Etiket arşivi: 11.11.2009

YHGK 11.11.2009 E.2009/6-427 – K.2009/492


 YHGK 11.11.2009 E.2009/6 427 – K.2009/492

– Önalım Hakkı (Muvazaalı Bağış Halinde)
– Şuf`A Hakkı (Muvazaalı Bağış Halinde)
– Bağış (Paydaşın Muvazaa İddiası)
– Önalıma Tabi Pay Alanın Taşınmazı Eşine Bağışlaması
– Muvazaa (Önalıma Tabi Pay Alanın Taşınmazı Eşine Bağışlaması) –

TMK.733/3 – 818 Sa.Ka.18

1. Önalım hakkının kullanılması ile bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım hakkını kullanan paydaş bu payı satın almak isterken tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masraflar toplamından ibaret önalım bedelini depo etmesi gerekir. Ancak davacı, tapuda yapılan işlemin tarafı olmadığından tapuda yapılan temliki işlemin muvazaalı olduğu iddiasında bulunabilir ve bu iddiasını her türlü delille kanıtlayabilir. İşlemin gerçekte bağış olmayıp satış olduğunun belirlenmesi halinde şayet satış bedeli kanıtlanabilirse bu bedel, yoksa keşfen bilirkişi aracılığı ile tapudaki işlem tarihinde saptanan bedel önalım bedeli olur.
2. Dava konusu edilen payın eşler arasında tapuda bağış olarak temlik edilmesi, payın değerinin tapuda gösterilen bedelin çok üzerinde bulunması, tanık beyanlarının temlikin aslında satış olduğunu kanıtlayacak yeterlilikte olmaması karşısında davacı tapuda yapılan bağışın satış olduğunu kanıtlayamamıştır.
Önalım hakkı, sadece payın üçüncü kişiye satılması halinde kullanılabileceğinden ve dava konusu edilen pay da davalı Şefika Kanık’a bağışlanmış olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediği gibi, tapuda üzerinde pay kaydı bulunmayan davalı Mehmet Kanık hakkındaki davanın reddedilmemesi de usul ve yasaya aykırıdır. (BU KARAR, KARAR DÜZELTME TALEBİ KABUL EDİLEREK, Y.H.G.K.NUN 24.2.2010 TARİH E.2010/6-94 – K.2010/100 KARARI İLE ORTADAN KALDIRILMIŞTIR.)

DAVA ve KARAR:

Taraflar arasındaki “Şuf’a (Önalım)” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 15.5.2008 gün ve 2006/336 – 2008/172 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 4.11.2008 gün ve 9209-11961 sayılı ilamı;

(…Uyuşmazlık, önalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece 13.450.- YTL. önalım bedeli üzerinden davanın kabulüne davalı Şefika Kanık adına kayıtlı payın iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkilesinin dava konusu payın ilişkin bulunduğu 13 no.’lu parselin paydaşlarından olduğunu, Hollanda’da ikamet ettiğini, Türkiye’ye dönüşünde bir işlem için Tapu Sicil Müdürlüğüne gittiğinde dava konusu edilen payın 28.2.2005 tarihinde davalı Mehmet Kanık’a satıldığını, onun da önalım hakkının kullanılmasını engellemek için 29.9.2005 tarihinde eşi olan davalıya bağışladığını öğrendiğini, önalım hakkını kullanmak istediğini belirterek, davalı adına kayıtlı payın iptali ile davacı adına tescilini talep etmiştir. Davalılar vekili, önalım hakkının payın üçüncü kişiye satılması halinde kullanılabileceğini, tapuda davalı Şefika Kanık’a yapılan temlikin ise bağış olması nedeniyle davacının önalım hakkının bulunmadığını, diğer yandan üzerinde pay olmayan davalı Mehmet Kanık’a dava açılamayacağını ayrıca payın dava tarihindeki değerinin tespitini istediklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü şahsa satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisini veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile de kullanılabilir hale gelir.

Önalım hakkının kullanılması ile bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım hakkını kullanan paydaş bu payı satın almak isterken tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masraflar toplamından ibaret önalım bedelini depo etmesi gerekir. Ancak davacı, tapuda yapılan işlemin tarafı olmadığından tapuda yapılan temliki işlemin muvazaalı olduğu iddiasında bulunabilir ve bu iddiasını her türlü delille kanıtlayabilir. İşlemin gerçekte bağış olmayıp satış olduğunun belirlenmesi halinde şayet satış bedeli kanıtlanabilirse bu bedel, yoksa keşfen bilirkişi aracılığı ile tapudaki işlem tarihinde saptanan bedel önalım bedeli olur.

