahkumiyetine, bir suçtan ise beraatine karar verilen sanık A. K. lehine de vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceği, 

 

b- Sanık M. K. hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığı, 

 

2) Özel Dairenin 02.02.2011 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak; 

 

Sanık A. K. hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığı, 

 

Noktalarında toplanmakta ise de, sanıklar M. K. ve A. K. hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesine geçilmeden önce; 

 

a) Birinci sınıf hakim olan sanık A. K. hakkında, suçüstü hükümlerine göre doğrudan yürütülen soruşturmanın usulüne uygun olup olmadığı, 

 

b) Sanık A. K. ile yeğeni olan sanık M. K. ve kardeşi olan H. K. arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmalarının yasal delil olup olamayacağı, 

 

c) CMK'nun 139. maddesi uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacı vasıtasıyla elde edilen delillerin, iddianame ve görevsizlik kararında irtikap, Özel Dairece rüşvet olarak vasıflandırılan bu suçta kullanılıp kullanılamayacağı, 

 

Hususlarının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir. 

 

1) Özel Dairenin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak; beraat eden ve kendilerini müdafii ile temsil ettiren sanıklar A. K., H. K., R. S. ve H. Ş. lehine yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu vekâlet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği, bu bağlamda aynı davada yargılandığı bir suçtan mahkumiyetine bir suçtan ise beraatine karar verilen sanık A. K. lehine de vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceğinin değerlendirilmesinde: 

 

5271 sayılı CMK'nun "Yargılama giderleri" başlıklı 324. maddesi; " (1) Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir. 

 

(2) Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilir…" şeklinde düzenlenerek, avukatlık ücretlerinin yargılama giderleri kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir. 

 

1136 sayılı Avukatlık Kanununu 168. maddesi uyarınca Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan ve 23.12.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2007 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde; "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir" şeklinde düzenlemeye yer verilmiş, bu tarihten sonra yayımlanan asgari ücret tarifelerinde de aynı hükme yer verilmeye devam edilmiştir. 

 

Konuyla ilgili 26.05.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadi Birleştirme Kararında ise; "Ceza davalarındaki yargılama giderlerinin hükmün tamamlayıcı bir parçası olduğu" sonucuna ulaşılmıştır. 

 

Kanuni düzenlemeler ve içtihadı birleştirme kararı ışığında, hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderlerinin hüküm ve kararlarda gösterilmesi, giderlerin kim tarafından karşılanacağının belirtilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda mahkemece yargılama giderleri içerisinde bulunan avukatlık ücretleri de kararda gösterilmeli ve ücretlerin hangi tarafça karşılanacağı belirtilmelidir. Aksine bir uygulama 5271 sayılı CMK'nun 324. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 gün ve 301-1800 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır. 

 

Diğer taraftan, aynı davada yargılandığı bir suçtan beraat eden, diğer suçtan ise mahkum olan sanık hakkında, müdafii tarafından sunulan avukatlık hizmetinin bölünmesi mümkün olmadığından beraat ettiği suç açısından da vekalet ücretine hükmedilmesine gerek yoktur. 

 

Bu açıklamalara göre uyuşmazlık konusu ele alındığında; 

 

Aynı dava kapsamında yargılandığı rüşvet alma suçuna teşebbüsten mahkum olan sanık A. K. lehine, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme suçundan verilen beraat kararı yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücretine hükmedilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 

 

Ancak yargılandıkları tek suçtan beraat eden sanıklar H. K., R. S. ve H. Ş. lehine hükümde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırıdır. Bununla birlikte ilk derece sıfatıyla yargılamayı yapan Özel Dairece hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin tarife ile belirlenmiş olması ve yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle bu hususun tek başına bozma nedeni yapılmayıp, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi yerinde bir uygulama olacaktır. 

 

Bu itibarla, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.06.2009 günlü kararına ilişkin olarak: 

 

Sanık A. K.'un suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme suçundan verilen beraat kararının onanmasına, 

 

Kendilerini müdafi ile temsil ettiren ve yargılandıkları suçtan beraat eden sanıklar H. K., R. S. ve H. Ş.'in lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi isabetsizliğinden haklarındaki hükmün bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün olduğundan, Özel Dairenin 05.06.2009 günlü kararının hüküm fıkrasına; "19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre Yargıtay'da ilk derecede görülen davalar için belirlenen 1.250 Lira maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak sanıklar H. K., R. S. ve H. Ş.'e ayrı ayrı verilmesine" ibaresi eklenmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. 

 

Sanıklar M. ve A. K. hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesine geçilmeden önce belirlenen ön sorunlar üzerinde durulmalıdır. 

 

a) Birinci sınıf hakim olan sanık A. K. hakkında, suçüstü hükümlerine göre doğrudan yürütülen soruşturmanın usulüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde; 

 

Birinci sınıf hakim olan sanık A. K. olay tarihinde 5271 sayılı CMK'nun 250. maddesi uyarınca kurulan İzmir Özel Yetkili 10. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yapmaktadır. 

 

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda, hakim ve Cumhuriyet savcıların işledikleri suçlara ilişkin; 82 ila 92. maddeleri arasında düzenlenen "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar", 93. maddesinde düzenlenen "kişisel suçlar" ve 94. maddesinde düzenlenen "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri" olmak üzere üç farklı hal öngörülmüştür. 

 

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun konumuzla ilgili olan "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri" başlıklı 94. maddesi; "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür. 

 

Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına bildirilmesi zorunludur" şeklinde olup, "Suça katılma" başlıklı 86. maddesinde ise; "Hakim ve savcıların suçlarına iştirak edenler aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabidirler" hükmü bulunmaktadır. 

 

Öte yandan 5271 sayılı CMK'nun tanımlar başlıklı 2. maddesinde SUÇÜSTÜ HALİ; 

 

"j) Suçüstü: 

 

1. İşlenmekte olan suçu, 

 

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 

 

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu" biçiminde tanımlanmıştır. 

 

Buna göre, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halinde, herhangi bir izin sistemi getirilmediği gibi, suçun türüne veya yapılan göreve ya da sahip olunan ünvana ilişkin herhangi bir ayırım yapılmadığından hakim ve Cumhuriyet savcılarının soruşturması genel hükümlere göre yapılacaktır. 

 

Somut olayda; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen bir ihbar mektubunda, bir kısım avukatların örgütlü bir şekilde İzmir F Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarında bulunan tutuklu kişilerle temas kurup, tahliye ettirmek için büyük miktarda para talep ettikleri, aksi taktirde tahliye olmalarının mümkün olmadığını söyleyerek baskı kurduklarının belirtilmesi üzerine İzmir C.Başsavcılığınca 2008/48 sayı ile soruşturma başlatıldığı, 

 

Bu soruşturmanın devam ettiği sırada suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve tefecilik suçundan İzmir F Tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan müşteki V. O. Ç.'in başvurusu nedeniyle 27.03.2008 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde; para karşılığı tahliye edilmesi konusunda kendisine birçok avukatın gelip teklifte bulunduğunu beyan etmesi üzerine, 5271 sayılı CMK'nun 250. maddesi uyarınca kurulan İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesinin 30.06.2008 gün ve 703 sayılı kararıyla CMK'nun 139. maddesine göre; "suç örgütünün faaliyetlerinin ortaya çıkartılabilmesi amacıyla" GS 211 kod numaralı görevlinin "Avukat K. K." ismiyle gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği, 

 

Elde edilen deliller üzerine 18.10.2008 tarihinde sanıklar A. E., İ. C. V., H. K. ve H. Ş.'in, 20.10.2008 tarihinde de sanık M. K.'un telefonlarının CMK'nun 135 ve 140. maddeleri uyarınca dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmelerine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği, 

 

Daha sonra meydana gelen gelişmeler nedeniyle müşteki V.'nin tahliyesi konusunda sanık A. K.'un da suça katıldığı yolunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması gerekçesiyle 20.10.2008 tarihinde kullandığı 5 adet telefonunun CMK'nun 135. maddesi gereğince dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, bir gün sonra da başka bir telefonunun dinlenilmesine ve aynı kanunun 140. maddesi gereğince teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği, 

 

22.10.2008 günü İzmir C.Başsavcılığının 12451 sayılı yazısı üzerine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından aynı gün ve 11536 sayı ile; "A. K. hakkında ihbar yazısı ve eklerinde belirtilen konular ve mahallinde ortaya çıkabilecek sair hususlarla ilgili olarak C.Başsavcı Vekili M. D.'ın soruşturma için görevlendirildiği" hususunun bildirildiği, 

 

22.10.2008 günü yapılan duruşmada müşteki V. O. Ç.'in yargılandığı suçlardan oyçokluğuyla tahliyesine karar verildiği, sanık A. K.'un da müştekinin tahliyesi yönünde oy kullandığı, tahliye sonrasında tahliye nedeniyle verilmesi kararlaştırılan 350.000 Liranın sanık M. K.'a Dalaman'da gizli soruşturmacı tarafından teslim edildiği sırada bu sanığın, sanık A. E. ile birlikte görevlilerce yakalandığı, aynı gün saat 22.15 sıralarında sanık A. K.'un usulüne uygun olarak gözaltına alındığı anlaşılmakla; sanık A. K. hakkındaki soruşturmanın, suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmesi ve CMK'nun 2. maddesi kapsamında suçüstü halinin mevcut olması nedeniyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesi uyarınca genel hükümlere göre yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 

 

b) Sanık A. K. ile yeğeni sanık M.K. ve kardeşi olan sanık H. K. arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmalarının yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesinde: 

 

Soruşturma sırasında CMK'nun 250. maddesi ile kurulan İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesince; 

 

18.10.2008 gün ve 1123, 1127, 1129 sayı ile, sanık H. K.'un telefonlarının dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına dair Cumhuriyet savcısının 17.10.2008 tarihli kararının onanmasına, 

 

20.10.2008 gün ve 1134 sayı ile, A.K.'a ait 5 adet telefonun 3 ay süreyle telekominikasyon yoluyla yapılan iletişiminin dinlenip tespiti ve kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, yine kararda yazılı telefonların karar tarihinden geriye dönük 3 aylık arayan, aranan telefonlar ile bunların abone ve adres bilgileri ile baz istasyonlarını gösterir bilgilerin alınmasına, 

 

21.10.2008 tarih 1141 sayı ile, sanık A. K.'un başka bir telefonu hakkında iletişimin tespiti ile sanığın işyerleri ve kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin 4 hafta süre ile teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına, 

 

21.10.2008 gün ve 1138 sayı ile; sanık M. K.'un kullandığı telefonların 3 ay süreyle tespitiyle kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine dair Cumhuriyet savcısı tarafından 20.10.2008 tarihinde verilen kararın onanmasına, 

 

Karar verildiği anlaşılmaktadır. 

 

CMK'nun "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesinde; " (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. 

 

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir…", 

 

"Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesinde de; 

 

" (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir: 

 

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı. 

 

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi. 

 

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu. 

 

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları. 

 

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar. 

 

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez. 

 

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler" şeklinde hükümler yer almaktadır. 

 

CMK'nun 135/2. maddesinde yer alan düzenlemeden ne anlaşılması gerektiği ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olmalarına karşın, bu hükmün şüphelilerle birlikte aynı suçu işleme kuşkusu altında bulunan kişiler arasındaki görüşmeleri de kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir. 

 

CMK'nun 135/1 maddesine göre; şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 2. fıkrasında getirilen sınırlama sadece iletişimin kayda alınması işlemine ilişkin olup, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi bu kapsamda bulunmamaktadır. 

 

"Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin" 4-e maddesinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; "telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler" olarak tanımlanmaktadır. 

 

Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi bulunmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kanuni delil olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıklardan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme kuşkusu altında bulunan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır. 

 

Öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, CMK'nun 135/2. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK'nun 135/2. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir. (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbiri, s.162-163, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011; Murat Yardımcı, Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, s.211, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009) 

 

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında; 

 

Sanık A. K. ile yeğeni olan sanık M. K. ve kardeşi olan sanık H. K. arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmaları, bu kişilerin suça katıldıklarının daha önceden başka delillerle belirlenmesi ve bunlar hakkında da mahkeme kararıyla iletişimin tespiti ve kayda alınmasına karar verilmiş olması nedeniyle kanuni delil olarak kullanılabileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi halde; tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucuna ulaşılır ki bunun kabulü de mümkün değildir. 

 

Bu itibarla, sanıklar A. K., M. K. ve H. K. arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen iletişime ait tutanakların Özel Daire tarafından kanuni delil olarak değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 

 

Bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim; 

 

"Uyuşmazlık; hakkında dinleme kararı alınan kişilerin, tanıklıktan çekinme hakkı olanlarla yaptığı görüşmelerin, hangi koşullarda hukuka uygun bir delil olarak kabul edilebileceği konusundadır. 

 

Şüpheli ya da sanık olan kişilerin her biri hakkında ayrı ayrı dinleme kararı alınmışsa, bu kişiler birbirleriyle olan yakınlıkları sebebiyle tanıklıktan çekinme hakkına sahip olsalar bile, sorun yoktur. Yapılan görüşmelerin yasal delil olduğunda kuşku bulunmasa gerekir… 

 

5271 sayılı CMK'nın 135/2 ve 45. maddelerinin âmir hükümleri uyarınca, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olanlarla yaptığı görüşmeler kayıt altına alınamaz, kayda alındığının sonradan anlaşılması hâlinde ise; alınan kayıtlar derhal yok edilir. Dolayısıyla şüpheli ya da sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olanlarla iletişiminin dinlenememesi gerekir. 

 

Hakkında dinleme kararı verilen şüpheli ya da sanığın, önceden şüpheli ya da sanık sıfatını almamış ve tanıklıktan çekinme hakkı olan yakınlarıyla yaptığı görüşmeler ile ilgili olarak mutlak delil yasağı bulunduğu düşüncesindeyiz. 

 

Somut olayımızda; A.K.'nın kardeşi olan ve beraat eden H.K.'ye ilişkin olarak 18.10.2008 tarihinde, amca – yeğen olan sanıklar M.K. ve A.K.'ye ilişkin olarak ise; 20.10.2008 tarihinde dinleme kararları alınmıştır. 

 

Dosya içinde mevcut delillere göre, mahkeme başkanı olan A.K.'nın, aleyhine dinleme kararının verildiği 20.10.2008 tarihinden önce, şüpheli sıfatını aldığına dair herhangi bir bilgi veya belge yoktur. Bu sebeple A.K.'nın şüpheli sıfatını, 20.10.2008 tarihinden itibaren aldığını kabul etmek gerekir. Hakkında dinleme kararı verilen beraat eden H.K. ile H.K.'nın kardeşi olan A.K.'nın henüz şüpheli sıfatını almadığı 18.10.2008 ilâ 20.10.2008 tarihleri arasında birbirleriyle yaptıkları telefon görüşmeleri hukuka aykırı delil olduğu için, 5271 sayılı CMK'nın 45/1-d, 135/2, 206/2 ve 217/2. madde hükümleri uyarınca hükme esas alınamaz. 

 

Açıklanan sebeplerle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 

 

Ancak; bu delil yok sayıldığında da, CD kaydı, diğer telefon görüşmelerine ilişkin dinleme kayıtları, tutanaklar, yeminli tanık beyanları ve çelişkili sanık anlatımları gibi kararda irdelenen diğer delillerle, çoğunluk görüşü doğrultusunda sanık A.K.'nin rüşvete teşebbüs suçunun sabit olduğu kanaatine varılmıştır" 

 

Düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. 

 

c) CMK'nun 139. maddesi uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacı vasıtasıyla elde edilen delillerin, iddianame ve görevsizlik kararında irtikap, Özel Dairece rüşvet olarak vasıflandırılan bu suçta kullanılıp kullanılamayacağının değerlendirilmesinde: 

 

CMK'nun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin konumuza ilişkin hükümleri; 

 

"… (4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. 

 

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. 

 

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. 

 

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: 

 

a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 

 

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 

 

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 

 

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315). 

 

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. 

 

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklindedir. 

 

Gizli soruşturmacının üstleneceği görevin kapsamı öğretide her zaman tartışma konusu olmuş, bu konuda çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür (Prof. Dr. Faruk Erem, Kışkırtıcı Ajan, AÜHF Dergisi, 1975; Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Takip, s.359-393, Adalet Yayınevi, Ankara 2013; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, C.1, s.604-610, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013; Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbiri, s.217-268, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011) 

 

Gizli soruşturmacının işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM'nin Ludi/İsviçre, 15.06.1996 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Buna karşılık gizli soruşturmacının suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi ise AİHS'nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM'nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı) 

 

Diğer taraftan gizli soruşturmacının görevi sırasında elde ettiği ancak CMK'nun 139/7. maddesinde sayılmayan yani katalogda yer almayan suçlara ilişkin delillerin yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi de önem arzetmektedir. 

 

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin amacı ve CMK'nun 139/4. maddesindeki; "Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür" şeklindeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; gizli soruşturmacının faaliyetini izlemekle görevlendirildiği suç örgütüne ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve delilleri toplamakla yükümlü olduğuna göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili gizli soruşturmacı tarafından elde edilen delillerin hukuka uygun elde edildiğinin ve yasal delil olarak kabul edilmesi gerektiğinin kabulü gerekir. Buna karşın, gizli soruşturmacının örgütün faaliyetine ilişkin olmayan yani örgüt üyelerinin kişisel nitelikteki suçlarına ilişkin elde ettiği deliller ise tek başına yasal delil olarak kullanılamayacaktır. Ancak C.Savcılığının bunları delil başlangıcı ya da ihbar kabul ederek soruşturmaya başlamasına da bir engel bulunmamaktadır. (Necati Meran, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, s. 393-396, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013) 

 

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında; 

 

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen ihbar mektubunda, bir kısım avukatların örgütlü olarak F Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarında bulunan tutuklu kişilerle temas kurup tahliye ettirmek için yüklü miktarda para talep ettikleri ve aksi taktirde tahliye olmalarının mümkün olmadığını söyleyerek baskı kurduklarının belirtilmesi üzerine başlatılan soruşturma sırasında, suç örgütü kurmak ve tefecilik suçundan İzmir F Tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan müşteki V. O. Ç.'in 27.03.2008 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde; para karşılığı tahliye edilmesi konusunda kendisine birçok avukatın gelip teklifte bulunduğu yönündeki iddiası nedeniyle soruşturmanın incelemeye konu olaya yöneldiği ve İzmir Nöbetçi Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğinin 30.06.2008 gün ve 703 sayılı kararıyla ve CMK'nun 139. maddesi uyarınca "suç örgütünün faaliyetlerinin ortaya çıkartılabilmesi amacıyla" GS 211 kod numaralı görevlinin "Avukat K. K." ismiyle gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği, gizli soruşturmacının da bu suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde incelemeye konu suça ilişkin delillerin elde edilmesini sağladığı, suç örgütüne ilişkin içlerinde incelemeye konu bu dosyanın da sanığı olan A. E., M. K., H. K., H. Ş., R. S. ve İ. C. V.'un da sanık olarak yargılandığı 40 sanık hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, örgüte üye olmak, yargı görevi yapanı etkileme, irtikapa teşebbüs, avukatlık görevini kötüye kullanma, rüşvet, nitelikli dolandırıcılık suçlarından kamu davası açıldığı ve bu davanın halen İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/65 esas numarası ile derdest olduğu göz önüne alındığında, mahkeme kararı uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacının örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen rüşvet suçuna ilişkin elde ettiği delillerin yasal delil olarak değerlendirilmesi yerindedir. 

 

2) Ön sorunların çözülmesinden sonra sanıklar A. ve M. K. hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığının değerlendirilmesine gelince: 

 

İncelenen dosya içeriğinden; 

 

Sanık M. K.'un amcası ve sanık H. K.'un da ağabeyi olan sanık A. K.'un olay tarihinde İzmir Özel Yetkili 10. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı, 

 

Sanıklar A. ve H. K.'un yeğeni olan sanık M. K.'un ise işçi emeklisi olduğu, Muğla ili Dalaman ilçesinde ticari bir taksisinin bulunduğu, aynı zamanda Dalaman Alış Veriş Merkezi isimli işyerini işlettiği, 

 

İncelemeye konu olmayan sanık H. K.'un, sanık A'nın kardeşi, M.'nin ise amcası olduğu, Bağkur emeklisi olup oto galerisi işlettiği, sanık H. Ş.'in, sanık M.'nin eniştesi olduğu, inşaat malzemeleri satan nalburiye dükkanı çalıştırdığı, sanık R. S.'in zaman zaman sanık M.'nin ticari taksisinde şoför olarak çalıştığı, sanıklar A. E. ve İ. C. V.'un ise avukat oldukları, 

 

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen ihbar mektubunda, bir kısım avukatların örgütlü bir şekilde İzmir F Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarında bulunan tutuklu kişilerle temas kurup, tahliye ettirmek için büyük miktarda para talep ettikleri, aksi taktirde tahliye olmalarının mümkün olmadığını söyleyerek baskı kurdukları iddiaları üzerine İzmir CMK'nun 250. maddesi ile görevli C.Başsavcı Vekilliğince 2008/48 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatıldığı, 

 

Bu soruşturma sırasında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve tefecilik suçundan İzmir F Tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan müşteki V. O. Ç.'in talebiyle 27.03.2008 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde, para karşılığı tahliye edilmesi konusunda kendisine birçok avukatın gelip teklifte bulunduğu yolundaki iddiası üzerine soruşturmanın incelemeye konu olayı da kapsayacak şekilde genişletildiği, İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğinin 30.06.2008 gün ve 703 sayılı kararıyla ve CMK'nun 139. maddesi uyarınca, "suç örgütünün faaliyetlerinin ortaya çıkartılabilmesi amacıyla" GS 211 kod numaralı görevlinin "Avukat K. K." ismiyle gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği, 

 

Gizli soruşturmacının çalışmaları kapsamında 17.10.2008 günü müşteki V. O. Ç. ile görüşmek üzere saat 16.30 sıralarında cezaevine gittiği, görüşmeye girmek için beklediği sırada V'nin sanık A. E. ile görüşmekte olduğunu öğrendiği, V'nin sanık A. E. ile görüştüğü sırada gizli soruşturmacıyı da davet ederek görüşmeye birlikte devam ettikleri, müşteki V.'nin sanık A.'ye tahliyesi için istenen 150.000 Lirayı bulamayacağını, ancak 50-60.000 Lira ayarlayabileceğini söylediği, sanık A.'nin ise; "ne kadar ayarlayabilirse ayarlamasını, paranın yüzünün sıcak olduğunu, İ.'in belki nakit parayı görünce kabul edebileceğini" söylediği, gizli soruşturmacının sorması üzerine V.'nin; "tahliyesi için gerekli olan 150.000 Lira hakkında konuştuklarını, A ‘nın sabah kendisine geldiğini ve görüştüklerini, 22 Temmuz 2008 tarihindeki geçen celsede tahliye olabilmesi için İ. C. V. isimli şahsın A. K.'un kardeşi H. K. ile irtibat kurarak 150.000 Lira talep ettiklerini" söylediği, sanık A.'nın bu anlatımı onayladığı, sanık A.'nın A. K.'un en güvendiği kişinin yeğeni M. olduğunu söylediği, V.'nin; "ancak 60.000 Lira ayarlayabilirim, dolandırılmadığımı nerden bileceğim, ya A. ya H. gelsin, (G.S.'yı göstererek) hatta bu da yanınızda olsun, tahliye olacağıma dair onayı alsın parayı hemen verelim" dediği, sanık A.'nın bunu İ.'nin kabul etmeyeceğini söyleyince müşteki V.'nin; "ya dolandırılırsak" diye sorduğu, sanık A.'nın kızarak; "kaç yıldır tanışıyoruz, bana mı güvenmiyorsun?" dediği, gizli soruşturmacının; "maddi konuyu sıkıntı etme, açığın neyse kalanını ben dışarıda sağdan soldan temin ederim, nerede tıkanıyorsunuz, niye anlaşamıyorsunuz?" diye sorunca V. ve A.'nın birbirlerine sinirlenmeye başladıkları, V.'ın sanık A.'ya gizli soruşturmacıyı göstererek; "dışarı çıkınca bununla oturun konuşun, organizasyonu yapın, nasıl ayarlıyorsanız ayarlayın beni daha fazla yormayın" demesi üzerine sanık A. E.'in; "sen niye bunu karıştırıyorsun, şimdi seninle özel bir şey konuşuyoruz, aramızda kalması gereken bir şey konuşuyoruz, sen işi sulandırıyorsun, böyle olmaz ki" diye çıkıştığı, V.'ın ise; "param giderse ne olacak" diye sorduğu, A'nın sinirlenerek; "ya ne olacak, hiç olmadı ben çıkartır geri veririm, onca yıllık tanışıklığımız var, sen bana bile güvenmiyorsun, paranın yüzü tatlıdır, sen ne ayarlayabilirsen ayarla, belki İ. parayı görünce kabul eder" dediği, V.'nin; "aslında İ.'yi de öğleden sonra görüşmeye çağırmıştım ama gelmemiş" demesi üzerine sanık A.'nın; "İ., H. B. ile görüşmede kavga etmiş, para yüzünden, sinirleri bozuk" diye cevap verdiği, V.'nın gizli soruşturmacıyı kastederek "şimdi çıkın, bunla dışarıda ne konuşacaksanız konuşun, ayarlayın, halledin, ben kaç aydır cezaevindeyim, sinirlerim acayip bozuldu, o yüzden sinirli konuşuyorum, sakin kafayla konuşun hatta İ.'i de çağırın üçünüz oturun konuşun" diye A.'dan kartvizitini gizli soruşturmacıya vermesini istediği, sanık A'nın çıkarken gizli soruşturmacıya kartvizitini vererek; "pazartesi tekrar geleceğim, iyice düşün taşın fazla vaktimiz de yok en geç salı öğleden sonra bu işin bitmesi lazım" diyerek gittiği, sanık A.'nın çıkmasından sonra V'nin gizli soruşturmacıya; "A.'nın sabahtan geldiğini ve tahliye olması için 150.000 Lira istediklerini, aracı şahısların İ. C. V. ile A. K.'un kardeşi H. olduğunu, A.'nın İ. ile muhatap olduğunu ve işi İ.'nın organize ettiğini, bu parayı almadan kendisini tahliye etmeyeceklerini söylediğini, kendisinin 'bu kadar param yok, git bir daha konuş, öğleden sonra gel' dediğini, A. E.'in öğleden sonra şahıslarla konuşarak tekrar görüşmeye geldiğini" anlatarak sanık A.'yı aramasını ve pazarlık konusunu artık dışarıda kendisinin yönetmesini istediği, 

 

Bu gelişmeler üzerine İzmir Nöbetçi Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğince 18.10.2008 gün 1123 sayı ile; şüpheliler A.E., İ. C. V., H. K. ve H. Ş.'in telefonlarının dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesi, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği, 

 

Gizli soruşturmacının sanık A.'nın cezaevinde teslim ettiği kartvizitte bulunan telefondan 19.10.2008 günü kendisini aradığı, şifreli bir şekilde konuşup V.O.Ç.'in tahliyesi karşılığı istenen 150.000 Liradan "150 sayfalık fezleke" olarak bahsettiği, bahse konu parayı temin ederek ertesi gün 20.10.2008 günü saat 14.00'te Aydın ilinde buluşmayı kararlaştırdıkları, 

 

Soruşturma kapsamında İzmir Emniyet Müdürlüğü hesabından 20.10.2008 tarihinde 15.000, 22.10.2008 tarihinde 135.000 ve 200.000 Lira olmak üzere toplam 350.000 Lira para çekildiği ve fotokopileri alınıp seri numaralarına ilişkin tespit tutanakları düzenlendikten sonra bu paranın gizli soruşturmacıya teslim edildiği, 

 

Sanık A. E. ile gizli soruşturmacının 20.10.2008 günü Aydın-Muğla karayolunda Kahve B. isimli yerde buluştuğu, bu görüşmenin diğer görüşmeler gibi hem kamera, hem de ses kayıtlarının mahkeme kararı uyarınca görevlilerce tespit edilerek kaydedildiği, saat 14.30 sıralarındaki görüşmede gizli soruşturmacını yanında hazır ettiği para çantasını sanık A.'ya gösterdiği, A. E.'in ise özetle; "alacağı parayı Av. İ. C. V.'a vereceğini, onun da parayı A. K.'a vereceğini, daha önce bu konuyla ilgili olarak Av. İ.'in A. K. ile görüştüğünü, ancak A. K.'un bu konuda çok dedikodu olduğundan tedirgin olduğunu, kesinlikle A. K. ile birebir görüşme sağlamayacağını" söylediği, gizli soruşturmacının ise sanık A.'in sanık A. K. ile bağlantılarını anlayabilmek adına birebir görüşmek için ısrarcı davrandığı, bunun üzerine sanık A. E.'in sanık A. K.'un yeğeni olan ve Dalaman'da market işleten sanık M. K. ile gizli soruşturmacıyı görüştürmek üzere ayrıldığı ve saat 21.00 sıralarında Dalaman'da buluşmak üzere randevulaştıkları, saat 22.00'de Dalaman'da bir restoranda buluşarak bir süre daha konuyu konuştukları, sanık A.'nin; "ben bunların hepsini ona anlatacağım, kabul ederse eder, etmezse yapacak bir şey yok, ama M. ile görüşeceğim sırada sen dışarıda olacaksın, ben senden parayı alıp içeride M.'ye göstereceğim, bunu yapmamın sebebi de M.'nin işin ciddi olduğunu anlamasını sağlamaktır" dediği, saat 24.00 sıralarında D. Alış Veriş Merkezi isimli marketin önünde A.'nın; "bana parayı ver, ben içeri gösterip geleceğim" diyerek parayı içeri götürüp kısa bir süre sonra geri getirdiği ve gizli soruşturmacıya parayı tam olarak iade ettiği, tekrar içeri girerek yaklaşık 10 dakika sonra sanık A.'nın yeğeni sanık M.K. ile dışarıya çıktıkları, mahkeme kararına göre kaydedilen seslerin çözümüne göre özetle; 

 

A. E. : "Seni diyor makamına götüreyim tanıştırayım mı diyor, seni tanıyor, zaten avukat olarak gidersiniz bir çay kahve içersiniz, öyle imalı mimalı ayıp olur, yarın diyor akşam 10' da diyor…Karşıyaka'ya yemeğe falan gideriz… M. bey yeğeni olsa da yaşıtlar yani hani yaş olarak bazen… M. ile beraber gidersiniz seni tanıştırır komşunun oğlu moğlu avukat falan, ima mimalı olmaz ama ayıp olur… soracak size olacak mı yarın diye, eğer olacaksa sana diyecek olacak olmayacaksa olmayacak diyecek." 

 

G.S. : "Benim yanımda mı soracak ?" 

 

M. K. : "Olur mu senin yanında canım? Şimdi ben sana bişi söyleyeyim mi, o işine duygusallığı karıştırmıyor işte biz onun iyi arkadaşlarıyız, dostlarıyız… ben zaten akşam da A.'nın orada kalırım Karşıyaka'da orada lojman var ya orada, ben de oradayım beraber geliriz oraya orada yüz yüze görüşürüz yani zaten odasıyla şey…" 

 

G.S. : "Bizim derdimiz paramız gider değil bizim derdimiz bu adamın çıkması." 

 

M. K. : "Ben onu soracağım ben bize rüşvetle (…anlaşılmadı) gideceğim arkadaş diyeceğim böyle böyle durumlar bizim arkadaşlarmış komşunun arkadaşıymış akrabasıymış derim böyle böyle durumlar." 

 

GS. : "Beraber gideceğiz sen beni tanıştıracaksın odasında." 

 

M. K. : "Tamam komşumuzun akrabası, sen konuyu açmayacaksın tamam mı? Sen konuşmayacaksın… Akşam çıktıktan sonra, makamında olmaz akşam çıkar ben böyle böyle anlatırım." 

 

A. E. : "Salı günü akşam yani yarın akşam biz bunun neticesini alacağız birader tamam yarın akşam …" 

 

M. K. : "Bak şimdi bak şimdi… Bunu yüzde yüz, ben A.'a giderim ben, bunu yüzde yüz hallederim kim varsa o gitsin…" 

 

Şeklinde konuşulduğu, daha sonra sanık M.'in yanından uzaklaştıklarında sanık A.'in gizli soruşturmacıya; "Her şeyin adabı var… Bak dostum şimdi bizim toplumumuzda, hani onu mu anlatamadım ben sana… Bazı şeyler aleni şekilde konuşulmaz, şimdi bu adam açık açık biz rüşvet alalım rüşvet verin demez dostum, şimdi adabı muaşeret var onu bilin… şimdi adam çıkıpta bu benim amcam rüşvet alıyor ben de rüşvet vereceğim, hayır şimdi içeride her türlü ayrıntıyı konuştuk parayı niye götürdüm? Ben parayı niye götürdüm… o dediki… yakınım diye tanıtırım dedi konuşuruz sohbet ederiz ama dedi ima mima olmaz tabi… ondan sonra akşam dedi içmeye gideriz dedi Karşıyakaya dedi orda konuyu açarım dedi… zaten dedi kapıdaki polisler beni tanıyor dedi yani gide gele… orda Afyonlu bi polis var dedi yani ben yarın akşam konuyu açarım ben dedi tamam derse dedi bende size tamam derim dedi benim işimi de yaparsınız dedi şimdi ben ne diyeyim bu adama benim yapabileceğim o kadar güzellik tamam" dediği, görüşme sonunda gizli soruşturmacının şartları kabul edip etmeyeceklerini bildirmek üzere sanıklar M. ve A.'in yanından ayrıldığı, 

 

Bundan sonra, İzmir Adliyesinde bulunan Adalet Başmüfettişi H. B.'un istemi üzerine, İzmir Emniyet Müdürlüğünce 20.10.2008 tarihli yazı ile, sanık A. K. hakkındaki delillerin kendisine teslim edildiği, Adalet Başmüfettişi H. Baysoy tarafından 20.10.2008 günlü yazı ile A. K.'a ait 5 telefonun; "rüşvet, irtikap, 3628 sayılı mal bildiriminde bulunulması, rüşvet ve yolsuzlukla mücadele kanununa muhalefet suçlarının işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilememesi nedeniyle" CMK'nun 135. maddesi gereğince 3 ay süre ile tespite alınması talebiyle C.Başsavcılığına yazı yazıldığı, 

 

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan istem üzerine İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğince 20.10.2008 gün ve 1134 sayı ile, bahse konu telefonlara ilişkin 3 ay süreyle telekominikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenip tespiti ve kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, yine kararda yazılı telefonların karar tarihinden geriye dönük 3 aylık arayan, aranan telefonlar ile bunların abone ve adres bilgileri ile baz istasyonlarını gösterir bilgilerin ilgili GSM şirketi tarafından verilmesine karar verildiği, 

 

Yine Adalet Başmüfettişinin yazısı üzerine İzmir C.Başsavcılığının yazılı başvurusuyla Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğinin 21.10.2008 tarih 1141 sayılı kararıyla, sanık A. K.'un başka bir telefonu hakkında iletişimin tespiti ile sanığın işyerleri ve kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerin 4 hafta süre ile teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği, 

 

Sanık A. K.'un da soruşturmaya şüpheli olarak dahil olması üzerine soruşturma evrakının ayrılarak 2008/711 nolu dosya üzerinden yürütülmeye başlanıldığı, 

 

İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğince 21.10.2008 gün ve 1138 sayı ile, sanık M.K.'un telefonlarının 3 ay süreyle tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine dair Cumhuriyet savcısı M. G. tarafından verilen 20.10.2008 tarihli kararın onandığı, 

 

Yine 20.10.2008 gün ve 1129 sayı ile, sanıklar H. K. ve H. Ş.'in telefonlarının dinlenip tespit, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, 

 

Gizli soruşturmacının, kendisinden olumlu veya olumsuz bir haber bekleyen sanık A'yı 21.10.2008 günü saat 12.05 sıralarında arayarak; "sizin doktorun teşhisi ve tedavi yöntemi hoşumuza gitmedi, ben başka bir doktorun kartvizitini aldım, hastanın durumu ile ilgili onunla görüşeceğim" şeklinde şifreli bir biçimde teklifi bu haliyle kabul etmediklerini bildirdiği, 

 

İlerleyen saatlerde ise sanık A.'nın sabit bir telefondan gizli soruşturmacıyı aradığı, görüşmede özetle; 

 

A. E. : "Şimdi eleman beni buldu, niye olmadı filan dedi… bu adamın kırmızı çizgileri var ben açık konuşacağım bu adamlarda para sınırı yok ama dedim garanti istiyorlar… sen dedim şimdi git… bir paralo bulalım dedim siz yemek yerken dedim bu paraloyı bu çocuğa söylesin, mesela bizim arkadaş geldiğinde tanışmak için merhaba tamam canım falan filan bir şeyler, anlatabildim mi bunu istiyorlar dedim… yola çıktı birkaç saat önce ne kadar zamanda çıktığını bilmiyorum… telefonlaşırız gerekirse istiyorsan ben geleceğim İzmir'e." 