Olayımıza gelince; davacının paydaşı olduğu 13 no.’lu parselde bulunan ve dava konu edilen 528/972 pay, taşınmazın bir kısım paydaşları tarafından 28.2.2005 tarihinde 13.000.- YTL. bedelle davalı Mehmet Kanık’a satılmıştır. Adı geçen davalı da söz konusu payı 29.9.2005 tarihinde eşi olan davalıya 13.000.- YTL. bedel göstererek bağışlamıştır. Davacı son temlikin muvazaalı olup gerçekte payın satıldığını ileri sürerek önalım davası açmıştır. Bu iddia üzerine mahkemece yerinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 2.10.2007 tarihli bilirkişi raporunda temlik tarihi itibariyle payın değerinin 382.528.96.- YTL., dava tarihi itibariyle ise 421.509.44.- YTL. olduğu belirtilmiştir. Yine davacının iddiası doğrultusunda dinlenen tanıkları payın davalı Şefika Kanık’a bağışlandığını beyan etmelerine karşın gerçekte satıldığına dair bir beyanda bulunmamışlardır. Dava konusu edilen payın eşler arasında tapuda bağış olarak temlik edilmesi, payın değerinin tapuda gösterilen bedelin çok üzerinde bulunması, tanık beyanlarının temlikin aslında satış olduğunu kanıtlayacak yeterlilikte olmaması karşısında davacı tapuda yapılan bağışın satış olduğunu kanıtlayamamıştır.

Önalım hakkı yukarda açıklandığı üzere sadece payın üçüncü kişiye satılması halinde kullanılabileceğinden ve dava konusu edilen pay da davalı Şefika Kanık’a bağışlanmış olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediği gibi, tapuda üzerinde pay kaydı bulunmayan davalı Mehmet Kanık hakkındaki davanın reddedilmemesi de usul ve yasaya aykırıdır….) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Dairenin bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı BOZULMASINA, oyçokluğu ile karar verildi.

Y.H.G.K. 11.11.2009 E.2009/6-427 – K.2009/492  

KARŞI OY YAZISI

Taraflar arasında görülen önalım davası sonunda mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar özel dairece bozma ilamında belirtilen nedenlerle bozulmuş, yerel mahkemenin direnme kararı üzerine H.G.K. tarafından özel daire bozma ilamı doğrultusunda Yerel Mahkeme Kararı bozulmuştur.

Aşağıda açıklanan nedenlerle bozma ilamına katılamıyorum: Davalılardan Mehmet Kınık davacının da paydaş bulunduğu taşınmazdan pay satın almıştır. Yedi ay kadar sonra da bu payını tapuda bağış yolu ile eşi olan diğer davalıya intikal ettirmiştir.

Özel Daire bozma kararının gerekçesinde dinlenen tanıkların payın Mehmet tarafından davalı Şefika’ya bağışlandığını beyan etmelerine rağmen gerçekte satıldığına dair bir beyanda bulunmadığını belirtmiştir. Keza bozma ilamında önalım hakkının sadece satışta kullanılabileceği, nizalı pay davalı Şefikaya bağış yolu ile geçtiğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulünün doğru olmadığı gerekçesi ile Yerel Mahkeme Kararı bozulmuştur.

İlke olarak Özel Dairenin bozma gerekçeleri doğrudur, ancak eldeki davada davacı yapılan işlemin bağış olmayıp satış olduğu yolunda bir iddiada bulunmamıştır. Davalılar karı-koca olup zaten hayatın olağan akışına göre de işlemin genel olarak bağış olması her zaman rastlanan bir olaydır. Davacı yapılan işlem bağış olmakla beraber bu işlemin kendisinin önalım hakkının ortadan kaldırılması için danışıklı yapıldığını iddia etmektedir. Tapudaki devrin aslında bağış olmayıp satış olduğunu iddia etmek başka şey, bağış işleminin danışıklı olduğunu söylemek başka şeydir.

Davacı bağışın gerçek amacının kendisinin önalım hakkını önlemek olduğunu iddia etmektedir. Türk Medeni Yasasının 733/3. maddesine göre davalı Mehmet’in payın satın alındığına dair davacıya bir uyarı çekmeksizin aldığı payını eşine devretmesi zaten başlı başına danışıklı işlemin bir delilidir. Bu konuda zaten kolay kolay delil bulmak da mümkün olmamakla birlikte dinlenen tanık da davalı Mehmede pay alımının sakıncalı olduğu hatırlatıldığında kendisinin gerekli tedbirleri aldığı yolunda beyanda bulunduğunu söylemiştir.

Davacı taraflar arasında önalım hakkının önlenmesi için yapılan bağış işleminin dışındadır, bu nedenle olayın oluş biçimi, önalım hakkının kullanım süresi içerisinde karı-koca arasında yapılmış olması gözönüne alındığında gerçek amacın davacının önalım hakkını önlemek için yapıldığı çok açıktır. Bu nedenle davacının böyle bir iddiası olmamasına rağmen bağışın satış olduğu ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddi doğru değildir. Aksi düşünüldüğü taktirde paylı taşınmazda pay satın alan kişi bunu danışıklı olarak bir yakınına bağış olarak devrettiğinde hiçbir zaman önalım hakkı kullanılamayacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme Kararının doğru olduğu ve işin esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

KARŞI OY YAZISI

Davacının hissedarı olduğu 7463 ada 13 parselde kayıtlı taşınmazın davalı Mehmet Kanık tarafından diğer hissedarlardan satın alınıp bilahare eşi olan diğer davalı Şefika Kanık`a devredildiği ileri sürülerek yasal şuf’a hakkına ve muvazaa iddiasına dayanılarak hissenin iptaline karar verilmesi talep ve dava edilmiş mahkemenin tapunun iptaline dair verdiği karar Yüksek Özel Dairece bozulmuş direnme kararı da Yüksek Hukuk Genel Kurulunca bozulmuştur.

Davacı yasada öngörülen hakka dayanarak şuf’a hakkını kullanmıştır. Davalılar karı koca olup şuf’a hakkını bertaraf etmek amacıyla devir işlemini bağış olarak gerçekleştirmişlerdir. Olayda şuf’a hakkının ortadan kaldırılması amacıyla ve durumu bilmesi gereken kişilerce yapılan bağış açıkça muvazaaya dayalıdır. Bu tür işlemlerin şuf’a hakkını ortadan kaldırdığının kabul edilmesi halinde benzer uygulamaların çoğalacağı ve bu yolla önalım hakkının ortadan kaldırılacağı ortadadır. Davalılar karı koca olup iyiniyetle hareket ettikleri, durumu bilmediklerine dair savunmalarına itibar olunması mümkün değildir.

Belirtilen nedenlerle davanın kabulüne dair mahkeme kararının onanması gerektiğini düşündüğümden aksine oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

PicLensButton YHGK 11.11.2009 E.2009/6 427 – K.2009/492

YHGK 11.11.2009 E.2009/4-411 – K.2009/491


 YHGK 11.11.2009 E.2009/4 411 – K.2009/491

– GÖREV (Rektörün Sicil Dosyası Düzenlerken Şahsi Kusur)

– SİCİL RAPORUNUN DÜZENLENMESİNDE ŞAHSİ KUSUR (Maddi ve Manevi Tazminat Davasında Görev)

– REKTÖRÜN ŞAHSİ KUSURU (Sicil Raporunun Düzenlenmesinde)

– ŞAHSİ KUSUR (Sicil Raporunun Düzenlenmesinde) –

657 Sa.Ka.13 – 818 Sa.Ka.41/1 – 82An.125/son,129/5

Gerçeğe aykırı tanzim edilen sicil raporları sebebi ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin davada;
Mahkemece, idari yargıda idare aleyhine dava açılmadan görevliler hakkında tazminat davası açılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de:
Davalılar Dumlupınar Üniversitesi Rektörü ve Yüksek Okul Müdürü olup, dava bu kişilerin şahsi kusurlarına dayalı olarak verdikleri sicil raporları sebebi ile meydana gelen zararın tazmini istemine ilişkindir.
Mahkemece işin esası incelenip davalıların varsa kasıt ve kusurları araştırılmalı ve sonuca göre karar verilmelidir.

DAVA ve KARAR:

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kütahya 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın yargı yolu sebebiyle husumet yönünden reddine dair verilen 12.9.2007 gün ve 2004/153 E.- 2007/241 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 3.4.2008 gün ve 2008/3214-4669 sayılı ilamı;

(…Dava, gerçeğe aykırı tanzim edilen sicil raporları sebebi ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, idari yargıda idare aleyhine dava açılmadan görevliler hakkında tazminat davası açılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı temyiz etmiştir.