 

G.S. : "Nasıl şifreyi ortak belirleyeceğiz aramızda o söyleyecek doğru mu… biz bir şifre belirleyeceğiz aramızda o bana çaktırmadan söyleyecek o şifreyi doğru mu ?" 

 

A. E. : "Ya evet evet tam senin istedin gibi… öyle birşey planlayacağım ben… Karşıyaka'da falan işi ama şuda var şimdi gideceğiz konuşacağız… olumsuz derse bende olumsuz der dönerim zaten." 

 

G.S. : "Tamam…daha henüz doktorla görüşmedi görüşmeye gidiyor ona doğru değil mi?" 

 

A. E. : "Görüşmeye gidiyor… biz seninle telefonla gördüşdük ya… ondan sonra o beni buldu, A. problem ne dedi, abi dedim sen böyle böyle konuşunca o adam yanlış anladı. Ben gidiyorum dedi yüz yüzeli milyon çok olsa benzin yakar dedi ben gideyim dedi senin istediğin gibi bir konuşayım dedi ama dedi bu böyle olacak… böyle böyle olursa kabul ediyor istersen hiç uğraşmaya gerek yok neyse tamam konuşuruz tamam sen bekle bizi… haber veririz… onun telefonuna bağlı ben ben döneceğim sana sen beni bekle ben de geliyorum artık İzmir'e…" 

 

Şeklinde konuştukları ve saat 21.00 sıralarında buluşmak üzere randevulaştıkları, bu arada gün boyu sanıklar A. E. ile M.K.'un telefonla bu konuyu aralarında konuştukları, saat 21.00 sıralarında gizli soruşturmacı ile sanık A'nın Bostanlı İskelesi yakınlarında bir restoranda buluştukları, sanık A.'nın; "sanık M. K.'un İzmir'e geldiğini ve sanık A'nın yanına gittiğini, sanık A. ile bir restorana yemeğe çıkacaklarını, gittikleri restoranın ismini sanık M.'nin kendilerine bildireceğini, kendilerinin de oraya gittiklerinde kendisinin (gizli soruşturmacının) onların masasına gideceğini, bu sırada sanık A.'nın şifreli bir şekilde tahliyenin gerçekleşeceğini söyleyeceğini" anlattığı, 

 

Bu arada sanık M. K.'un sanık R. S.'e ait ticari bir araç ile İzmir iline gelerek sanık A.'nın oturduğu lojmana gittikleri, bir süre sonra sanık A.'nın kullandığı bu ticari araç ile yemek için üçü birlikte dışarıya çıkarak bir restorana geldikleri, gizli soruşturmacı ile sanık A.'nın birlikte olduğu sırada sanık M.'den beklenen telefonun saat 21.35 sıralarında geldiği, sanık M.'nin telefonda sanık A.'ya Karşıyaka Kordonboyu Restoranda beklediklerini ve A'nın talebi kabul ettiğini söylediği, gizli soruşturmacı ile sanık A.'nın bahse konu restoranın önüne saat 21.40 sıralarında geldikleri, sanık A.'nın telefon ederek sanık M. K.'u dışarıya çağırdığı, dışarıda gizli soruşturmacı, sanık A.ve M.'nin özetle; 

 

M. K. : "Sen beri bak sen yatçısın yatçı dedim laf arasında böyle böyle bir konu geçti dedim arkadaşıymış… hee böyle böyle işte arkadaşıymış şeyiymiş… ben senin adına izah ettim yatçı arkadaşımız dedim böyle böyle durum dedim, tamam M. yarın bırakacağım dedi, yarın çıkaracağım dedi… ben daha ne istiyorsunuz onu anlamadım?" 

 

G.S. : "Ben duyayım, ben iki dakika hiç bir şey yapmayım…başkanım nasılsınız, "teşekkür ederim M. beyin söylediği benim söylediğimdir" tamam başka bir şey yok, M. bey ne diyorsa odur… biliyor değil mi kendisi benim olduğumu kendisi?" 

 

M. K. : "Biliyor yatçısın sen yatçısın… avukat demedim yatçı dedim… bu geçen yatta oturduk böyle böyle he benim arkadaşım rica eden yatçı arkadaşım bu." 

 

GS. : "O bana ne diyecek?" 

 

M. K. : "O da tamam diyecek yaa tamam diyecek sorma yaa, diyecem yarın diyeceğim ben sana diyeceğim rica ettiğim konu bununla ilgili bizim yatçı bu yatçı arkadaşım benim… bak ne diyeceğim bak ben diyeceğim benim yatçı arkadaşım işte bu, bu Ç.'lerin arkadaşı bu akrabası bu da rica etti ben de bunun işini zaten sana söyledim… yarın bizi kırmazsan memnun olurum, o diyecek zaten tamam diyecek zaten sana." 

 

G.S. : "Tamam ben başkanım inşallah yarın hayırlı olacak diyorum olur mu?" 

 

M. K. : "Ben çoktan işini hallettim yani, yatçı arkadaşım benim dedim zaten bırakıyorlar." 

 

Bu konuşmadan sonra sanık M. ve gizli soruşturmacının lokantanın içine girdikleri ve sanık A.'ın bulunduğu masaya birlikte gittikleri, aralarında geçen konuşmada; 

 

M. K. : "A., bu bizim yatçı arkadaş." 

 

G.S : "Başkanım saygılar." 

 

A. K. : "Merhaba." 

 

G.S : "Nasılsınız?" 

 

A. K. : "İyiyiz sağolun." 

 

M. K : "O arkadaşların şöyle seyleyim adı Ç. olan… işte benim ricam da bu arkadaş zaten bunun için geldi buraya bizde yarın bir ricamız bu." 

 

G.S : "Hayırlısıyla inşallah başkanım." 

 

A. K. : "Hayırlısıyla." 

 

G.S : "Hayırlısı değil mi… teşekkür ederim o zaman afiyet olsun." 

 

A. K. : "Hadi görüşürüz sağolasın." 

 

Bu konuşmanın ardından gizli soruşturmacının ve ardından sanık M.'in lokantanın dışına çıktıkları ve sanık A.'in yanına gelerek konuşmaya başladıkları; 

 

A. E. : "Tamam mı?" 

 

GS : "Tamam hayırlısıyla dedi." 

 

M. K. : "Tamam." 

 

A. E. : "Tamam ya daha ne desin Allah aşkına… abi biz konuşuyoruz ben döneceğim sana siz maçınıza bakın biz şeylere öteki görüştüğümüz ayrıntıları konuşacağız." 

 

Demesi üzerine sanık M.nin yanlarından ayrılarak lokantadaki sanık A. ve R. S.'in yanına dönmesinden sonra; 

 

A. E. : "Dostum adam dedi konuştuk rakam konusunda… rakam demiş ki bize demişler ilk 500 demişlerdi 500-500 tahliye için şey için, abi dedim bu iş dedim artık aceleye geldi ben 300 demiştim dedim 350 diyelim o zaman dedim tamam fazla uzatmasınlar dedi… ya tamam 350 olsun demiş daha önce 500'den pazarlık yapılmıştı tahliye için 500'de ceza için, şu anda 350 olsun yani bir nevi biz pazarlık yapmış olduk ben dedim 300 demiştim abi dedim, o 350 dedi iyi dedim… bak şunu söyleyim ben yine sizi garanti altına alayım nasıl yapalım biz bu para işini?" 

 

G.S. : "300 yapalım onu da yarın sabahtan nerede buluşalım seninle burada mı kalacaksın?" 

 

A. E. : "Dostum ben kalırım şimdi de rakam konusunda bu adamın ağzından bir rakam çıktı 350 lafı çıktı onu şey yapmayalım, ben bu pazarlığı şöyle yaptım ben sizin adınıza pazarlık yaptım, adam dedi ki bize dedi 500 harbiden 500 pazarlığı yapıldı… İ. dedi ki ben 500-500 düşünüyorum dedi, o dedi ben iletirim dedi makul dedi… ben de abi dedim hani 300 gibi konuştum, dur bunu ben 350 alırım dedim ben 350'ye ikna ederim dedim, gitti geldi bu arada tamam dedi şimdi bir daha gidersek ayıp olur, sen ne zaman temin edeceksin bu parayı?" 

 

G.S. : "Yarın hazır para yarın buluşuruz sabahtan istersen burada istersen başka yerde." 

 

A.E. : "Telefonu mümkün olduğunca karıştırmayalım sen bana bir yer söyle." 

 

Şeklinde konuşarak 22.10.2008 günü sabah tahliye için kararlaştırdıkları miktar olan 350.000 Lirayı teslim etmek üzere anlaştıkları, 

 

Soruşturmada yaşanan gelişmeler üzerine 22.10.2008 günü İzmir C.Başsavcılığının yazısı üzerine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün aynı gün ve 11536 sayılı yazı ile; "A. K. hakkında ihbar yazısı ve eklerinde belirtilen konular ve mahallinde ortaya çıkabilecek sair hususlarla ilgili olarak C.Başsavcı Vekili M. D.'ın soruşturma için görevlendirildiği" hususunun bildirildiği, 

 

22.10.2008 günü sabah 10.00 sıralarında sanıklar A. E. ve M. K.'un yaptıkları telefon görüşmesinde sanık M.'nin; "sen olay tamam dedin mi yürürsün ya Ortaca'da görüşürüz seninle… sen olay tamam dersen, sen işi hallet Ortaca'da görüşürüz, önemli değil pek, benim burada işi halletmeme gerek yok… sen iş tamam de bana, adamlar birşey atacak olursa ona göre bende bir tertip alırım" dediği, sanık A.'in de; "tamam arayacağım ben seni" cevabını verdiği, böylece paranın İzmir'de sanık A. tarafından teslim alınması ve bundan sonra Ortaca'da görüşmeleri konusunda mutabakata vardıkları, 

 

Gizli soruşturmacı ile sanık A.'nın 22.10.2008 günü saat 11.30 sıralarında Hilton Otelinin önünde buluştukları, sanık A'nın gizli soruşturmacının aracına bindiği, gizli soruşturmacının 150.000 Lira parayı sanık A.'ya göstererek geriye kalan parayı öğleden sonra temin edip tahliye olunca teslim edeceğini söylediği, parayı alan sanık A.'nın sanık M. K.'u saat 12.05'te arayarak; "tamam abi, emanet bende, bir sonraki duruşmayı 45-60 güne atsın fazla atmasın" dediği, telefonu kapattıktan sonra A'nın; "şimdi bunlar tahliye olunca eğer tutuklu sanık yoksa daha çabuk biteceğinden fazla uzatmadan bir sonraki duruşmayı kısa süreli atmasını istedim, çünkü ağır cezalarda bir sonraki duruşma en az 100 gün sonraya atılır, gecikmeden bu iş bitsin istedim" dediği ve tahliyeden sonra V. O. Ç.'in alacağı ceza ile ilgili olarak kiminle muhatap olacağını gizli soruşturmacıya sorduğu, ceza için yapılacak pazarlığın daha önemli olduğunu söylediği, gizli soruşturmacının geri kalan parayı sanık M.'ye teslim etmeleri için onun da gelmesinin iyi olacağını söylemesi üzerine sanık A.'in; "saçmalama M. buraya parayı teslim almaya gelir mi? Ya gerçekten sen çok acemisin bu işlerde, ben onunla konuştum, biz Ortaca'da buluşacağız… parayı kendisine orada teslim edeceğiz" dediği, 

 

Saat 12.05'te yapılan telefon görüşmesinde, sanık A'nın paranın alındığını söyleyerek duruşma gününün uzun bir tarihe bırakılmamasını istemesi üzerine sanık M.'nin saat 12.50' de sanık A'yı telefonla aradığı, yeğeni olan sanık M.'nin Dalaman'dan İzmir'e kendisine ait araç ile gelmediğini, sanık R. S.'e ait araçla geldiğini bilen, hatta bu aracı 21.10.2008 gecesi lojmandan yemek yedikleri ve gizli soruşturmacı ile buluştukları restorana hem gelirken hem de giderken kullanan sanık A.K.'un şifreli bir şekilde; "yaptırdın mı bakımını arabanın?" şeklinde sorduğunda sanık M.'nin; "he bakımını yaptırdım, bakım tamam, işte gaz taktıramadık sıra yokmuş" şeklinde cevap verdiği, halbuki İzmir'e geldikleri arabanın dizel bir araç olduğunu ve daha az yakıt yakacağı düşüncesi ile bu araçla geldiklerini sanık M.'nin Cumhuriyet Başsavcı Vekiline verdiği ifadesinde söylediği, konuşmanın devamında sanık M.'nin; "ikinci bakıma bir daha geleceğim adama dedim en kısa zamanda bana gün ver dedim" dediği, sanık A'nın da; "tamam oldu M… çiğim" şeklinde cevap verdiği, böylece sanık M'nin şifreli olarak tahliye için anlaşılan paranın alındığını ve sanık A.'in kendisine ilettiği biçimde bir sonraki duruşma gününün en kısa süreye verilmesini istediği, sanık A. K.'un da bunu kabul ettiği, 