Davalılar Dumlupınar Üniversitesi Rektörü ve Yüksek Okul Müdürü olup, dava bu kişilerin şahsi kusurlarına dayalı olarak verdikleri sicil raporları sebebi ile meydana gelen zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece işin esası incelenip davalıların varsa kasıt ve kusurları araştırılmalı ve sonuca göre karar verilmelidir. Bu yönün gözetilmemesi sebebi ile verilen karar doğru görülmemiş bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına, dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalıların salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine, Hukuk Genel Kurulu’nun 15.11.2000 gün ve E:2000/4-1650 – K:2000/1690; 26.9.2001 gün ve E:2001/4-595 – K:2001/643; 29.3.2006 gün ve E:2006/4-86 – K:2006/111; 20.9.2006 gün ve E:2006/4-526 – K:2006/562; 17.10.2007 gün ve E:2007/4-640 – K:2007/725; 31.10.2007 gün ve E:2007/4 –800 K: 2007/797; 20.2.2008 gün ve E:2008/4-156 – K:2008/140; 4.2.2009 gün ve 2009/4-829-44 sayılı ilamlarında da aynı ilkenin benimsenmiş olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, oyçokluğu ile karar verildi.

Y.H.G.K. 11.11.2009 E.2009/4-411 – K.2009/491

KARŞI OY YAZISI

Hakkında dava açılan kişi devlet memurudur. Davacı hakkında olumsuz sicil doldurduğu iddiasıyla manevi tazminat talep edilmektedir.
Bilindiği gibi memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücû edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak -ancak- idare aleyhine açılabilir (T.C. Anayasası md.129/5). Aynı düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 13. maddesinde de yer almış bulunmaktadır.

Gerek Anayasa ve gerekse yasadaki bu düzenlemeler yürürlükte olduğu sürece devlet memurları aleyhine kişisel veya hizmet kusurundan dolayı dava açılması mümkün değildir. Düzenlemelerde yer alan kusurun ayrımına yer verilmediği için hem kişisel kusur ve hem de hizmet kusurundan doğan davaların açılamayacağı ortadadır.
Ancak bu maddelerde memurun kasdî hareketiyle verdiği zararlar kapsam dışına tutulmuş kabul edilerek, kasden verilen zararlardan dolayı tazminat davasının açılabileceği kabul edilmelidir. Bu nedenle Yüksek Özel Dairenin bozma kararındaki (kasıt ve kusurları) ibaresinin sadece (kasıt) olarak değiştirilmek suretiyle mahkeme kararı bozulmalı, bozma ilamındaki (ve kusurları) kelimeleri karardan çıkartılmalıdır. Böylece anayasa ve yasadaki düzenlemelere de uygun karar verilmiş olunacaktır.

Arz edilen değişik bu gerekçeyle mahkeme kararının bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun aksine oluşan görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Dava, gerçeğe aykırı sicil raporu düzenlendiği iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemiyle dava açılmıştır.

Somut olayda uyuşmazlık; sicil raporu düzenleyen kamu görevlileri hakkında adli yargıda doğrudan doğruya tazminat davası açılıp açılamayacağı noktasındadır.
Bu tür davaların adli yargıda açılmasını yasaklayan, tamamen açık olup yoruma muhtaç olmayan bir Anayasa ve yasa hükmü mevcut olduğu halde, Daire çoğunluğunun bütün kamu görevlilerinin “hizmetten ayrılabilir bir kişisel kusuru” olabileceği ve bütün davalarda davacı tarafça davalının kişisel kusuruna dayanıldığı şeklindeki kabulü sonucu Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Kanunun 13. maddesi tamamen uygulama dışı bırakılmıştır. Bu uygulamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Daire çoğunluk görüşü tarafından eski uygulamanın aksine, gerek Anayasa gerekse yasadaki hükmün lafzına ve ruhuna aykırı olan bu yorumla sadece “hizmetten ayrılabilir kişisel kusur” ölçütü benimsenerek kamu görevlileri aleyhine dava açılması olağan hale getirilmiştir. Ancak, Yargıtay’ın başka Dairelerinin bu hükümleri farklı şekilde uygulamakta olduğunu gösteren çok sayıda kararları mevcuttur. Örnek vermek gerekirse, Yargıtay 3.H.D, 10.H.D. ve 21.H.D.’nin konuya ilişkin kararları tamamen farklı yöndedir. Bu kararlarda Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünde şoför iken trafik kazası yapan, SSK. Hastanesinde hemşire iken yaptığı enjeksiyon sonucu hastasını cismani zarara uğratan, aynı şekilde doktor olup tedavideki kusuru nedeniyle hastasına zarar veren kamu görevlilerinin şahısları aleyhine açılan tazminat davalarında bu Daireler ilgili Anayasa ve yasa hükümlerini gerekçe göstererek davaların yargı yolu bakımından (veya görev yönünden) reddine karar verilmesi gerektiği şeklinde karar vermektedirler.

Anayasa’nın 125/son maddesinde “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Anayasanın 129/5. maddesinde ise “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinde ise; kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu hükümler yoruma muhtaç mıdır? Muhtaç ise bu hükümlerin yorumu ne şekilde yapılmalıdır?
Anayasa Mahkemesinin 25.3.1975 tarihli bir kararında konuya şu şekilde ışık tutulmaktadır;
“Kamu görevlilerinin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarrufları; kötüniyet ve amaçla, ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için, bilerek yani kasten yapılan işlem ve eylemlerle, bağışlanmayacak ölçüde ağır kusur oluşturan, açık biçimde hukuka aykırı işlem ve eylemler olarak tanımlanmıştır…” Dava konusu olayda; gerçeğe aykırı sicil düzenlediği iddia edilen (davacının 2. sicil amiri) Sayın Rektörün, görevi gereği davacının sicilini doldururken bu şekilde davrandığı söylenebilir mi? Burada ilgili Anayasa ve yasa hükmüne göre ancak bir “hizmet kusurundan” söz edilebilir. Bu durumda da Rektör aleyhine doğrudan dava açılamaz, ancak idare aleyhine idare mahkemelerinde dava açılabilir çoğunluk görüşünde ise Rektörün eylemi “kişisel kusur” olarak nitelendiriliyor ve adli yargıda doğrudan hakkında dava açılmasına imkan veriliyor. Anayasa Mahkemesinin yorumuna göre Sayın Rektör ancak yukarıda nitelendirilen biçimde davrandığı takdirde kişisel eylem ve kusur işlemiş kabul edilmektedir.

Uyuşmazlık Mahkemesinin 5.6.2006 tarihli bir kararında da söz konusu yasa hükmü; “Bu düzenleme ile, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercilerinin önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır. Buna göre kural olarak kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak sorumlu personeline rücu edebilecektir. Buna karşılık kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığını (ve dolayısıyla doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde tazminat davası açabilme olanağını bulunduğunu) da belirtmek gerekir” şeklinde yorumlanmıştır.

Bu açıklamalar Anayasamızda yer alan “sosyal hukuk devleti” nitelemesine de uygundur.

Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin TBMM gerekçesinde;
“Maddede,
1- Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat olduğu; kendilerine verilmiş olan zararlardan dolayı memur yerine doğrudan doğruya idare aleyhine dava açabilecekleri ve böylece Devletten alacaklarını kolayca tahsil edebilecekleri,
2- İkinci teminatın kamu görevlileri bakımından olduğu; görevlerini yerine getirirken, sürekli olarak tazminat tehdidi altında kalmayacakları, dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacağı” ifade edilmektedir.
Daire çoğunluk görüşü ise, bu konudaki emredici, yasaklayıcı Anayasa ve yasa hükümlerini bir tarafa bırakarak bu tür davaların tamamında kişisel kusura dayanıldığı şeklinde tavsif etmekte; dairenin aynı konudaki bozma ilamlarında genel olarak “davacı tarafın davalının kişisel kusuruna dayandığı, o nedenle Anayasanın 129/5. maddesinin gözönünde tutulabilmesi söz konusu değildir” ifadesi yer almaktadır. Bu yorumla sadece “hizmetten ayrılabilir kişisel kusur” ölçütü esas alınarak kamu görevlileri aleyhine dava açılması olağan hale getirilmiştir.
Hukuk tekniği açısından da, bir konuda, hem genel hüküm hem de özel hüküm bulunduğu takdirde özel hükme üstünlük tanınarak uygulama yapılması da hukukun temel prensiplerindendir. 657 Sayılı Kanunun 13. maddesi, Borçlar Yasası’nın 41/1. maddesine göre özel hüküm mahiyetinde olup hukuk tekniği açısından bu hükmün uygulanması zorunludur.
Benzer olaylarda uygulama bu şekilde sürdürüldüğü takdirde Anayasa’nın 129/5. maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Kanunun 13. maddesi ne zaman, hangi hallerde uygulanacaktır?

Sonuç olarak;

1- Konu ile ilgili Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları K. Kanununun 13. maddesinin yasaklayıcı hükmü açık, net ve emredicidir.

2- Bu düzenlemeler gereğince kamu görevinden dolayı zarar gören kişiler ancak idare aleyhine idari yargıda dava açabilir. Adli yargıda dava açılması mümkün değildir. Dava açıldığı takdirde kamu görevlisinin kişisel kast veya kusurunun araştırılması mümkün olamaz.