YASA DIŞI ELDE EDİLEN KANITLAR / İLETİŞİMİN DİNLENMESİ

T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E:2006/4.MD-122
K:2006/162
T: 13.06.2006
YASA DIŞI ELDE EDİLEN KANITLAR
İLETİŞİMİN DİNLENMESİ
Özet: Dosyada kanıt olarak kabul edilen telefon konuşma tutanakları incelendiğinde, bu görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği açıktır. Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi konusunda 4422 sayılı Yasa ‘da herhangi bir hüküm bulunmadığına göre bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş delil niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı Yasa’nın 138. maddesine göre de tutanağa yasal bir kanıt değeri veril­mesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ile ilgili olup, bu suç 135. maddede sayılan katalog suçlar arasında yer almadığından, yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. Yasaya aykırılığı saptanan bu kanıt dışlan­dığında dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmektedir.
4422 s. ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRGÜTLERİYLE MÜCADELE KANUNU [Madde 2]
4422 s. ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRGÜTLERİYLE MÜCADELE KANUNU [Madde 16]
5271 s. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [Madde 135]
5271 s. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [Madde 138]
Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık T.A. hakkında yapılan yargılama sonucunda Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince 26.01.2006 gün ve 12-5 sayı ile;
“1- Dava dosyasını mahkernesine düşürdüğü iddiası;
Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesine hafta içinde açılan kamu davaları nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesince hafta sonunda bazı suç türlerine göre ihtisas mahkemeleri olan kaçakçılık suçlarını Birinci Asliye Ceza, basın suçları için İkinci Asliye Ceza Mahkemelerine dağıtım yapıldıktan sonra, kalan dos­yaları kura usulü ile mahkemelere tevzi edilmektedir. Bu tevzi işlemlerinden sonra eşitliğin sağlanması ve Cuma günü öğleden sonra gelen dosyaların da dağıtımının yapılması için ek tevzi listeleri yapıldığı, 2004/289 esas sayılı dosyanın da ek tevzi listesine alınarak dağıtımı yapılmıştır.
Tevzi listelerinin hazırlanması ve dağıtım işlemleri sanık Hakim T.A. ‘nın o gün duruşmalarının öğleden sonra da devam etmiş olması sebebi ile İkinci Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi M.Ü. tarafından yapıldığı, Hakim M.Ü. ve tevzi işlemlerine katılan Yazı İşleri Müdürü S.Ş.’nin yeminli beyanlarından anla­şılmaktadır. Tanıklar Hakim M.Ü. ve Yazı İşleri Müdürü S.Ş. 2004/289 esas sayılı dava dosyasının Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine dağıtımının yapılması işlemleri ile ilgili olarak sanık Hakim T.A. ‘nın hiçbir müdahalesinin olmadığını, bu konuda kendilerine iletilmiş bir istek veya talimat bulunmadığını belirtmişlerdir.
2- Dinlenen telefon konuşma tutanakları;
Av. İ.Y. ‘nin, H.S.Ş. ‘ye ait başka bir soruşturma sebebi ile dinlenmekte olan telefonda Y… Başkanı EÖ. ve Y… Genel Sekreteri EY ile yaptığı anlaşılan telefon görüşmelerinde Av. İ. Y. ‘nin, “Benim tanıdığım Tayyip Mayyip (T.A.) onlara dedi ki… Cuma günü ben yaparım (dava açılırsa tahliye ederim) diyor onu …”şeklindeki tespitlerin sanık Hakim T.A. tarafından söylendiği kanıtlanamamış, gerek telefon sahibi H.S.Ş. gerekse Av. İ.Y. sanık hakimle görüşüp konuşmadıklarını belirtmişlerdir.
Av. İ.Y. talimatla alınan ifadesinde, Hakim T.A. ile görüşmediklerini, tutanakta geçen Tayyip-Mayyip şeklindeki sözlerin Hakim T.A. ‘yi ifade etme­diğini, hakim ile görüşmesinin söz konusu olmadığını belirtmiştir.
Gerek adalet müfettişlerince yapılan soruşturma aşamasında gerekse tüm yargılama sırasında tarafların ve sanık CÇ. vekili Av. İ. Y. ‘nin gerekse Y… Başkanı veya Genel Sekreter E. Y. ‘nin sanık hakim ile gerek doğrudan gerekse dolaylı bir şekilde görüşme yaptıkları saptanamamış, hatta bu konuda Y… Genel Sekreteri hakkında Ankara Sekizinci Ağır Ceza Mahkemesine memuriyet ve mevkii nüfuzunu suiistimal suçundan kamu davası açılmış, açılan bu davadan sanık EY.’nin 29.06.2005 tarihinde mahkemece beraatına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Telefon dinleme tutanağında belirtilen sözlerin Av. İ.Y.’nin, Y… Baş­kanına veya taraflara yaranmak için söylediği, sanık T.A. ‘n/n söylenen bu sözlerle ilgisinin bulunmadığı kanaat/ne varılmıştır.
3- Tutuklu sanık C.Ç. ‘n/n tensiple tahliye edilmesi;
Sanık Hakim TA.’n/n usulsüz olarak tahliye ettiği iddia edilen sanık C.Ç.’n/n, 18.03.2004 tarihinde tutuklandığı, mağdur A.Ç. hakkında düzenlenen raporda, çene kısmında mandibulada kırık tespit edildiği, vücudunda başkaca darp ve cebir asarı bulunmadığı belirtilmektedir.
Mağdurun babası Ş.Ç., 19.03.2004 günlü dilekçesiyle sanıklar hakkın­daki şikayetinden vazgeçtiğini belirtmiştir.
Sanık C.Ç.’n/n tutuk/anmasından sonra okul müdürü F.K. ve okulda görevli öğretmen A.ER. 24.03.2004 günlü ifadelerinde mağdur A.Ç. ‘ye, sanık C.Ç.’n/n vurmadığını okuldaki diğer öğrencilerin söylediklerini duyduklarını ifade etmişlerdir.
Bu tespitler doğrultusunda sanık Hakim T.A.’nın, C.Ç. hakkında verdiği tensiple tahliye kararının usul ve yasaya uygun bir karar olduğu, aksine yapılacak bir uygulamanın kişilerin mağduriyetine sebep olacağı anlaşıl­maktadır.
Yukarıda 1, 2 ve 3 numaralı bentlerde açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde;
Sanığın dosya dağıtım işlemlerinde hiçbir müdahalesinin söz konusu olmadığı, dosyanın olağan şekilde başka bir hakimin gözetim ve denetimi altında Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine tevzii edildiği, C.Ç.’n/n tahliyesinin usul ve yasaya uygun şekilde yapıldığı ve telefon dinleme tutanağında dava ile ilgili olarak söylendiği iddia edilen sözlerin Hakim TA. tarafından, taraflara veya Av. İ.Y.’ye söylendiğine ilişkin hiçbir kanıt bulunmadığı açıkça anlaşıl­mıştır.
Sanık T.A.’nın görevini hiçbir dış etki altında kalmaksızın usul ve yasaların belirlediği tüm koşullara uygun olarak vicdani kanaati doğrultusunda ifa ettiği tespit edilmiş, sanığın kendisine yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlemediği hususunda tam bir vicdani kanıya varılmıştır” gerekçeleriyle sanığın beraatına karar verilmiştir.
Bu hükmün Yargıtay C.Savcısı tarafından, sanığa yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli, 03.04.2006 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Adalet Bakanlığınca 27.12.2004 gün ve 2-9-193-2004 sayı ile verilen kovuşturma izni ve Kadıköy C.Başsavcılığının 05.01.2005 gün ve 408-128 sayılı iddianame ile talep edilmesi üzerine, Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesince 07.02.2005 gün ve 28-9 sayı ile;
“Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olan sanık T.A.’nın Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesine 30.03.2004 tarih, 2004/1587 E. sayılı iddianame ile sanık C.Ç. hakkında TCK’nın 456/2. maddesi uyarınca etkili eylem suçundan tutuklu olarak açılan kamu davasında davanın tevziini, mutat usul olarak 02.04.2004 Cuma günü kura yolu ile yapacağı yerde kura dışı ek tevzii listesine dahil edip kendi mahkemesine davanın düşmesini sağlamak sureti ile 05.04.2004 günü de sanığın savunmasını almadan tensiple tahliye etmek sureti ile hakimlik görevini kötüye kullandığı” iddiasıyla TCY’nin 240. maddesi uyarınca yargılanması için son soruşturmanın Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiş, Özel Dairece yapılan yargılamada sanığın beraatına hükmedilmiştir.
Hüküm Yargıtay C.Başsavcılığınca; “sanığa yüklenen suçun sabit olduğu”ndan bahisle temyiz edilmiş olmakla çözümlenmesi gereken hukuki sorun, sanığa yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunun sübuta erip ermediğinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
1- Hükmün esasının görüşülmesine geçilmeden önce;
Kovuşturma aşamasında tanıklar M.Ü. ile İ.Y.’nin ifadelerinin talimatla Üsküdar Birinci Ağır Ceza Mahkemesince alınması sırasında, mahkeme başkanı olarak görev yapan M.K.’nın da aynı olay nedeniyle Adalet Müfettişlerince tanık olarak dinlenmiş olması karşısında, yargılama kurallarına aykırı davranıldığının ileri sürülmesi üzerine, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmıştır.
Tanıklar M.Ü. ve İ.Y.’nin anlatımlarının aşamalarda değişiklik gös­termemesi, dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin hüküm vermeye yeterli olması ve suçlayıcı kanıtların temel dayanağını oluşturan iletişim tespitinin yasal kanıt niteliğini taşımadığının açıklıkla ortaya çıkması karşısında, her ne kadar kendisi de aynı olayda tanık olan kişinin davada hakim olarak görev yapması yasaya aykırı ise de, bu usuli eksiklik sonuca etkili ve bozmayı gerektirir etkinlikte görülmemiş, esasın görüşülmesine geçilmesi oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul Üyesi ise, “Her iki tanığın ifadesinin alınması sırasında mahkeme başkanı olarak görev yapan Hakim M.K., Adalet Müfettişi tarafından aynı olay nedeniyle tanık sıfatıyla yeminle dinlenmiş olup, CMY’nin hakimin davaya bakamayacağı halleri belirleyen 22. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendine göre aynı davada hakimlik görevini yapması yasaya aykırıdır. Yasanın anılan maddesi, 1412 sayılı CYUY’nin 21/5. maddesi hükmü ile aynı olup, uyulması zorunlu bir yargılama kuralıdır. Ceza Genel Kurulunun 03.12.2002 gün ve 291-422 sayılı, 23.10.2001 gün ve 229-230 sayılı, 25.05.1987 gün ve 144-314 sayılı ile 31.03.1986 gün ve 444-185 sayılı kararlarında da aynı husus vurgulanmış ve anılan durum bozma nedeni sayılmıştır. Bu itibarla hükmün, diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle sap­tanan bu usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.”görüşüme karşı oy kullanmışlardır.
2- Esasa ilişkin temyiz incelemesinde;
İşlediği bazı suçlar nedeniyle tutuklu olarak yargılanırken tahliye edilen ve hakkında verilen mahkumiyet kararının Yargıtay’ca aleyhte bozulması evresinde yurtdışına kaçtığı basın haberlerine konu olan Alaettin isimli şahsın kaçışıyla ilgili adlî soruşturma sırasında yapılan teknik takipler evresinde, H.S.Ş. adlı kişinin oğlunun karıştığı bir olay nedeniyle Y… Genel Sekreter Yardımcısı E.Y.’nin, Üsküdar Adliyesi ile doğrudan ve dolaylı olarak kurduğu temas ile tahliye edilmesini sağlamaya çalıştığı, Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olan T.A.’nın etki altında kalarak davanın kendi mahke­mesine düşmesini sağladığı ve tensiple tutuklu sanığı tahliye ettiği iddiası ile ilgili olarak Adalet Müfettişlerince yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 10.12.2004 tarihli raporda özetle;
Üsküdar C.Başsavcılığının 2004/5486 sayılı hazırlık evrakına kolluk aşamasından itibaren müdahale edilmeye çalışıldığı, Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesinin 29.03.2004 ila 02.04.2004 tarihleri arasında nöbetçi olup o hafta açılan davaların eşit şekilde tevzi edilmesinden sorumlu olduğu, Av. İ.Y.’nin ifadesi ve 22.03.2004 günlü telefon görüşme tutanağına göre, bu mahkemenin hakimi T.A. ile yakın olarak tanıştığı ve müvekkili C.Ç.’nin tahliyesini ve yargılamasının tutuksuz olarak yapılmasını sağlamak için adı geçenle görüştüğü, hakim T.’nin de “dava açılırsa ben onu hallederim, Cuma günü bırakırım” şeklinde konuştuğu, ne var ki bu görüşmenin geçtiği hafta davanın açılmadığı, getirtilen telefon kayıtlarına göre Hakim T. ile C.Savcısı Ö.F.A.’nın 28-30 Mart tarihleri arasında 3 kez görüştükleri, 29.03.2004 günü nöbeti alacak olan hakimin 28.03.2004 Pazar günü saat 23.43’de C.Savcısını aradığı, ertesi gün mağdurun raporunun alındığı, 30.03.2004 Salı günü saat 08.48’de tekrar arayarak davanın o gün açılmasında rol üstlendiği, bu aramaların davanın kendi nöbetinde açılmasını sağlamak için olduğunun kabulünün gerektiği, iddianame 30.03.2004 tarihli ise de tevzinin Cuma günleri yapıldığından o hafta açılan 62 iddianame ile birlikte 02.04.2004 Cuma günü nöbetçi mahkemeye gönderildiği, tevzi listelerinde davaların çeşitleri, sanık sayıları ve tutuklu olup olmadıklarının belirtilerek buna göre dağıtım amaçlanmakta ise de söz konusu dava ile ilgili tutuklu olduğunun belir­tilmediği, kura tevziine tabi olması gerektiği halde o gün gelen iddianamelerin ortalarında bir numara olmasına rağmen, kuraya dahil olmayan ek tevzi listesinin Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine ait kısmının 1. sırasına yazıldığı, bu şekilde davranılmasının altında yatan nedenin Av. İ.’nin telefon konuşmasıyla netlik kazandığı, Hakim T.’nin 2003-2004 yıllarında karara çıkardığı dosyaların incelenmesinde, savunmasını almadan ve tensiple tahliye ettiği bir tane bile sanık olmadığı, ancak bu dosyada savunmasını almadan tutuklu sanık C.Ç.’yi tahliye ettiği;
Hakim T.’nin savunmasında, bazı dosyaların gecikmeli olarak geldik­lerini, Birinci ve İkinci Asliye Ceza Mahkemelerine kaçakçılık ve basın suçlarına ilişkin dosyaların tevzi edildiğini, bu nedenle ek tevzi listesi düzenlendiğini, söz konusu iddianamenin de geç gelmesi nedeniyle ek tevziye dahil edildiğini belirtmişse de, C.Savcılığı esas defterinin incelenmesinde, söz konusu iddia­nameden sonra kaydedilen iddianamelerin de ek tevzi listesinde olmaları gerekirken normal kura tevziine dahil edildiklerinin anlaşıldığı;
Tutuklama veya salıvermenin hakimin takdir hakkı cümlesinden olma­sına, bir hakimin, yargının diğer ayağı olan avukatlarla diyalogunun olması, samimi arkadaşlık kurması, aralarında bazı hukuki görüşmeler yapılmasının da olağan olduğu, ancak bu görüşmelerin somut olaylar için değil, genel hukuk ve soyut örneklemeler ile ilgili olabileceği, bir hakimin hiçbir zaman kendi önüne gelebilecek bir olay için kanaat belirtemeyeceği, Av. İ.’nin, doğruluğunu kabul ettiği telefon görüşmesinde Hakim T.’nin, dava açılırsa Cuma günü hemen bırakırım şeklinde ihsası reyde bulunduğunun anlaşıldığı, böyle bir kanaat belirtildikten sonra olması gerekenin bu dosyanın kendi mahkemesine düşmesini engellemek, sehven kaydedilmiş ise davadan çekilmek iken, bilakis söz konusu davanın kendi mahkemesine düşmesi için ihtimam gösterdiği, bu safhadan sonra tensiben tahliyenin de ister istemez dikkat çektiği, alışılmışın dışında bu uygulamanın özel kasta dayandığı kanaatinin oluştuğu, soruşturma konusunun sabit olduğu, hakim T.A.’nın görevini doğru ve tarafsız yapa­mayacağı kanısını uyandırdığından hakkında kovuşturma yapılması ve yer değiştirme cezası uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı belir­tilmiştir.
Sanık T.A., aşamalarda yaptığı savunmalar özü itibariyle aynı nitelikte olup, duruşmada 12.05.2005 günlü oturumda yaptığı savunmasında aynen;
“Ben 10 yıldır Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olarak çalı­şıyorum. 30 yıldır da ceza hakimliği yapıyorum. Üsküdar adliyesinde asliye ceza davalarına ait dosyalar her hafta Cuma günü nöbetçi hakimin neza­retinde ve asliye ceza mahkemeleri yazı işleri müdürlerinin iştirakiyle dosyalar eşit olarak tevzi edilir. Birinci Asliye Ceza Mahkemesine kaçakçılık, İkinci Asliye Ceza Mahkemesine basın suçlarıyla ilgili dosyalar ayrılır, bundan sonra da gelen dosyalar da diğer mahkemelerle birlikte dengeler gözetilerek dağıtılır. Ancak Cuma günü öğleden sonra gelen dosyalar genellikle ek tevzi listesi yapılır. 02.04.2004 Cuma günü benim duruşmalarım vardı, duruşmalar öğle­den sonra tahminen 15-16’ya kadar sürdü. Bu arada tevzi listelerini o zaman İkinci Asliye Ceza Hakimi olan M.Ü. yaptı. Ben bulunmadım, ayrıca asliye ceza mahkemeleri yazı işleri müdürleri de bu dosya ayırımı sırasında bulunurlar.
Mahkememizin 2004/289 esasına kayıtlı olan dosya M. Hanımın yaptığı ek listenin 1. sırasına yazılmış, bu dosyanın araya veya en sona ilave edilmediği bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu dosyanın C.Savcılığından Cuma günü geldiğine dair de fotokopi mevcuttur. İncelendiği takdirde görülecektir. Ben bu şekilde gelen dosyaları Cumartesi ve Pazar günleri adliyeye gelerek inceliyorum. Bu şekilde incelemem neticesinde dosya hakkında bilgi sahibi oldum. Sanık C.Ç.’nin tutuklanmış olduğunu ve bu tutukluluğa yapılan itirazın da redde­dildiğini gördüm. İtiraz bir gün sonra yapılmış, öğretmen A.T.R. ifadesinde, mağdur A.Ç.’ye diğer sanık H.K.Ş.’nin ağzına vurduğunu ve ağzından kan geldiğini ifadesinde söylemiş, itirazdan sonra alınmış, dosyayı incelediğim zaman gördüm. Tutuklanan C.Ç. lise son sınıf öğrencisi ve olay da okulda cereyan ediyordu, diğer sanık ve mağdur da öğrenci. C.Ç. ifadesinde ken­disinin vurmadığını, kendisinin münakaşaya katıldığını, H.K.Ş.’nin kavgaya katıldığını ancak okul müdürünün odasında H.K.Ş.’nin mağdura vurduğunu okul müdürü F.K.’ya söylemiş. Sanığın öğrenci olduğunu, 17 gün tutuklu kal­dığını, mağdurun babasının şikayetinden vazgeçtiğini öğrendiğim için davanın daha sonra ortadan kaldırılma ihtimalini düşündüğümden, üniversite sınav­larına hazırlık dönemi de olduğundan, mağdur olabileceği düşüncesiyle ten­siple beraber Pazartesi tahliyesine karar verdim. Daha önce de bir öğrencinin TEM otoyolunda bir yayaya çarparak ölümüne sebebiyet vermesiyle ilgili bir dava dosyasında bu şekilde mağduriyetin önlenebilmesi için tensiple birlikte tahliye kararı vermiştim. Bu olayla ilgili ben hiç kimseyle görüşme yapmadım. Bu davayla ilgili Avukat İ.Y., H.K.Ş.’nin vekiliydi. Ben Elazığ’da sıkıyönetim askeri mahkemesinde duruşma hakimi olarak görev yaparken, daha önceden askeri hakim olarak görev yapıp Elazığ’da avukat olarak duruşmalara giren kişi olarak kendisini tanıyorum. Üsküdar’da da en fazla 5 dosyada avukat olarak duruşmalara girmiş olabilir. Ben bu davayla ilgili olarak ne Avukat İ.Y., ne de Yargıtay’dan herhangi bir kimseyle doğrudan bir görüşmem olmadı. Tanık olarak Hakim M.Ü. ki şu anda İkinci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, emekliye ayrılan Yazı İşleri Müdürü S.Ş.’nin dinlenmesini talep ediyorum. Ses bandında da tahliye ederim şeklinde bir ifade yoktur. Müfettiş parantez içinde kendi düşüncesini yazmıştır. Ben sanığı tahliye etmek isteseydim Cuma günü tahliye ederdim. Ben hafta sonu adliyede dosyayı incelediğim için mağdur olmaması için tahliye kanaatine vardığımda Pazartesi günü tensiple beraber tahliye
Herhangi bir kimsenin tesirinde kalmadım” şeklinde anlatımda bulun-r.
Tanık M.Ü., Adalet Müfettişlerine verdiği ifadede;02.04.2004 tarihli listesindeki imzanın kendisine ait olduğunu, mahkemelerin yasa gece görevli olduğu dosyalar ayrık tutularak diğer dosyaların ağırlıklarına,sayılarına, tutuklu olup olmamaları gibi ölçütlere dayalı olarak gruplandırdıklarını, daha sonra gelen dosyaların da aynı şekilde gruplandırıldıklarını,aya tabi olan 1. grubun katılan hakimler ve yazı işleri müdürleri huzurunda asının çekilerek ilgili mahkemenin numarasının yazılarak düzenlenen.anağın altının hazır bulunanlarca imzalandığını, aynı tarihli ek tevzi lissinde Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine düşen ve 1. sırada yazılan J04/5468 hazırlık ve 1587 esas sayılı dosyanın bu mahkemeye düşmüş İmasının değişik ölçütler nedeniyle mümkün olacağını, özel bir kast olduğunu anmadığını, Hakim T. Beyi görev yaptığı süre içerisinde tanıdığını, meslekte kendisinden kıdemli, ağabey olarak gördüğü, etki altında almayacak bir kişi olduğunu, bir beklentisi bulunmadığını, bunun için söz konusu dosyada özel olarak ve etki altında kalarak tahliye kararı vereceğini zannetmediğini beyan etmiştir.
Talimat yoluyla Üsküdar Birinci Ağır Ceza Mahkemesince 24.05.2005 tarihinde alınan ifadesinde aynen; “Asliye Ceza Hakimi sıfatıyla görev yaptığım 5 yıla yakın süre içerisinde Cuma günleri Üsküdar adliyesinde bulunan dört asliye ceza mahkemesinin tevzi işlemleri nöbetçi olan o haftaki asliye ceza kalemi tarafından yapılmakta olup, genellikle her tevzi işlemine yazı işleri müdürleri ile birlikte gözetmen sıfatıyla dahi olsa katıldım. Katılmadığım çok az tevzi muamelesi vardır ki, bunlar da genellikle izinli olduğum dönemleri kapsamaktadır.
Hakim T, ise, benim asliye ceza mahkemesinde görev yaptığım tüm zamanlarda müstemiren Üçüncü Asliye Ceza Hakimi olarak görevliydi. Bu nedenle çok iyi bildiğim üzere, hakimlerin iş yoğunluğu nedeniyle tevzi işlemlerine katılımı az olmuştur.
Bana okunan Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin son soruşturma açılmasına ilişkin kararının içeriğinde yazılı olduğu üzere, telefon metinlerinden benim de haberim vardır. Adalet Başmüfettişlerinin ifademin alınması için beni tatilden ricaen çağırmaları üzerine gittiğimde bu bant kayıt dökümlerinden haberdar oldum. Burada öğrendiğime göre, söz konusu evrak müstemiren bakmakta olduğum Üsküdar İkinci Asliye Ceza Mahkemesinin nöbetçi olduğu hafta içerisinde sanığın tutuklanmasına itirazen evrakın gelmesi ihtimali bant kayıt dökümlerinde geçmekte ve mahkememin ismi telaffuz edilmekle birlikte dökümün devamında geçen konuşmalardan “… nöbetçi mahkemeyi ve haki­min ismini öğren, bana bildir”, “… nöbetçi mahkeme Üsküdar İkinci Asliye Ceza Mahkemesi, hakimi de bayan M.Ü. …” şeklinde devam etmekte, “… çeşitli kereler Hakim M. Hanım aranmasına rağmen makamında telefonla ona ulaşmak mümkün olmamıştır…” şeklinde sözlerle yine devam ettiği anla­şılmaktadır. Oysa ki, bu telefon konuşmalarından ne haberim vardır, ne bana ulaşan birisi vardır ve ne de Adalet Başmüfettişlerinin ifademi bu konuda almasına söz konusu olayın basında yansıyan operasyona ilişkin davanın uzantısı olabileceği yönünde bir bilgim söz konusudur. Bu örnek gibi, adalet dairelerinde görev yapmakta olan meslektaşlarımızın isimlerinin, görev ve yetkilerinin öğrenilmesi çok kolay olduğu gibi, bakmakta olduğumuz davalarla ilgili olarak bilgimiz dışında ve haricen ismimizin zikredilmesi, konuşulan kişileri tanıdığımız veya bu hususta onlarla konuştuğumuz anlamına gelmez.
Zira, Adalet Başmüfettişlerine verdiğim beyanım sonrasında söz konusu Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/289 esas sayılı dosyasından ve içeriğinden bu şekilde haberdar oldum. Soruşturmanın devam ettiği Mart 2004 tarihi itibariyle senelik iznimi kısmen kullanmaktaydım, ancak iddiana­menin nöbetçi Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği tarihte göre­vimin basındaydım ve tevziye diğer hakim arkadaşlarımın iş yoğunluğundan müsait olmamaları nedeniyle bu tevzide tek hakim olarak bulundum.
Her hafta nöbetçi asliye ceza mahkemesine Cumhuriyet Savcılığından gelen iddianameler kabul edilmekte ve Cuma günleri öğleden sonra itibariyle saat 14.00 civarında tevzi işlemi gerçekleştirilmektedir. İşlem, ihtisas mah­kemesini ilgilendiren kaçakçılık suçları ile ilgili olarak Birinci Asliye Ceza Mahkemesine, basın suçları ile ilgili olarak İkinci Asliye Ceza Mahkemesine, markalar yasası ile ilgili olarak daha öncesi itibariyle Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine dosyaların gitmesi gerektiğinden bu tip özel ihtisas suçlarından açılan davalarla ilgili olarak dosyalar tevzi listesine katılmamakta ve ek tevziye konu edilmektedir. Ayrıca daha sonra Üsküdar C.Başsavcılığınca tevzi saati sonrasında gelen ve tutuklu olan dosyaların da işin aciliyeti açısından ek tevzi listesine sıra ile, sıranın eşitlenmesi durumunda da yine yazı işleri müdürünün ve benim huzurumda yapılan kura ile belirlenecek bir gruba katılması söz konusudur ve katıldığım 5 yıllık süre içerisinde her hafta yapılan tevzi işlemlerinde ek tevzi de tamamen ayrıca yapılmaktadır. Bu genel bir uygulama olup, söz konusu Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile ilgili özel bir uygulama değildir. Kaldı ki, her ne kadar son soruşturma açılmasına ilişkin Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin kararının metninde sanığın bu dosyayı kendi mahkemesine düşürmesine ilişkin işlemde bulunduğu belirtilmekte ise de tevzi işlemine katılan tek hakim olarak bana sanık tarafından böyle bir telkin olmadığı gibi, yukarıda da belirttiğim gibi bu dosyanın özelliğinden de soruşturma sırasında haberim olduğu bir gerçektir.
İleri sürdüğüm bu hususlar çerçevesinde ve yaklaşık 5 yıllık sanık ile görev yaptığım süre içerisinde meslektaşım olan Hakim T.A.’nın iddianamede bahsi geçen eylemlere benzer hiçbir eylemine de ayrıca tanık olmadığım gibi kişiliğini de çok iyi tanıdığım üzere böyle bir olayı gerçekleştirmesi kişisel kanaatime göre de kesinlikle mümkün değildir. Zira, tanıdığım kadarıyla sanık hakim diğer meslektaşlarımın da olduğu gibi genellikle Cumartesi ve Pazar tatil günlerini dahi iş yoğunluğu nedeniyle adliyede geçirmekte olan, prensip sahibi, işine bağlı bir kişiliğe sahiptir.” şeklinde anlatımda bulunmuştur.
Tanık İ.Y., Adalet Müfettişleri tarafından alınan ifadesinde, H.S.Ş.’nin oğlu H.K.Ş.’nin avukatı olduğunu, okulda karıştığı bir kavga olayı nedeniyle açılan davada vekili olduğunu, aynı olay nedeniyle hakkında dava açılan C.Ç. adlı öğrencinin tutuklanmış olduğunu, bu olay nedeniyle görüştükleri bir sırada H.S.Ş.’nin, Y… Başkanı E.Ö. ile telefon görüşmesine tanık olunca, sınıf arkadaşı olması nedeniyle telefonu alıp hal hatır sorduğunu, telefon görüşme tutanaklarında yer alan görüşmenin de bu görüşme olduğunu, aralarında davanın bir an önce açtırılmasına dönük bir konuşma da geçtiğini, konuş-malardaki “Tayyip-Mayyip” sözünde kastedilenin de Üsküdar Asliye Ceza Hakimi T. Bey olduğunu, kendisini Elazığ’dan tanıdığını, davanın bir an önce açılması için birileriyle görüşmüş olabileceğini, davanın açıldığını ve müvek­kilinin tensiple beraber tahliye edildiğini sonradan öğrendiğini, T. Beye, itiraz etsem nöbetçi hakim kimdir diye sormuş olabileceğini, telefon kaydında geçen “hayır Cuma günü ben yaparım diyor onu” şeklindeki konuşmasını niye yaptığını bilemediğini, belki birisiyle görüşüp ondan aldığı bilgiyle ilgili olduğunu beyan etmiştir.
31.05.2005 tarihinde talimat yoluyla Üsküdar Birinci Ağır Ceza Mah­kemesince alınan ifadesinde; hakim T.’yi 1980 yılında Elazığ’da hakim asteğmen iken, kendisi de Kayseri’de hakim yarbay olarak görev yaptığı sırada tanıdığını, herhangi bir şahsi ilişkisinin bulunmadığını, saygı duyduğu, dürüst, namuslu, onurlu, mesleğine yakışır bir insan olarak bildiğini, Y… Başkanı ile yaptığı telefon konuşmasında geçen “Tayyip mayyip” sözlerindeki kişinin o olmadığını, söz konusu telefon konuşmaları ile ilgili aradan uzun zaman geçtiğinden herhangi bir hataya neden olmamak için susma hakkını kullanmak istediğini, söz konusu tevzi işleminde hiçbir müdahalesinin ve bilgisinin bulunmadığını, tevzi işleminin nasıl olduğunu dahi bilmediğini söylemiştir.
Tanık S.Ş., talimat yoluyla Kartal Birinci Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinde;aklında kaldığı kadarıyla nöbetçi mahkeme olduklarını, normalde Cuma günü öğleye kadar gelen dosyaları durumuna göre dörde bölerek yani suçun nevine, sanık sayısına ve önemine göre bölerek daha sonra kuraya esas olmak üzere ayırdıklarını, daha sonra gelen basın suçları ve kaçakçılık suçlarını ise ait oldukları mahkemeye tevzi edip, ayrıca bunun haricinde yeni gelen dava varsa bunları da tekrar gruplandırmaya tabi tuttuklarını, tevzi dışı kaldığı söylenen dosyanın öğleden sonra gelmesi nedeniyle ek tevziye konu olduğunu tahmin ettiğini, aklında kaldığı kadarıyla kendi hakimlerinin duruşması olduğu için tevzi kurasını Hakim M. Hanımın çektiğini, bir usulsüzlük bulunmadığını, Hakim Beyin de böyle bir şey yapacağına ihtimal vermediğini, hatta tevziden gelen dosyaların tensiplerini hafta sonu adliyeye gelip yaptığını, ancak bu dosyaya ilişkin ayrıcalıklı bir işlem hatırlamadığını, çalıştığı sürece sanık hakimin herhangi bir olumsuz hareketine rastlamadığını beyan etmiştir.
Ayrıca, aynı olay nedeniyle Adalet Müfettişlerince Üsküdar Adliyesinde görev yapan Hakim ve C.Savcıları da tanık olarak dinlenmiş olup, olay hak­kında duyuma dayalı ve sanık hakimin kişiliğine ilişkin beyanlarda bulun­dukları, ancak Yüksek Dairece bu kişilerin ifadelerine başvurulmadığı anla­şılmaktadır.
Dosyada bulunan telefon görüşmesinin dinlenmesine ilişkin tutanak­larda 22.03.2004 tarihinde saat 13.43’de H.S.Ş.’ye ait telefondan Y… Başkanı E.Ö. ile Av. İ.Y. arasında yapılan görüşmenin ilgili bölümünde aynen;
“L- Şimdi sulh ceza hakimi tutuklamış, asliye ceza hakimi, Başkan- Red etmiş
L- Red etmiş, buradaki bizim çocuk benim tanıdığım Tayyip Mayyip var, onlara dedi ki abi bana şimdi nasıl bunu şey yaparlar, ancak yapacağım şey davayı hemen açtırmak
Başkan- Tabi davayı hemen açıp hemen ilk günde
L- Evet evet
Başkan- Bi yakın güne koydurup ilk günde tahliyesini istemek
L- Hayır Cuma günü ben yaparım diyor onu
Başkan- Hı oldu
İ,- Onu yaparım
Başkan- O ya işte
L- Eğer sen de emir buyurursan öbür tarafa davayı açmaları konu­sunda…”şeklinde konuşma geçtiği anlaşılmaktadır.
Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/289 esas sayılı dos­yasına ait örneğin incelenmesinde;
Üsküdar C.Başsavcılığının 30.03.2004 gün ve 5468-1587 sayılı iddia­name ile sanık C.Ç. hakkında, A.Ç. adlı kişiyi mandibula kırığı oluşturacak ve 25 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralamak suçundan dolayı TCY’nin 456/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve iddianame altına diğer sanık H.K.Ş.’nin yaşının küçük olması nedeniyle hakkındaki evrakın ayrıldığının belirtildiği;
Sanık C.Ç.’nin bu suç nedeniyle 18.03.2004 tarihinde tutuklanmış olduğu,
Hakim T.A.’nın imzasını taşıyan 05.04.2004 günlü tensip tutanağında birinci maddenin aynen;
“Müşteki velisi Ş.Ç.’nin dosyada mevcut şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçesi, sanığın öğrenci olması, belli ikametgah sahibi bulunması, kaçma ve delilleri karartma ihtimali bulunmaması göz önüne alınarak bihakkın tahli­yesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu değil ise derhal salıverilmesi için C.Savcılığına müzekkere yazılmasına” şeklinde olduğu,
24.06.2004 tarihinde yapılan ilk oturuma sanık ve mağdurun geldikleri, sanığın suçlamayı kabul etmediği, mağdurun ise, kendisine vuran kişinin K. olduğunu, şikayetçi olmadığını bildirdiği, duruşmanın bir başka güne bırakıldığı anlaşılmaktadır.
02.04.2004 tarihli tevzi listesinin incelenmesinde; listenin altında Hakim M.Ü. ve 4 yazı işleri müdürünün imzalarının bulunduğu, hakim T.A.’nın sicili açılmış olmasına rağmen imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;
Sanık aşamalarda tutarlı bir şekilde, tevzi listesinin kendisi tarafından yapılmadığını, sanık C.Ç.’ye ait dosyayı özellikle kendisine düşürmesinin söz konusu olamayacağını, herhangi bir kişinin bu dosya ile ilgili olarak kendisini aramadığını, mesleki deneyimleri ve bilgilerine dayalı olarak yargılama yaparak ara kararlarını düzenlediğini, yüklenen suçu işlemediğini savunmuştur. Sanığın bu savunması tanıklar Hakim M.Ü. ve Yazı İşleri Müdürü S.Ş. tarafından doğrulandığı gibi, dosya içerisinde bulunan tevzi listelerinin incelenmesinde de 02.04.2004 tarihli tevzi listesinin düzenlenmesinde hakim olarak tanık M.Ü.’nün imzasının bulunduğu görülmüştür. Tevzi listesinin düzenlenmesinde olağan uygulamanın dışında bir işlem yapıldığını gösterir nitelikte dosya kapsamında herhangi bir başka kanıt da bulunmamaktadır.
Sanığın, iddia edildiği gibi dava dosyasını kendi mahkemesine düşürmek için özel bir çabasının bulunmadığı açıkça ortadadır.
Telefon görüşme tutanaklarında, sanığın herhangi bir kimse ile konuş­masına ilişkin bir saptama bulunmamaktadır. Üçüncü kişilerin yaptıkları bir telefon görüşmesinde adı geçmekte olup, bu görüşmede de doğrudan sanık tarafından yapılmış bir işlemden söz edilmemektedir.
Sanığın, yargılama yaptığı dosyada tutuklu sanık C.’yi tensip kararıyla tahliye etmesi, bu dosyadaki kanıt durumuna göre, olağan yargılama faaliyetinin dışında, hukuka aykırı olarak verilmiş bir karar değildir. Soruşturma aşamasında alınan bir tedbirin, kovuşturma aşamasında sürdürülüp sürdürül-meyeceği, yargılama yapan hakimin takdirinde olan bir husustur. Bu takdirin kullanılmasında, sanık tarafından gösterilen gerekçe, akla hukukun temel ilkelerine ve yasaya uygun bir gerekçe olup, görev sınırları içinde hareket ettiğini ortaya koymaktadır.
Görüldüğü gibi, sanık hakkındaki iddialar varsayımdan öteye gitme­mekte, şüpheden uzak, kesin ve hüküm vermeye elverişli herhangi bir kanıtla desteklenmemektedir.
3- Dosyanın esasının görüşülmesi sırasında bir kısım Kurul Üyelerince, dosya içerisinde bulunan telefon dinleme tutanaklarının hukuka aykırı kanıt niteliğinde olduğu, bu tutanakların dosyadan çıkartılmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş, konu bu yönüyle de Ceza Genel Kurulunda görü­şülmüştür.
Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.
Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Haklan ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.
Ülkemizde 1412 sayılı CYUY’nin yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönem­de haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY’nin 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.
Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasası’nda yer almıştır.
Bu Yasanın 2. maddesinde;
“Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.
îletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir.
Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez.
Resmi veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.
Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hakim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.
Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.
İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet Savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.
Cumhuriyet Savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır.” hükmü yer almaktadır.
Bu madde hükmü uyarınca, 4422 sayılı Yasa’da katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde telefon dinlenmesine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak telefon dinlenmesi halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.
Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nda yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa’nın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.
5271 sayılı CMY’nin 135. maddesi, YV (Değişik 1. cümle: 25.05.2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.
(2) (Değişik ibare: 25.05.2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz.Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü,hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre,bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.05.2005-5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir
(6) süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde (Değişik ibare:25.05.2005-5353/17 md.) kap­ samında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç,
9. madde 220),
10.(Ekbent:25.05.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3)