3- Yargıçların görevi yasa hükümlerini uygulamak olup yürürlükteki yasa hükümlerine aykırı yorum ve uygulama yapılamaz. İdari yargının görevine giren davalar kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde adli yargıda görülemez. Bu şekilde açılan davaların kast ve kusur araştırması yapılmaksızın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığım gerekçe ile sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.

PicLensButton YHGK 11.11.2009 E.2009/4 411 – K.2009/491

YHGK 11.11.2009 E.2006/4-238 – K.2009/493


 YHGK 11.11.2009 E.2006/4 238 – K.2009/493

– MANEVİ TAZMİNAT (Trafik Kazası – Yabancının Trafik Kazası Sebebiyle Talebi – Yabancı Ülke Parası İle Talep)

– YABANCI ÜLKE PARASI İLE TAZMİNAT KARARI (Yabancı Uyruklu Davacı)

– YABANCI UYRUKLU KİŞİNİN TRAFİK KAZASI

– USULÜ KAZANILMIŞ HAK (Yabancı Ülke Parası İle Tazminat) –

HUMK.438 – 818 Sa.Ka.83,105

Dava trafik kazası sonucu yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir. Mahkemece dava kısmen kabul edilmiş ve karar taraflarca temyiz edilmiştir.
Alman uyruklu olan davacılar ülkelerinde serbest bahçıvan ve postanede işçi olarak çalışmaktadırlar. Davacıların kazancı doğal olarak DM bazında kabul edilmek suretiyle işten kalma nedeniyle uğradıkları zarar belirlenmiş, DM bazında yapılmış olan tatil masrafları, tedavi giderleri, katılım payı ve yol giderleri nedeniyle uğranılan zarar da, DM üzerinden belirlenmiştir.

O halde, davacılar zararının DM üzerinden gerçekleştiğinin kabulü zorunludur. Zarar DM üzerinden gerçekleşip belirlendiğine göre, davacıların tazminat alacağının da aynı para üzerinden gerçekleşeceği kuşkudan uzaktır. Kısaca davacı taraf, davalılardan, yabancı bir para üzerinden gerçekleşmiş bir alacağa sahiptir.
Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen ve aynı yöne işaret eden Özel Daire bozma ilamına uyularak, davacıların zararının, istedikleri yabancı ülke parası üzerinden belirlenerek bunun fiili ödeme günündeki kur üzerinden tahsiline karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu tazminatın Türk Lirası olarak tahsiline dair verilen kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA ve KARAR:

Taraflar arasındaki “Maddi ve Manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya Asliye 4. Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 09.06.2004 gün ve 2001/75 E-2004/280 K.sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili ile davalılardan AS-KA A.Ş vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 01.02.2005 gün ve 2004/16239-2005/620 sayılı ilamı;

(…Dava, trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece 15.10.1999 tarihinde verilen karar Dairemizce 22.06.2000 tarihinde davacılar yararına bozulmuştur. Karar düzeltme isteminin reddedilmesinden sonra yapılan ilk duruşma sonucunda verilen ara kararıyla, bozma ilamının 2/a maddesine direnilmesine, diğer maddelerine uyulmasına karar verilmiştir. Ne var ki bu hüküm üzerine direnme kararı yazılması gerekirken sanki hiç direnme kararı verilmemiş gibi yargılamaya devam etmiş ve sonuçta bozmaya uyulma doğrultusunda hüküm kurulmuştur.

Bozmanın 2/a maddesine direnilmekle, davalı yararına usulü kazanılmış hak doğmuştur. Mahkeme bu direnme üzerine, direnme kararının yazılıp gerekli usulü işlemlerin yapılması ve sonucunun beklenmesinden sonra bir karar verilmesi gerekirken bu hususun gözetilmeden yargılamaya devam edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:

Dava, haksız fiil (trafik kazası) nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacılar vekili; F. Alman uyruklu davacıların, davalı Ali Gökçek idaresindeki ticari takside yolcu olarak Antalya-Serik istikametinde seyretmekte iken diğer davalı Sabri Akman idaresindeki kamyonet ile ticari taksinin çarpışması sonucu yaralandıklarını, davacıların ilk tedavilerine Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde başlandıktan sonra, Almanya`da tedavilerine devam edildiğini; iş göremezlik hallerinin Adli Tıp raporlarında gösterilen süreleri aştığını, davacıların vücut bütünlüklerinin bozulduğunu ve kazadan dolayı elem ve bedensel ıstırap duyduklarını ileri sürerek; davacı Eugen Krey’in kazadan sonra sol kolunun kırılması nedeniyle 8 hafta boyunca iş göremez halde bulunması nedeniyle kazanç kaybı, davacıların boşa giden tatil masrafları, tedavi masrafları, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yatılı tedavi nedeniyle katılım payları ve yol masrafları olmak üzere toplam 23.040-DM maddi tazminat ile davacı Lıselotte Krey için 20.000.-DM ve diğer davacı Eugen Krey için 12.000-DM manevi tazminatın aynen ya da fiili ödeme günündeki Türk Lirası rayici üzerinden (sigorta şirketinden belirlenen miktarlarla sınırlı olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemenin, taraflar arasında bir sözleşme bulunmadığı, haksız fiilden kaynaklanan olay nedeniyle davacıların yabancı para cinsinden tazminat talebinde bulunamayacakları” gerekçesiyle ve maddi tazminat hesabı dava tarihindeki TL bazında yapılmak suretiyle, “Her iki davacı yönünden 1.223.037.300-TL maddi tazminat ile davacı Eugen Krey için 300.000.000-TL, diğer davacı Lisolette Krey için 1.000.000.000-TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline” dair verdiği karar, Özel Daire’ce;
“1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların tüm, davacıların ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davacıların temyiz itirazlarına gelince; dava trafik kazası sonucu yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir. Mahkemece dava kısmen kabul edilmiş ve karar taraflarca temyiz edilmiştir.
a) Davacıların Almanya vatandaşı olmaları, olaydan hemen sonra ülkelerine dönerek uğradıkları zararları gidermek için kendi ülke parası ile harcama yapmış bulunmaları gözetildiğinde yabancı ülke parasıyla tazminat isteyebilmelerinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle zararın istedikleri yabancı ülke parası üzerinden belirlenerek bunun fiili ödeme günündeki kur üzerinde tahsiline karar verilmelidir.  Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan tazminatın Türk Lirası olarak belirlenip verilmiş olması bozma nedenidir.
b) Davacı Eugen Krey olaydan önceki aylık kazancının 9.000- DM olduğunu iddia ettiğine ve bilirkişi raporundaki açıklama ile davacının 24.9.1999 tarihli bilirkişi raporuna karşı yazılı beyanına göre bu konuda yeniden araştırma yapılmadan aylık kazancının 3.000 DM kabul edilmiş olması da bozmayı gerektirmiştir.
c) …Davaya konu olan işte davacıların yaralanma dereceleri; olaydaki kusur durumu ve yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde hükmedilen manevi tazminat miktarları azdır. Daha üst düzeyde manevi tazminat takdir edilmek üzere karar bozulmalıdır…” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece verilen ikinci karar; Özel Daire’ce, bozma ilamının  2/a maddesine ara kararıyla direnilmiş olmasına karşın, gerekçeli kararda bozma yönünde hüküm kurulması nedeniyle usule ilişkin nedenle ve yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkemece usulü yönden son bozma ilamı doğrultusunda hüküm oluşturularak, esasa ilişkin ilk bozma kararının  2/a bendindeki “davacıların zararının, istedikleri yabancı ülke parası üzerinden belirlenerek bunun fiili ödeme günündeki kur üzerinden tahsiline karar verilmesi gereğine” işaret eden bozma gerekçesine direnilmiş; ilk bozma ilamının 2/b ve 2/c bentlerinde yer alan, “davacı Eugen Krey’in aylık kazancının araştırılması ve davacılar yararına daha üst düzeyde manevi tazminat takdir edilmesi gereğine” değinen bozma nedenlerine ise uyulmuştur.

1- Görüldüğü üzere, bozma ilamının direnmeye konu 2/a maddesi yönünden Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; davacıların zararının yabancı ülke parası üzerinden belirlenerek bunun fiili ödeme günündeki kur üzerinden tahsiline karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 23.11.1990 gün ve 3678 sayılı Yasa ile değişik 83.maddesinde haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan alacaklarda yabancı para üzerinden zararın ne şekilde giderileceği konusunda açık ve net bir hüküm bulunmamakla birlikte, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan davalarda oluşan zararın yabancı para üzerinden ödenmesine engel emredici ve yasaklayıcı bir hüküm de yer almış değildir. Bu konuda yasada bir boşluk bulunduğu şüphesizdir.