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde
14. 315),
15. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330,
16. 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kan un’da
c) tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
d) (Ek alt bent: 25.05.2005-5353/17 md.) Bankalar Kanunu’nun
e) 22. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.
f) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda tanımlanan ve hapis cezasını
g) gerektiren suçlar.
h) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 ve 74. madde­
i) lerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” hükmünü;
Aynı Yasanın 138. maddesi ise, “(V Arama veya e/koyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuş­turmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyan­dırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” hükmünü taşımaktadır.
Yargılama Yasası’nda yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Yasa’daki düzen­lemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüp­hesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C.Savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Dinlemeye konu olan telefon, H.S.Ş. adlı kişi adına kayıtlıdır. İstanbul 6 Nolu DGM’ce 15.03.2004 gün ve 2004/90 sayı ile H.S.Ş.’ye ait cep tele­fonunun, Aleattin ve yönettiği kabul edilen suç örgütü hakkında yürütülen soruşturma sırasında, 4422 sayılı Yasa’nın 2 ve 16. maddeleri uyarınca 3 ay süreyle dinlenilmesi ve tespitine karar verilmiştir. Ancak, dosyada kanıt olarak kabul edilen 22.03.2004 tarihli konuşmanın tutanakları incelendiğinde, bu görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği açıktır. Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasa’da herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY’nin 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ile ilgili olup, bu suç 135. maddede sayılan katalog suçlar arasında yer almadığından, yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle dosyada yer alan telefon görüşme tutanağının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıt dışlandığında dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmekte bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C.Savcısının temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi A.S. Ertosun, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’n/n 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.07.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi’nin (AİHM), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır. (Ağaoğiu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS’nin 8, maddesini ihlalden mahkum edilmiştir.) Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konu­sundaki boşluklar doldurulmuştur.
Dava konusu olayda, şüpheli H.S.Ş. için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçen bu şüphelinin telefonundan başka birisinin konuşması sırasında yapılan tespitler, konuşan ve karşıdaki kişi yönünden yasak delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir (CMK’nın 138/2. maddesi). İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan ve CMK’nın 135/6. maddesinde sayılan (katalog) suçlar dışında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecek ve delil başlangıcı olarak kulla­nılabilecektir. Zira hakim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfi değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzen­lemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hakim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmi olarak kendisi dinlen­meyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı kullanılabilir. Önemli olan kanıt araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır.
Örneğin;(A) resmi olarak dinlenmektedir. Aslında resmî olarak din­lenmek istenen (A) ile konuştuğu bilinen (Y)’dir. Sonuç olarak, hattı din­lenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler olarak, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.
AİHM’si, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahke­melerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar vere­meyeceğini kabul etmektedir (Schenk/lsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları). CMK’nın 217. maddesi “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzu­runda tartışılmış delillere dayandırabiiir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”hükmünü içermektedir. CMK, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorum/u/uğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu haller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve AİHS’nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.
Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden örgütlü (terör ve çıkar amaçlı) suçlar ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum yararı öne çık­maktadır. Dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler (dolaylı dinleme) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacaktır, “görüşüyle;
Kurul Üyesi O. Koçak, “AHİM’si mahkemelerin hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmayacağına karar veremeyeceğini, her olayın kendi içinde değerlendirilebileceğine işaret etmektedir. Khan davası/İngiltere kararında sanık tek delil olan ses kaydının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesine rağmen sözleşmesinin 6. maddesinin ihlali olarak görülmeyip yargılamanın adil olduğuna karar vermiştir.
CMUK’da hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hükme esas alınmaz diyorsa da Anayasa’nın 90/son fıkrasında “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir, Bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürür­lüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuş­mazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” denmektedir. Bu hükmü dikkate aldığımızda AHİM kararına uyma zorunluluğumuz vardır.
Uluslararası uygulamalardan da birkaç örnek vermek gerekirse; Amerika, LEON davasında aranan uyuşturucunun arama izni verilen yerin dışında bulunması halinde yargılamada delil olarak kullanılabileceğini kabul etmiştir. Mahkemeye göre polis uyuşturucunun elde edildiği yere ilişkin arama izni istemiş olsaydı, mahkeme bu izni verecekti. O halde uyuşturucunun bulunduğu yer arama izni kapsamındadır. The Good Faith “iyi niyet istisnası” görüldüğü gibi mahkeme yarar dengesine bakmaktadır. Alman hukukunda elde edilen deliller çok gizli ve özel hayat alanına ilişkinse delil olarak kullanılmaz. Ancak normal gizli hayata ilişkin ise devletin cezalandırmaktaki menfaati ile sanığın kişiliğinin korunmasına ilişkin menfaat arasındaki dengeye bakılacaktır. İşlenen suç ağır ise delil olarak kullanılacaktır. Burada da yarar dengesine bakılmaktadır.
Bu konuda çarpıcı bir örnek vermek istiyorum. A şahsı için dinleme izni alınmış telefondan A’nın yakını olan B şahsı bir yakınına cinayet itirafında bulunarak cesedin yerini de söyledi. O yerde ceset bulundu. Bu deliller karşısında sanık da suçunu itiraf etti. Bu durumda sanık telefon dinleme tespiti sonucuna göre suçunu itiraf etti. Şimdi biz telefon dinleme yasal değil, o delil sonucu suçunu itiraf etmiştir diye tüm delilleri yok sayarak sanığı beraat mi ettireceğiz.
Sonuç olarak; yasak delil de uluslararası hukukun dikkate aldığı “Yarar Dengesi”ni biz de Anayasa’nın 90/son fıkrası gereği gözetip, sanık hakları olduğu kadar mağdur hakları olduğunu da düşünerek usulü esasa tercih edip, o da bir insan olan mağdurun haklarını ihlal etmemeliyiz.” görüşüyle,
Diğer bir Kurul Üyesi de bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1 Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 26.01.2006 gün ve 12-5 sayılı hükmünün (ONANMASINA),
2 Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun konusunda oyçokluğuyla, dosyanın esastan onanması konusunda oybirliğiyle, telefon tutanağının yasa dışı kanıt olduğu konusunda oyçokluğuyla, 13.06.2006 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak karar verildi.

GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK / TELEFON DİNLEME / YASA DIŞI ELDE EDİLEN KANITLAR / İLETİŞİMİN DİNLENMESİ

T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E. 2006/4-122
K. 2006/162
T. 13.6.2006
GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK
TELEFON DİNLEME
YASA DIŞI ELDE EDİLEN KANITLAR
İLETİŞİMİN DİNLENMESİ
5271 s. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [Madde 135]
5271 s. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [Madde 138]
4422 s. ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRGÜTLERİYLE MÜCADELE KANUNU [Madde 2]
4422 s. ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRGÜTLERİYLE MÜCADELE KANUNU [Madde 16]
Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık T.A. hakkında yapılan yargılama sonucunda Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince 26.01.2006 gün ve 12-5 sayı ile;
( … 1- Dava dosyasını mahkemesine düşürdüğü iddiası;
Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesine hafta içinde açılan kamu davaları nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesince hafta sonunda bazı suç türlerine göre ihtisas mahkemeleri olan kaçakçılık suçlarını Birinci Asliye Ceza, basın suçları için İkinci Asliye Ceza Mahkemelerine dağıtım yapıldıktan sonra, kalan dosyaları kura usulü ile mahkemelere tevzi edilmektedir. Bu tevzi işlemlerinden sonra eşitliğin sağlanması ve Cuma günü öğleden sonra gelen dosyaların da dağıtımının yapılması için ek tevzi listeleri yapıldığı, 2004/289 esas sayılı dosyanın da ek tevzi listesine alınarak dağıtımı yapılmıştır.
Tevzi listelerinin hazırlanması ve dağıtım işlemleri sanık Hakim TA.’nın o gün duruşmalarının öğleden sonra da devam etmiş olması sebebi ile İkinci Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi M. Ü. tarafından yapıldığı, Hakim M. Ü. ve tevzi işlemlerine katılan Yazı İşleri Müdürü S.Ş.’nin yeminli beyanlarından anlaşılmaktadır. Tanıklar Hakim M. Ü. ve Yazı İşleri Müdürü S. Ş. 2004/289 esas sayılı dava dosyasının Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine dağıtımının yapılması işlemleri ile ilgili olarak sanık Hakim T.A.’nın hiçbir müdahalesinin olmadığını, bu konuda kendilerine iletilmiş bir istek veya talimat bulunmadığım belirtmişlerdir.
2- Dinlenen telefon konuşma tutanakları;
Av. İ. Y.’nin, H.S.Ş.’ye ait başka bir soruşturma sebebi ile dinlenmekte olan telefonda Y… Başkanı E.Ö. ve Y… Genel Sekreteri E. Y. ile yaptığı anlaşılan telefon görüşmelerinde Av. İ. Y.’nin, “Benim tanıdığım Tayyip Mayyip ( T.A. ) onlara dedi ki… Cuma günü ben yaparım ( dava açılırsa tahliye ederim ) diyor onu …” şeklindeki tespitlerin sanık Hakim T.A. tarafından söylendiği kanıtlanamamış, gerek telefon sahibi H.S.Ş. gerekse Av. İ. Y. sanık hakimle görüşüp konuşmadıklarını belirtmişlerdir.
Av. İ. Y. talimatla alınan ifadesinde, Hakim T.A. ile görüşmediklerini, tutanakta geçen Tayyip-Mayyip şeklindeki sözlerin Hakim T.A.’yi ifade etmediğini, hakim ile görüşmesinin söz konusu olmadığını belirtmiştir.
Gerek adalet müfettişlerince yapılan soruşturma aşamasında gerekse tüm yargılama sırasında tarafların ve sanık C.Ç. vekili Av. İ. Y.’nin gerekse Y… Başkanı veya Genel Sekreter E. Y.’nin sanık hakim ile gerek doğrudan gerekse dolaylı bir şekilde görüşme yaptıkları saptanamamış, hatta bu konuda Y… Genel Sekreteri hakkında Ankara Sekizinci Ağır Ceza Mahkemesine memuriyet ve mevkii nüfuzunu suiistimal suçundan kamu davası açılmış, açılan bu davadan sanık E. Y.’nin 29.06.2005 tarihinde mahkemece beraatına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Telefon dinleme tutanağında belirtilen sözlerin Av. İ. Y.’nin, Y… Başkanına veya taraflara yaranmak için söylediği, sanık T.A.’nın söylenen bu sözlerle ilgisinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
3- Tutuklu sanık C. Ç.’nin tensiple tahliye edilmesi;
Sanık Hakim T.A.’nın usulsüz olarak tahliye ettiği iddia edilen sanık C.Ç.’nin, 18.03.2004 tarihinde tutuklandığı, mağdur A.Ç. hakkında düzenlenen raporda, çene kısmında mandibulada kırık tespit edildiği, vücudunda başkaca darp ve cebir asarı bulunmadığı belirtilmektedir.
Mağdurun babası Ş. Ç., 19.03.2004 günlü dilekçesiyle sanıklar hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini belirtmiştir.
Sanık C.Ç.’nin tutuklanmasından sonra okul müdürü F.K. ve okulda görevli öğretmen A.F.R. 24.03.2004 günlü ifadelerinde mağdur A.Ç.’ye, sanık C.Ç.’nin vurmadığını okuldaki diğer öğrencilerin söylediklerini duyduklarını ifade etmişlerdir.
Bu tespitler doğrultusunda sanık Hakim T.A.’nın, C.Ç. hakkında verdiği tensiple tahliye kararının usul ve yasaya uygun bir karar olduğu, aksine yapılacak bir uygulamanın kişilerin mağduriyetine sebep olacağı anlaşılmaktadır.
Yukarıda 1, 2 ve 3 numaralı bentlerde açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde;
Sanığın dosya dağıtım işlemlerinde hiçbir müdahalesinin söz konusu olmadığı, dosyanın olağan şekilde başka bir hakimin gözetim ve denetimi altında Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine tevzii edildiği, C.Ç.’nin tahliyesinin usul ve yasaya uygun şekilde yapıldığı ve telefon dinleme tutanağında dava ile ilgili olarak söylendiği iddia edilen sözlerin Hakim T.A. tarafından, taraflara veya Av. İ. Y.’ye söylendiğine ilişkin hiçbir kanıt bulunmadığı açıkça anlaşılmıştır.
Sanık T.A.’nın görevini hiçbir dış etki altında kalmaksızın usul ve yasaların belirlediği tüm koşullara uygun olarak vicdani kanaati doğrultusunda ifa ettiği tespit edilmiş, sanığın kendisine yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlemediği hususunda tam bir vicdani kanıya varılmıştır… ) , gerekçeleriyle sanığın beraatına karar verilmiştir.
Bu hükmün Yargıtay C.Savcısı tarafından, sanığa yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli, 03.04.2006 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Adalet Bakanlığınca 27.12.2004 gün ve 2-9-193-2004 sayı ile verilen kovuşturma izni ve Kadıköy C.Başsavcılığının 05.01.2005 gün ve 408-128 sayılı iddianame ile talep edilmesi üzerine, Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesince 07.02.2005 gün ve 28-9 sayı ile;
“Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olan sanık T.A.’nın Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesine 30.03.2004 tarih, 2004/1587 E. sayılı iddianame ile sanık C.Ç. hakkında TCK.nun 456/2. maddesi uyarınca etkili eylem suçundan tutuklu olarak açılan kamu davasında davanın tevziini, mutat usul olarak 02.04.2004 Cuma günü kura yolu ile yapacağı yerde kura dışı ek tevzii listesine dahil edip kendi mahkemesine davanın düşmesini sağlamak sureti ile 05.04.2004 günü de sanığın savunmasını almadan tensiple tahliye etmek sureti ile hakimlik görevini kötüye kullandığı” iddiasıyla TCY’nin 240. maddesi uyarınca yargılanması için son soruşturmanın Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiş, Özel Dairece yapılan yargılamada sanığın beraatına hükmedilmiştir.
Hüküm Yargıtay C.Başsavcılığınca; “sanığa yüklenen suçun sabit olduğu”ndan bahisle temyiz edilmiş olmakla çözümlenmesi gereken hukuki sorun, sanığa yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunun sübuta erip ermediğinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
1- Hükmün esasının görüşülmesine geçilmeden önce;
Kovuşturma aşamasında tanıklar M.Ü. ile İ.Y.’nin ifadelerinin talimatla Üsküdar Birinci Ağır Ceza Mahkemesince alınması sırasında, mahkeme başkanı olarak görev yapan M.K.’nın da aynı olay nedeniyle Adalet Müfettişlerince tanık olarak dinlenmiş olması karşısında, yargılama kurallarına aykırı davranıldığının ileri sürülmesi üzerine, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmıştır.
Tanıklar M.Ü. ve İ.Y.’nin anlatımlarının aşamalarda değişiklik göstermemesi, dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin hüküm vermeye yeterli olması ve suçlayıcı kanıtların temel dayanağını oluşturan iletişim tespitinin yasal kanıt niteliğini taşımadığının açıklıkla ortaya çıkması karşısında, her ne kadar kendisi de aynı olayda tanık olan kişinin davada hakim olarak görev yapması yasaya aykırı ise de, bu usuli eksiklik sonuca etkili ve bozmayı gerektirir etkinlikte görülmemiş, esasın görüşülmesine geçilmesi oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul Üyesi ise, “Her iki tanığın ifadesinin alınması sırasında mahkeme başkanı olarak görev yapan Hakim M.K., Adalet Müfettişi tarafından aynı olay nedeniyle tanık sıfatıyla yeminle dinlenmiş olup, CMY’nin hakimin davaya bakamayacağı halleri belirleyen 22. maddesinin 1. fıkrasının ( f ) bendine göre aynı davada hakimlik görevini yapması yasaya aykırıdır. Yasanın anılan maddesi, 1412 sayılı CYUY’nin 21/5. maddesi hükmü ile aynı olup, uyulması zorunlu bir yargılama kuralıdır. Ceza Genel Kurulunun 03.12.2002 gün ve 291-422 sayılı, 23.10.2001 gün ve 229-230 sayılı, 25.05.1987 gün ve 144-314 sayılı ile 31.03.1986 gün ve 444-185 sayılı kararlarında da aynı husus vurgulanmış ve anılan durum bozma nedeni sayılmıştır. Bu itibarla hükmün, diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle saptanan bu usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.”görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Esasa ilişkin temyiz incelemesinde;
İşlediği bazı suçlar nedeniyle tutuklu olarak yargılanırken tahliye edilen ve hakkında verilen mahkumiyet kararının Yargıtay’ca aleyhte bozulması evresinde yurtdışına kaçtığı basın haberlerine konu olan Alaettin isimli şahsın kaçışıyla ilgili adli soruşturma sırasında yapılan teknik takipler evresinde, H.S.Ş. adlı kişinin oğlunun karıştığı bir olay nedeniyle Y… Genel Sekreter Yardımcısı E.Y.’nin, Üsküdar Adliyesi ile doğrudan ve dolaylı olarak kurduğu temas ile tahliye edilmesini sağlamaya çalıştığı, Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olan T.A.’nın etki altında kalarak davanın kendi mahkemesine düşmesini sağladığı ve tensiple tutuklu sanığı tahliye ettiği iddiası ile ilgili olarak Adalet Müfettişlerince yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 10.12.2004 tarihli raporda özetle;
Üsküdar C.Başsavcılığının 2004/5486 sayılı hazırlık evrakına kolluk aşamasından itibaren müdahale edilmeye çalışıldığı, Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesinin 29.03.2004 ila 02.04.2004 tarihleri arasında nöbetçi olup o hafta açılan davaların eşit şekilde tevzi edilmesinden sorumlu olduğu, Av. İ.Y.’nin ifadesi ve 22.03.2004 günlü telefon görüşme tutanağına göre, bu mahkemenin hakimi T.A. ile yakın olarak tanıştığı ve müvekkili C.Ç.’nin tahliyesini ve yargılamasının tutuksuz olarak yapılmasını sağlamak için adı geçenle görüştüğü, hakim T.’nin de “dava açılırsa ben onu hallederim, Cuma günü bırakırım” şeklinde konuştuğu, ne var ki bu görüşmenin geçtiği hafta davanın açılmadığı, getirtilen telefon kayıtlarına göre Hakim T. ile C.Savcısı Ö.F.A.’nın 28-30 Mart tarihleri arasında 3 kez görüştükleri, 29.03.2004 günü nöbeti alacak olan hakimin 28.03.2004 Pazar günü saat 23.43’de C.Savcısını aradığı, ertesi gün mağdurun raporunun alındığı, 30.03.2004 Salı günü saat 08.48’de tekrar arayarak davanın o gün açılmasında rol üstlendiği, bu aramaların davanın kendi nöbetinde açılmasını sağlamak için olduğunun kabulünün gerektiği, iddianame 30.03.2004 tarihli ise de tevzinin Cuma günleri yapıldığından o hafta açılan 62 iddianame ile birlikte 02.04.2004 Cuma günü nöbetçi mahkemeye gönderildiği, tevzi listelerinde davaların çeşitleri, sanık sayıları ve tutuklu olup olmadıklarının belirtilerek buna göre dağıtım amaçlanmakta ise de söz konusu dava ile ilgili tutuklu olduğunun belirtilmediği, kura tevziine tabi olması gerektiği halde o gün gelen iddianamelerin ortalarında bir numara olmasına rağmen, kuraya dahil olmayan ek tevzi listesinin Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine ait kısmının 1. sırasına yazıldığı, bu şekilde davranılmasının altında yatan nedenin Av. İ.’nin telefon konuşmasıyla netlik kazandığı, Hakim T.’nin 2003-2004 yıllarında karara çıkardığı dosyaların incelenmesinde, savunmasını almadan ve tensiple tahliye ettiği bir tane bile sanık olmadığı, ancak bu dosyada savunmasını almadan tutuklu sanık C.Ç.’yi tahliye ettiği;
Hakim T.’nin savunmasında, bazı dosyaların gecikmeli olarak geldiklerini, Birinci ve İkinci Asliye Ceza Mahkemelerine kaçakçılık ve basın suçlarına ilişkin dosyaların tevzi edildiğini, bu nedenle ek tevzi listesi düzenlendiğini, söz konusu iddianamenin de geç gelmesi nedeniyle ek tevziye dahil edildiğini belirtmişse de, C.Savcılığı esas defterinin incelenmesinde, söz konusu iddianameden sonra kaydedilen iddianamelerin de ek tevzi listesinde olmaları gerekirken normal kura tevziine dahil edildiklerinin anlaşıldığı;
Tutuklama veya salıvermenin hakimin takdir hakkı cümlesinden olmasına, bir hakimin, yargının diğer ayağı olan avukatlarla diyalogunun olması, samimi arkadaşlık kurması, aralarında bazı hukuki görüşmeler yapılmasının da olağan olduğu, ancak bu görüşmelerin somut olaylar için değil, genel hukuk ve soyut örneklemeler ile ilgili olabileceği, bir hakimin hiçbir zaman kendi önüne gelebilecek bir olay için kanaat belirtemeyeceği, Av. İ.’nin, doğruluğunu kabul ettiği telefon görüşmesinde Hakim T.’nin, dava açılırsa Cuma günü hemen bırakırım şeklinde ihsası reyde bulunduğunun anlaşıldığı, böyle bir kanaat belirtildikten sonra olması gerekenin bu dosyanın kendi mahkemesine düşmesini engellemek, sehven kaydedilmiş ise davadan çekilmek iken, bilakis söz konusu davanın kendi mahkemesine düşmesi için ihtimam gösterdiği, bu safhadan sonra tensiben tahliyenin de ister istemez dikkat çektiği, alışılmışın dışında bu uygulamanın özel kasta dayandığı kanaatinin oluştuğu, soruşturma konusunun sabit olduğu, hakim T.A.’nın görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırdığından hakkında kovuşturma yapılması ve yer değiştirme cezası uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Sanık T.A., aşamalarda yaptığı savunmalar özü itibariyle aynı nitelikte olup, duruşmada 12.05.2005 günlü oturumda yaptığı savunmasında aynen;
“Ben 10 yıldır Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olarak çalışıyorum. 30 yıldır da ceza hakimliği yapıyorum. Üsküdar adliyesinde asliye ceza davalarına ait dosyalar her hafta Cuma günü nöbetçi hakimin nezaretinde ve asliye ceza mahkemeleri yazı işleri müdürlerinin iştirakiyle dosyalar eşit olarak tevzi edilir. Birinci Asliye Ceza Mahkemesine kaçakçılık, İkinci Asliye Ceza Mahkemesine basın suçlarıyla ilgili dosyalar ayrılır, bundan sonra da gelen dosyalar da diğer mahkemelerle birlikte dengeler gözetilerek dağıtılır. Ancak Cuma günü öğleden sonra gelen dosyalar genellikle ek tevzi listesi yapılır. 02.04.2004 Cuma günü benim duruşmalarım vardı, duruşmalar öğleden sonra tahminen 15-16’ya kadar sürdü. Bu arada tevzi listelerini o zaman İkinci Asliye Ceza Hakimi olan M.Ü. yaptı. Ben bulunmadım, ayrıca asliye ceza mahkemeleri yazı işleri müdürleri de bu dosya ayırımı sırasında bulunurlar.
Mahkememizin 2004/289 esasına kayıtlı olan dosya M. Hanımın yaptığı ek listenin 1. sırasına yazılmış, bu dosyanın araya veya en sona ilave edilmediği bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu dosyanın C.Savcılığından Cuma günü geldiğine dair de fotokopi mevcuttur. İncelendiği takdirde görülecektir. Ben bu şekilde gelen dosyalan Cumartesi ve Pazar günleri adliyeye gelerek inceliyorum. Bu şekilde incelemem neticesinde dosya hakkında bilgi sahibi oldum. Sanık C.Ç.’nin tutuklanmış olduğunu ve bu tutukluluğa yapılan itirazın da reddedildiğini gördüm. İtiraz bir gün sonra yapılmış, öğretmen A.T.R. ifadesinde, mağdur A.Ç.’ye diğer sanık H.K.Ş.’nin ağzına vurduğunu ve ağzından kan geldiğini ifadesinde söylemiş, itirazdan sonra alınmış, dosyayı incelediğim zaman gördüm. Tutuklanan C.Ç. lise son sınıf öğrencisi ve olay da okulda cereyan ediyordu, diğer sanık ve mağdur da öğrenci. C.Ç. ifadesinde kendisinin vurmadığını, kendisinin münakaşaya katıldığını, H.K.Ş.’nin kavgaya katıldığını ancak okul müdürünün odasında H.K.Ş.’nin mağdura vurduğunu okul müdürü F.K.’ya söylemiş. Sanığın öğrenci olduğunu, 17 gün tutuklu kaldığını, mağdurun babasının şikayetinden vazgeçtiğini öğrendiğim için davanın daha sonra ortadan kaldırılma ihtimalini düşündüğümden, üniversite sınavlarına hazırlık dönemi de olduğundan, mağdur olabileceği düşüncesiyle tensiple beraber Pazartesi tahliyesine karar verdim. Daha önce de bir öğrencinin TEM otoyolunda bir yayaya çarparak ölümüne sebebiyet vermesiyle ilgili bir dava dosyasında bu şekilde mağduriyetin önlenebilmesi için tensiple birlikte tahliye kararı vermiştim. Bu olayla ilgili ben hiç kimseyle görüşme yapmadım. Bu davayla ilgili Avukat İ.Y., H.K.Ş.’nin vekiliydi. Ben Elazığ’da sıkıyönetim askeri mahkemesinde duruşma hakimi olarak görev yaparken, daha önceden askeri hakim olarak görev yapıp Elazığ’da avukat olarak duruşmalara giren kişi olarak kendisini tanıyorum. Üsküdar’da da en fazla 5 dosyada avukat olarak duruşmalara girmiş olabilir. Ben bu davayla ilgili olarak ne Avukat İ.Y., ne de Yargıtay’dan herhangi bir kimseyle doğrudan bir görüşmem olmadı. Tanık olarak Hakim M.Ü. ki şu anda İkinci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, emekliye ayrılan Yazı İşleri Müdürü S.Ş.’nin dinlenmesini talep ediyorum. Ses bandında da tahliye ederim şeklinde bir ifade yoktur. Müfettiş parantez içinde kendi düşüncesini yazmıştır. Ben sanığı tahliye etmek isteseydim Cuma günü tahliye ederdim. Ben hafta sonu adliyede dosyayı incelediğim için mağdur olmaması için tahliye kanaatine vardığımda Pazartesi günü tensiple beraber tahliye ettim. Herhangi bir kimsenin tesirinde kalmadım” şeklinde anlatımda bulunmuştur.
Tanık M.Ü., Adalet Müfettişlerine verdiği ifadede; 02.04.2004 tarihli tevzi listesindeki imzanın kendisine ait olduğunu, mahkemelerin yasa gereğince görevli olduğu dosyalar ayrık tutularak diğer dosyaların ağırlıklarına, sanık sayılarına, tutuklu olup olmamaları gibi ölçütlere dayalı olarak gruplara ayrıldıklarını, daha sonra gelen dosyaların da aynı şekilde gruplandırıldıklarını, kuraya tabi olan 1. grubun katılan hakimler ve yazı işleri müdürleri huzurunda kurasının çekilerek ilgili mahkemenin numarasının yazılarak düzenlenen tutanağın altının hazır bulunanlarca imzalandığını, aynı tarihli ek tevzi listesinde Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine düşen ve 1. sırada yazılan 2004/5468 hazırlık ve 1587 esas sayılı dosyanın bu mahkemeye düşmüş olmasının değişik ölçütler nedeniyle mümkün olacağını, özel bir kast olduğunu sanmadığını, Hakim T. Beyi görev yaptığı süre içerisinde tanıdığını, meslekte kendisinden kıdemli, ağabey olarak gördüğü, etki altında kalmayacak bir kişi olduğunu, bir beklentisi bulunmadığını, bunun için söz konusu dosyada özel olarak ve etki altında kalarak tahliye kararı vereceğini zannetmediğini beyan etmiştir.
Talimat yoluyla Üsküdar Birinci Ağır Ceza Mahkemesince 24.05.2005 tarihinde alınan ifadesinde aynen; “Asliye Ceza Hakimi sıfatıyla görev yaptığım 5 yıla yakın süre içerisinde Cuma günleri Üsküdar adliyesinde bulunan dört asliye ceza mahkemesinin tevzi işlemleri nöbetçi olan o haftaki asliye ceza kalemi tarafından yapılmakta olup, genellikle her tevzi işlemine yazı işleri müdürleri ile birlikte gözetmen sıfatıyla dahi olsa katıldım. Katılmadığım çok az tevzi muamelesi vardır ki, bunlar da genellikle izinli olduğum dönemleri kapsamaktadır.
Hakim T. ise, benim asliye ceza mahkemesinde görev yaptığım tüm zamanlarda müstemiren Üçüncü Asliye Ceza Hakimi olarak görevliydi. Bu nedenle çok iyi bildiğim üzere, hakimlerin iş yoğunluğu nedeniyle tevzi işlemlerine katılımı az olmuştur.
Bana okunan Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin son soruşturma açılmasına ilişkin kararının içeriğinde yazılı olduğu üzere, telefon metinlerinden benim de haberim vardır. Adalet Başmüfettişlerinin ifademin alınması için beni tatilden ricaen çağırmaları üzerine gittiğimde bu bant kayıt dökümlerinden haberdar oldum. Burada öğrendiğime göre, söz konusu evrak müstemiren bakmakta olduğum Üsküdar İkinci Asliye Ceza Mahkemesinin nöbetçi olduğu hafta içerisinde sanığın tutuklanmasına itirazen evrakın gelmesi ihtimali bant kayıt dökümlerinde geçmekte ve mahkememin ismi telaffuz edilmekle birlikte dökümün devamında geçen konuşmalardan “… nöbetçi mahkemeyi ve hakimin ismini öğren, bana bildir”, “… nöbetçi mahkeme Üsküdar İkinci Asliye Ceza Mahkemesi, hakimi de bayan M.Ü. …” şeklinde devam etmekte, “… çeşitli kereler Hakim M. Hanım aranmasına rağmen makamında telefonla ona ulaşmak mümkün olmamıştır…” şeklinde sözlerle yine devam ettiği anlaşılmaktadır. Oysa ki, bu telefon konuşmalarından ne haberim vardır, ne bana ulaşan birisi vardır ve ne de Adalet Başmüfettişlerinin ifademi bu konuda almasına söz konusu olayın basında yansıyan operasyona ilişkin davanın uzantısı olabileceği yönünde bir bilgim söz konusudur. Bu örnek gibi, adalet dairelerinde görev yapmakta olan meslektaşlarımızın isimlerinin, görev ve yetkilerinin öğrenilmesi çok kolay olduğu gibi, bakmakta olduğumuz davalarla ilgili olarak bilgimiz dışında ve haricen ismimizin zikredilmesi, konuşulan kişileri tanıdığımız veya bu hususta onlarla konuştuğumuz anlamına gelmez.