Nitekim İsviçre’de de haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan zararlarda İsviçre Borçlar Kanunu’nda zararın yabancı para üzerinden ödeneceğine dair düzenleyici bir hüküm bulunmamasına rağmen, uygulama ve öğretide bu hallerde de zararın yabancı para üzerinden giderilmesi kabul edilmektedir. Bu sonuca şu gerekçelerle ulaşılmaktadır:

Tazminatın amacı, zarar gören kişinin gerçek zararını karşılama olmalıdır. Zararın giderilmesinde hangi para biriminin esas alınacağı sorusu da, zararın hangi para birimi ile tam olarak karşılanabileceği şeklinde olmalıdır. Yasanın amacı, zararın tamamen giderilmesine yöneliktir.  Sözleşme dışı tazminat taleplerinde doğru ve hakkaniyete uygun bir sonuca varılabilmesi gerekir. Böylece ileride munzam zarar ve kur farkı davalarına (BK.m.105) meydan verilmemesi ve zararın tam olarak karşılanması için, bu zararın zarar gören açısından tespiti gerekir. Zarar gören açısından zarar, hangi para birimine göre doğmuşsa, o para biriminin tazminat olarak talep edilmesi amaca uygunluk yönünden en uygun olanıdır (Bkz. BGE 48 II 79:BGE 47 II 194). Örneğin deniz taşımalarında kullanılan yabancı menşeli konteyner haksız eylem sonucunda Türkiye’de hasarlanmış ise, hasarlanan konteynerin yerine konulacak yabancı menşeli bir konteynerin Türkiye ve yabancı ülkelerde yabancı para ile alınabileceği belirgindir. Zarar gören kişinin zararı ancak yabancı para ile giderilebilir.

Bu noktada, zarar ve tazminat kavramları hakkında kısa bir açıklama yapılmasında yarar vardır.

Hemen belirtilmelidir ki, kaynağı veya hukuki sebebi ne olursa olsun, zarar kavramı, zarar görenin mal veya manevi varlığındaki bir azalmayı; zararın tazmini ise, eğer zarar oluşmasaydı zarar görenin malvarlığı hangi halde olacak idiyse, o halin yeniden sağlanmasını ifade eder.

Doğaldır ki; kaynağına, sebebine ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, hem zararın nitelik ve kapsamı ve hem de tazmini, her olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir. Dolayısıyla, zarar verenin tazminat yükümlülüğü belirlenirken, zarar görenin malvarlığının zararın doğumundan önceki hale getirilmesinin sağlanması esas tutulmalı; bunu tam olarak sağlayacak, eş söyleyişle gerçek zararı gidermeye yeterli olacak miktarda tazminata hükmedilmeli; tazminat miktarı, zarar görenin malvarlığında zarardan önceki duruma göre bir artış sağlamamalı, ancak azalmaya da neden olmamalıdır.

Açıklanan ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve E.2003/754 – K.2003/749 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Bu çerçevede somut olay değerlendirildiğinde; Alman uyruklu olan davacılar ülkelerinde serbest bahçıvan ve postanede işçi olarak çalışmaktadırlar. Davacıların kazancı doğal olarak DM bazında kabul edilmek suretiyle işten kalma nedeniyle uğradıkları zarar belirlenmiş, DM bazında yapılmış olan tatil masrafları, tedavi giderleri, katılım payı ve yol giderleri nedeniyle uğranılan zarar da, DM üzerinden belirlenmiştir.

O halde, davacılar zararının DM üzerinden gerçekleştiğinin kabulü zorunludur. Zarar DM üzerinden gerçekleşip belirlendiğine göre, davacıların tazminat alacağının da aynı para üzerinden gerçekleşeceği kuşkudan uzaktır. Kısaca davacı taraf, davalılardan, yabancı bir para üzerinden gerçekleşmiş bir alacağa sahiptir.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen ve aynı yöne işaret eden Özel Daire bozma ilamına uyularak, davacıların zararının, istedikleri yabancı ülke parası üzerinden belirlenerek bunun fiili ödeme günündeki kur üzerinden tahsiline karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu tazminatın Türk Lirası olarak tahsiline dair verilen kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

2- Bozma ilamının 2/b ve 2/c bentlerinde yer alan, “davacı Eugen Krey’in aylık kazancının araştırılması ve davacılar yararına daha üst düzeyde manevi tazminat takdir edilmesi gereğine” değinen bozma gerekçelerine açıkça uyularak verilen karar yeni hüküm niteliğinde bulunduğundan, bu yöne ilişen temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: 1- Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının yukarıda (1) numaralı bentte ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,

2- Yukarıda (2) numaralı bentte açıklanan yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oybirliği ile karar verildi.

Y.H.G.K. 11.11.2009 E.2006/4-238 – K.2009/493

PicLensButton YHGK 11.11.2009 E.2006/4 238 – K.2009/493