Zira, Adalet Başmüfettişlerine verdiğim beyanım sonrasında söz konusu Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/289 esas sayılı dosyasından ve içeriğinden bu şekilde haberdar oldum. Soruşturmanın devam ettiği Mart 2004 tarihi itibariyle senelik iznimi kısmen kullanmaktaydım, ancak iddianamenin nöbetçi Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği tarihte görevimin basındaydım ve tevziye diğer hakim arkadaşlarımın iş yoğunluğundan müsait olmamaları nedeniyle bu tevzide tek hakim olarak bulundum.
Her hafta nöbetçi asliye ceza mahkemesine Cumhuriyet Savcılığından gelen iddianameler kabul edilmekte ve Cuma günleri öğleden sonra itibariyle saat 14.00 civarında tevzi işlemi gerçekleştirilmektedir. İşlem, ihtisas mahkemesini ilgilendiren kaçakçılık suçları ile ilgili olarak Birinci Asliye Ceza Mahkemesine, basın suçları ile ilgili olarak İkinci Asliye Ceza Mahkemesine, markalar yasası ile ilgili olarak daha öncesi itibariyle Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesine dosyaların gitmesi gerektiğinden bu tip özel ihtisas suçlarından açılan davalarla ilgili olarak dosyalar tevzi listesine katılmamakta ve ek tevziye konu edilmektedir. Ayrıca daha sonra Üsküdar C.Başsavcılığınca tevzi saati sonrasında gelen ve tutuklu olan dosyaların da işin aciliyeti açısından ek tevzi listesine sıra ile, sıranın eşitlenmesi durumunda da yine yazı işleri müdürünün ve benim huzurumda yapılan kura ile belirlenecek bir gruba katılması söz konusudur ve katıldığım 5 yıllık süre içerisinde her hafta yapılan tevzi işlemlerinde ek tevzi de tamamen ayrıca yapılmaktadır. Bu genel bir uygulama olup, söz konusu Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile ilgili özel bir uygulama değildir. Kaldı ki, her ne kadar son soruşturma açılmasına ilişkin Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin kararının metninde sanığın bu dosyayı kendi mahkemesine düşürmesine ilişkin işlemde bulunduğu belirtilmekte ise de tevzi işlemine katılan tek hakim olarak bana sanık tarafından böyle bir telkin olmadığı gibi, yukarıda da belirttiğim gibi bu dosyanın özelliğinden de soruşturma sırasında haberim olduğu bir gerçektir.
İleri sürdüğüm bu hususlar çerçevesinde ve yaklaşık 5 yıllık sanık ile görev yaptığım süre içerisinde meslektaşım olan Hakim T.A.’nın iddianamede bahsi geçen eylemlere benzer hiçbir eylemine de ayrıca tanık olmadığım gibi kişiliğini de çok iyi tanıdığım üzere böyle bir olayı gerçekleştirmesi kişisel kanaatime göre de kesinlikle mümkün değildir. Zira, tanıdığım kadarıyla sanık hakim diğer meslektaşlarımın da olduğu gibi genellikle Cumartesi ve Pazar tatil günlerini dahi iş yoğunluğu nedeniyle adliyede geçirmekte olan, prensip sahibi, işine bağlı bir kişiliğe sahiptir.”şeklinde anlatımda bulunmuştur.
Tanık İ.Y., Adalet Müfettişleri tarafından alınan ifadesinde, H.S.Ş.’nin oğlu H.K.Ş.’nin avukatı olduğunu, okulda karıştığı bir kavga olayı nedeniyle açılan davada vekili olduğunu, aynı olay nedeniyle hakkında dava açılan C.Ç. adlı öğrencinin tutuklanmış olduğunu, bu olay nedeniyle görüştükleri bir sırada H.S.Ş.’nin, Y… Başkanı E.Ö. ile telefon görüşmesine tanık olunca, sınıf arkadaşı olması nedeniyle telefonu alıp hal hatır sorduğunu, telefon görüşme tutanaklarında yer alan görüşmenin de bu görüşme olduğunu, aralarında davanın bir an önce açtırılmasına dönük bir konuşma da geçtiğini, konuşmalardaki “Tayyip-Mayyip” sözünde kastedilenin de Üsküdar Asliye Ceza Hakimi T. Bey olduğunu, kendisini Elazığ’dan tanıdığını, davanın bir an önce açılması için birileriyle görüşmüş olabileceğini, davanın açıldığını ve müvekkilinin tensiple beraber tahliye edildiğini sonradan öğrendiğini, T. Beye, itiraz etsem nöbetçi hakim kimdir diye sormuş olabileceğini, telefon kaydında geçen “hayır Cuma günü ben yaparım diyor onu” şeklindeki konuşmasını niye yaptığını bilemediğini, belki birisiyle görüşüp ondan aldığı bilgiyle ilgili olduğunu beyan etmiştir.
31.05.2005 tarihinde talimat yoluyla Üsküdar Birinci Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinde; hakim T.’yi 1980 yılında Elazığ’da hakim asteğmen iken, kendisi de Kayseri’de hakim yarbay olarak görev yaptığı sırada tanıdığını, herhangi bir şahsi ilişkisinin bulunmadığını, saygı duyduğu, dürüst, namuslu, onurlu, mesleğine yakışır bir insan olarak bildiğini, Y… Başkanı ile yaptığı telefon konuşmasında geçen “Tayyip mayyip”sözlerindeki kişinin o olmadığını, söz konusu telefon konuşmaları ile ilgili aradan uzun zaman geçtiğinden herhangi bir hataya neden olmamak için susma hakkını kullanmak istediğini, söz konusu tevzi işleminde hiçbir müdahalesinin ve bilgisinin bulunmadığını, tevzi işleminin nasıl olduğunu dahi bilmediğini söylemiştir.
Tanık S.Ş., talimat yoluyla Kartal Birinci Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinde; aklında kaldığı kadarıyla nöbetçi mahkeme olduklarını, normalde Cuma günü öğleye kadar gelen dosyaları durumuna göre dörde bölerek yani suçun nevine, sanık sayısına ve önemine göre bölerek daha sonra kuraya esas olmak üzere ayırdıklarını, daha sonra gelen basın suçları ve kaçakçılık suçlarını ise ait oldukları mahkemeye tevzi edip, ayrıca bunun haricinde yeni gelen dava varsa bunları da tekrar gruplandırmaya tabi tuttuklarını, tevzi dışı kaldığı söylenen dosyanın öğleden sonra gelmesi nedeniyle ek tevziye konu olduğunu tahmin ettiğini, aklında kaldığı kadarıyla kendi hakimlerinin duruşması olduğu için tevzi kurasını Hakim M. Hanımın çektiğini, bir usulsüzlük bulunmadığını, Hakim Beyin de böyle bir şey yapacağına ihtimal vermediğini, hatta tevziden gelen dosyaların tensiplerini hafta sonu adliyeye gelip yaptığını, ancak bu dosyaya ilişkin ayrıcalıklı bir işlem hatırlamadığını, çalıştığı sürece sanık hakimin herhangi bir olumsuz hareketine rastlamadığını beyan etmiştir.
Ayrıca, aynı olay nedeniyle Adalet Müfettişlerince Üsküdar Adliyesinde görev yapan Hakim ve C.Savcıları da tanık olarak dinlenmiş olup, olay hakkında duyuma dayalı ve sanık hakimin kişiliğine ilişkin beyanlarda bulundukları, ancak Yüksek Dairece bu kişilerin ifadelerine başvurulmadığı anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan telefon görüşmesinin dinlenmesine ilişkin tutanaklarda 22.03.2004 tarihinde saat 13.43’de H.S.Ş.’ye ait telefondan Y… Başkanı E.Ö. ile Av. İ.Y. arasında yapılan görüşmenin ilgili bölümünde aynen;
“L- Şimdi sulh ceza hakimi tutuklamış, asliye ceza hakimi, Başkan- Red etmiş
L- Red etmiş, buradaki bizim çocuk benim tanıdığım Tayyip Mayyip var, onlara dedi ki abi bana şimdi nasıl bunu şey yaparlar, ancak yapacağım şey davayı hemen açtırmak
Başkan- Tabi davayı hemen açıp hemen ilk günde
L- Evet evet
Başkan- Bi yakın güne koydurup ilk günde tahliyesini istemek
L- Hayır Cuma günü ben yaparım diyor onu
Başkan- Hı oldu
L- Onu yaparım
Başkan- O ya işte
L- Eğer sen de emir buyurursan öbür tarafa davayı açmaları konusunda…” şeklinde konuşma geçtiği anlaşılmaktadır.
Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/289 esas sayılı dosyasına ait örneğin incelenmesinde;
Üsküdar C.Başsavcılığının 30.03.2004 gün ve 5468-1587 sayılı iddianame ile sanık C.Ç. hakkında, A.Ç. adlı kişiyi mandibula kırığı oluşturacak ve 25 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralamak suçundan dolayı TCY’nin 456/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve iddianame altına diğer sanık H.K.Ş.’nin yaşının küçük olması nedeniyle hakkındaki evrakın ayrıldığının belirtildiği;
Sanık C.Ç.’nin bu suç nedeniyle 18.03.2004 tarihinde tutuklanmış olduğu,
Hakim T.A.’nın imzasını taşıyan 05.04.2004 günlü tensip tutanağında birinci maddenin aynen;
“Müşteki velisi Ş.Ç.’nin dosyada mevcut şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçesi, sanığın öğrenci olması, belli ikametgah sahibi bulunması, kaçma ve delilleri karartma ihtimali bulunmaması gözönüne alınarak bihakkın tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu değil ise derhal salıverilmesi için C.Savcılığına müzekkere yazılmasına” şeklinde olduğu,
24.06.2004 tarihinde yapılan ilk oturuma sanık ve mağdurun geldikleri, sanığın suçlamayı kabul etmediği, mağdurun ise, kendisine vuran kişinin K. olduğunu, şikayetçi olmadığını bildirdiği, duruşmanın bir başka güne bırakıldığı anlaşılmaktadır.
02.04.2004 tarihli tevzi listesinin incelenmesinde; listenin altında Hakim M.Ü. ve 4 yazı işleri müdürünün imzalarının bulunduğu, hakim T.A.’nın sicili açılmış olmasına rağmen imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;
Sanık aşamalarda tutarlı bir şekilde, tevzi listesinin kendisi tarafından yapılmadığını, sanık C.Ç.’ye ait dosyayı özellikle kendisine düşürmesinin söz konusu olamayacağını, herhangi bir kişinin bu dosya ile ilgili olarak kendisini aramadığını, mesleki deneyimleri ve bilgilerine dayalı olarak yargılama yaparak ara kararlarını düzenlediğini, yüklenen suçu işlemediğini savunmuştur. Sanığın bu savunması tanıklar Hakim M.Ü. ve Yazı İşleri Müdürü S.Ş. tarafından doğrulandığı gibi, dosya içerisinde bulunan tevzi listelerinin incelenmesinde de 02.04.2004 tarihli tevzi listesinin düzenlenmesinde hakim olarak tanık M.Ü.’nün imzasının bulunduğu görülmüştür. Tevzi listesinin düzenlenmesinde olağan uygulamanın dışında bir işlem yapıldığını gösterir nitelikte dosya kapsamında herhangi bir başka kanıt da bulunmamaktadır.
Sanığın, iddia edildiği gibi dava dosyasını kendi mahkemesine düşürmek için özel bir çabasının bulunmadığı açıkça ortadadır.
Telefon görüşme tutanaklarında, sanığın herhangi bir kimse ile konuşmasına ilişkin bir saptama bulunmamaktadır. Üçüncü kişilerin yaptıkları bir telefon görüşmesinde adı geçmekte olup, bu görüşmede de doğrudan sanık tarafından yapılmış bir işlemden söz edilmemektedir.
Sanığın, yargılama yaptığı dosyada tutuklu sanık C.’yi tensip kararıyla tahliye etmesi, bu dosyadaki kanıt durumuna göre, olağan yargılama faaliyetinin dışında, hukuka aykırı olarak verilmiş bir karar değildir. Soruşturma aşamasında alınan bir tedbirin, kovuşturma aşamasında sürdürülüp sürdürülmeyeceği, yargılama yapan hakimin takdirinde olan bir husustur. Bu takdirin kullanılmasında, sanık tarafından gösterilen gerekçe, akla hukukun temel ilkelerine ve yasaya uygun bir gerekçe olup, görev sınırları içinde hareket ettiğini ortaya koymaktadır.
Görüldüğü gibi, sanık hakkındaki iddialar varsayımdan öteye gitmemekte, şüpheden uzak, kesin ve hüküm vermeye elverişli herhangi bir kanıtla desteklenmemektedir.
3- Dosyanın esasının görüşülmesi sırasında bir kısım Kurul Üyelerince, dosya içerisinde bulunan telefon dinleme tutanaklarının hukuka aykırı kanıt niteliğinde olduğu, bu tutanakların dosyadan çıkartılmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş, konu bu yönüyle de Ceza Genel Kurulunda görüşülmüştür.
Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.
Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi”nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.
Ülkemizde 1412 sayılı CYUY’nin yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY’nin 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.
Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasası’nda yer almıştır.
Bu Yasanın 2. maddesinde;
“Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.
İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir.
Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez.
Resmi veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.
Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hakim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.
Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.
İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet Savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.
Cumhuriyet Savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır.”hükmü yer almaktadır.
Bu madde hükmü uyarınca, 4422 sayılı Yasa’da katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde telefon dinlenmesine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak telefon dinlenmesi halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.
Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nda yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa’nın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.
5271 sayılı CMY’nin 135. maddesi, ” ( 1 ) ( Değişik 1. cümle: 25.05.2005-5353/17 md. ) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.
( 2 ) ( Değişik ibare: 25.05.2005-5353/17 md. ) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.
( 3 ) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. ( Ek cümle:25.05.2005-5353/17 md. ) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
( 4 ) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ( … ) mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ( … ) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
( 5 ) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
( 6 ) Bu madde ( Değişik ibare:25.05.2005-5353/17 md. ) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a ) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;
1- Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ) ,
2- Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ) ,
3- İşkence ( madde 94, 95 ) ,
4- Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ) ,
5- Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ) ,
6- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ) ,
7- Parada sahtecilik ( madde 197 ) ,
8- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ) ,
9- ( Ek bent: 25.05.2005-5353/17 md. ) Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 )
10- İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ) ,
11- Rüşvet ( madde 252 ) ,
12- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ) ,
13- Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ) ,
14- Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları.
b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’da tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.
c ) ( Ek alt bent: 25.05.2005-5353/17 md. ) Bankalar Kanunu’nun 22. maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.
d ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar.
( 7 ) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” hükmünü;
Aynı Yasanın 138. maddesi ise, ” ( 1 ) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.
( 2 ) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” hükmünü taşımaktadır.
Yargılama Yasası’nda yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Yasa’daki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C.Savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Dinlemeye konu olan telefon, H.S.Ş. adlı kişi adına kayıtlıdır. İstanbul 6 Nolu DGM’ce 15.03.2004 gün ve 2004/90 sayı ile H.S.Ş.’ye ait cep telefonunun, Aleattin ve yönettiği kabul edilen suç örgütü hakkında yürütülen soruşturma sırasında, 4422 sayılı Yasa’nın 2 ve 16. maddeleri uyarınca 3 ay süreyle dinlenilmesi ve tespitine karar verilmiştir. Ancak, dosyada kanıt olarak kabul edilen 22.03.2004 tarihli konuşmanın tutanakları incelendiğinde, bu görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği açıktır. Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasa’da herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY’nin 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ile ilgili olup, bu suç 135. maddede sayılan katalog suçlar arasında yer almadığından, yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle dosyada yer alan telefon görüşme tutanağının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıt dışlandığında dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmekte bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C.Savcısının temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi A.S. Ertosun, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ( İHAS ) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.07.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ( AİHM ) , iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır. ( Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS’nin 8. maddesini ihlalden mahkum edilmiştir. ) Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur.
Dava konusu olayda, şüpheli H.S.Ş. için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçen bu şüphelinin telefonundan başka birisinin konuşması sırasında yapılan tespitler, konuşan ve karşıdaki kişi yönünden yasak delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir ( CMK.nun 138/2. maddesi ) . İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan ve CMK.nun 135/6. maddesinde sayılan ( katalog ) suçlar dışında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecek ve delil başlangıcı olarak kullanılabilecektir. Zira hakim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfi değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hakim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmi olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı kullanılabilir. Önemli olan kanıt araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır.
Örneğin; ( A ) resmi olarak dinlenmektedir. Aslında resmi olarak dinlenmek istenen ( A ) ile konuştuğu bilinen ( Y ) ‘dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler olarak, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.
AİHM’si, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini kabul etmektedir ( Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları ) . CMK.nun 217. maddesi “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”hükmünü içermektedir. CMK, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu haller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36 ve AİHS’nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.
Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden örgütlü ( terör ve çıkar amaçlı ) suçlar ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum yararı öne çıkmaktadır. Dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler ( dolaylı dinleme ) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacaktır, “görüşüyle;
Kurul Üyesi O. Koçak, “AHİM’si mahkemelerin hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmayacağına karar veremeyeceğini, her olayın kendi içinde değerlendirilebileceğine işaret etmektedir. Khan davası/İngiltere kararında sanık tek delil olan ses kaydının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesine rağmen sözleşmesinin 6. maddesinin ihlali olarak görülmeyip yargılamanın adil olduğuna karar vermiştir.
CMUK’da hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hükme esas alınmaz diyorsa da Anayasa’nın 90/son fıkrasında “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” denmektedir. Bu hükmü dikkate aldığımızda AHİM kararına uyma zorunluluğumuz vardır.
Uluslararası uygulamalardan da birkaç örnek vermek gerekirse; Amerika, LEON davasında aranan uyuşturucunun arama izni verilen yerin dışında bulunması halinde yargılamada delil olarak kullanılabileceğini kabul etmiştir. Mahkemeye göre polis uyuşturucunun elde edildiği yere ilişkin arama izni istemiş olsaydı, mahkeme bu izni verecekti. O halde uyuşturucunun bulunduğu yer arama izni kapsamındadır. The Good Faith “iyi niyet istisnası” görüldüğü gibi mahkeme yarar dengesine bakmaktadır. Alman hukukunda elde edilen deliller çok gizli ve özel hayat alanına ilişkinse delil olarak kullanılmaz. Ancak normal gizli hayata ilişkin ise devletin cezalandırmaktaki menfaati ile sanığın kişiliğinin korunmasına ilişkin menfaat arasındaki dengeye bakılacaktır. İşlenen suç ağır ise delil olarak kullanılacaktır. Burada da yarar dengesine bakılmaktadır.
Bu konuda çarpıcı bir örnek vermek istiyorum. A şahsı için dinleme izni alınmış telefondan A’nın yakını olan B şahsı bir yakınına cinayet itirafında bulunarak cesedin yerini de söyledi. O yerde ceset bulundu. Bu deliller karşısında sanık da suçunu itiraf etti. Bu durumda sanık telefon dinleme tespiti sonucuna göre suçunu itiraf etti. Şimdi biz telefon dinleme yasal değil, o delil sonucu suçunu itiraf etmiştir diye tüm delilleri yok sayarak sanığı beraat mi ettireceğiz.
Sonuç olarak; yasak delil de uluslararası hukukun dikkate aldığı “Yarar Dengesi”ni biz de Anayasa’nın 90/son fıkrası gereği gözetip, sanık hakları olduğu kadar mağdur hakları olduğunu da düşünerek usulü esasa tercih edip, o da bir insan olan mağdurun haklarını ihlal etmemeliyiz.” görüşüyle,
Diğer bir Kurul Üyesi de bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 26.01.2006 gün ve 12-5 sayılı hükmünün ( ONANMASINA ) ,
2- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun konusunda oyçokluğuyla, dosyanın esastan onanması konusunda oybirliğiyle, telefon tutanağının yasa dışı kanıt olduğu konusunda oyçokluğuyla, 13.06.2006 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak karar verildi.