Etiket arşivi: Askeri

Basından Hukuk Haberleri • Askeri Yargı düzenlemeyi iptal etmişte Savunma Bakanlığı !!!

‘Başörtüsü’ nedeniyle lojman giriş kartı verilmeyen astsubay eşini haklı bularak düzenlemeyi iptal etmiş.
Lojmana girmek için akıllı kart gerekiyor, bunun için olan resim açık olmalıymış…

Bayanın giriş kartı olmadığı için giriş çıkışlarda sorun çıkmış. Kart için müracaat ettiğinde de
Kara Havacılık Alayı Meydan Hareket Tabur Komutanlığı formdaki ‘başörtülü’ fotoğrafın TSK Akıllı Kart Yönergesine aykırı olduğu gerekçesiyle reddediyor.

Bunun üzerine Kayabaşı çifti Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde (AYİM) yürütmenin durdurulması ve yönergedeki ilgili hükmün iptali için iki ayrı dava açtı. Dosyaya bakan AYİM Üçüncü Daire Başkanlığı yürütmenin durdurulması talebini reddetti ancak dava başvurusunu kabul etti. Başsavcılığın olumsuz görüş bildirdiği davada Mahkeme tamamı albaylardan oluşan 5 hakimin oy birliğiyle, Meral Kayabaşı’na kart verilmemesini ve yönergenin ilgili maddesinin de iptal edilmesine hükmetti.

İŞİN İLGİNÇ KISMI İSE ŞURASI :

Milli savunma bakanlığı adına gönderilen savunma dilekçesinde ;
"Çağdaş olmayan, İnkılap Kanunlarına aykırı, siyasi veya dini bir ideolojiyi belirleyen kılık kıyafetle çekilmiş fotoğraflar kullanılamaz ve yüzün tamamı açık olacak, iki kulak ve alın açıkça görülecektir" denilmesi dikkat çekti.

Bu arada milli savunma bakanlığı kime bağlıydı ?

Bilgiler: Tarih-Gönderici: secure — Sal Mar 24, 2015 4:14 am


Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları • ASKERİ ALAN İÇERSİNDE SİGARA İÇME YASAĞI EMİRLERİNE AYKIRILI

ASKERÎ YARGITAY KARARI

Askerî Yargıtay Başkanlığından :
ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
Esas No: 2011 / 1
Karar No: 2011 / 1
Karar Tarihi: 06 Haziran 2011

Ö Z E T :
Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğuna dair.

KONU :
Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, Askerî Ceza Kanunu’nun (ASCK’nın) 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini mi? oluşturacağı konusundaki farklı içtihatların, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci maddesi uyarınca birleştirilmesi.
BAŞVURUDA BULUNAN :
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi.
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM :
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi, 30.12.2010 tarihli ve 2010/1076 Muh. sayılı başvuru yazısında;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/1206-1198; 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 ve 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere rağmen, anılan yerlerde (Koğuşta, yemekhanede ve tim malzemelik deposunda) sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edildiği hâlde,
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52; 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146; 29.09.2010 tarihli 2010/2065-2063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754; 16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939 ve Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2010 tarihli, 2010/491-484 Esas ve Karar sayılı kararlarında, sanıkların aynı nitelikteki eylemlerinin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğu kabul edildiği için,
İçtihatlar arasında oluşan aykırılığın, önceden verilmiş emirlere rağmen kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağını kabul eden Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi talep edildiğinden,
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 04 Mayıs 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-414-11 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca, 06 Haziran 2011 Pazartesi günü saat 09.30’da, Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada, Başkan ve 34 üyenin tamamının hazır olduğu anlaşıldı.
Sözcü Üye Genel Sekreter Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN tarafından hazırlanan 25.02.2011 tarihli rapor ve aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen içtihatlar okundu. 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30, 31 ve İç Tüzüğün 42’nci maddeleri uyarınca konunun usul ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi.
1. USULE İLİŞKİN İNCELEME :
A. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI :

1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile İç Tüzüğün 42’nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay Başkanı, Daire Başkanları veya Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi, diğer merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda bulunabilecekleri öngörülmüştür.
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi de kanunda belirtilen “Diğer merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından, başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu kabul edilmiştir. Ancak, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin ikinci fıkrasında, diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır.
Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda tarih ve sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir.
B. BAŞVURU YAZISINDA AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İÇTİHATLAR :
a) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağına ilişkin kararlar :
İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52 ve 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146 ve 29.09.2010 tarihli, 2010/2065-2063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513 ve 16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2009 tarihli, 2009/491-484 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek, koğuşta sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
b) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğuna ilişkin kararlar:
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik komutanlığınca tebliğ edilen, koğuşta, kademede, iş ocaklarında, araçta, diğer yasaklanan yerler ile otluk ve ormanlık alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emre rağmen koğuşta; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında; birlik komutanlığınca verilen, yemekhane, koridor, çalışma odası, koğuş, tuvalet, depo, silahlık gibi yerlerde sigara içmenin yasak olduğuna ilişkin emre aykırı davranarak, kamu hizmet binası olduğunda kuşku bulunmayan birlik yemekhanesinde, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307 ve 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta;
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550 ve 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307; 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635 sayılı ilamlarında, koğuşta (İkinci kararda koğuş koridorunda);
Sigara içtikleri anlaşılan sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Ancak, bu ilamlara Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 Esas ve Karar sayılı ilamı dışında kalan diğer kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak, sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verilmiş; 4’üncü Dairenin sözü edilen kararına yönelik itiraz ise, yukarda içeriğine yer verilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamıyla reddedilmiştir.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/1206-1198 sayılı ilamında; Askerî Mahkemece, olaydan önce kendisine tebliğ edilmiş olan emre rağmen, sosyal tesisler restoran bölümünde sigara içtiği belirlenen sanığın eyleminin, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğundan bahisle, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1 ve 24’üncü maddeleri uyarınca verilen idari para cezasına yönelik itirazın reddine karar verilmiştir.
C. ASKERÎ YARGITAY’IN KONU İLE İLGİLİ SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI :
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.02.2011 tarihli, 2011/15-14; 11.11.2010 tarihli, 2010/113-111; 14.05.2009 tarihli, 2009/73-66; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009 tarihli, 2009/7-9; 22.06.2000 tarihli, 2000/131-129; 18.11.1999 tarihli, 1999/224-239 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76 Esas ve Karar sayılı ilamında, sivil eşya deposunda; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38 Esas ve Karar sayılı ilamında, havan dershanesinde; 27.05.2010 tarihli, 2010/42-51 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.06.2008 tarihli, 2008/133-121 Esas ve Karar sayılı ilamında; Birlik Komutanlığınca ‘Koğuşlarda ve garaj bölgesinde …’ sigara içilmesinin yasaklandığı, sanığın sigara içtiği koğuş önündeki koridorun, günlük emirde yazılı olan ‘Koğuşlarda’ tabiri kapsamına girmediği, Birlik komutanlığınca sigara içme yasağı ile ilgili yayımlanan emrin, koğuşların dışındaki koridoru da kapsadığı hususunun açık olmadığı, bu nedenlerle sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığı” sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.05.2002 tarihli, 2002/40-39 Esas ve Karar sayılı ilamında, sanığın sigara içtiği tuvaletin koğuş, depo, garaj, yemekhane gibi yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, yemekhane, depo, koğuş ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı personel sağlığı veya yangını önleme gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içilmemesi hususunun da emre ilave edilmiş olmasına rağmen emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı, koğuşlar bölgesinde yer alan tuvalette sigara içen sanığın eyleminde emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının bulunmadığına karar verilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/1361-1354; 28.01.2009 tarihli, 2009/131-207; 17.12.2008 tarihli, 2008/3008-3004; 09.01.2008 tarihli, 2008/77-61; 12.12.2007 tarihli, 2007/2684-2679; 06.06.2007 tarihli, 2007/1116-1113; 29.03.2006 tarihli, 2006/571-561; 10.08.2005 tarihli, 2005/783-789; 16.06.2004 tarihli, 2004/665-662; 10.03.2004 tarihli, 2004/240-231 ve 24.02.2001 tarihli, 2001/328-326 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 20.04.2004 tarihli, 2004/414-410 ve 22.10.2003 tarihli, 2003/896-895 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, yemekhanede; 22.01.2003 tarihli, 2003/73-72 Esas ve Karar sayılı ilamında, mutfakta; 09.01.2008 tarihli, 2008/51-43 Esas ve Karar sayılı ilamında, garajda; 04.03.2009 tarihli, 2009/518-515 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla içerisindeki askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek, askerî araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Öte yandan, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamında, yasak olduğuna ilişkin emirlere rağmen, yemekhanede sigara içtiği anlaşılan sanığın eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 05.11.2008 tarihli, 2008/2752-2746, 05.11.2008 tarihli, 2008/2791-2785 ve 09.07.2008 tarihli, 2008/2130-2131 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emirlerin koğuş dışında yer alan koridorları kapsamadığından bahisle koğuş koridorlarında, yine 04.10.2006 tarihli, 2006/1437-1433 Esas ve Karar sayılı ilamında da; “Bina içerisinde sigara içilmeyecektir” şeklindeki emrin açıkça yemekhaneyi kapsamadığı belirtilerek yemekhanede, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığına karar verilmiştir.
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/1490-1473; 24.03.2010 tarihli, 2010/759-780; 16.09.2009 tarihli, 2009/1778-1766; 16.09.2009 tarihli, 2009/1771-1759; 08.07.2009 tarihli, 2009/1451-1445; 10.04.2009 tarihli, 2009/711-709; 10.04.2009 tarihli, 2009/630-690; 01.04.2009 tarihli 2009/612-644; 12.03.2008 tarihli, 2008/608-617; 07.11.2007 tarihli, 2007/1956-1944; 20.12.2006 tarihli, 2006/1734-1712; 04.10.2006 tarihli, 2006/1426-1413; 01.03.2006 tarihli 2006/294-288; 12.01.2005 tarihli, 2005/39-35; 26.05.2004 tarihli, 2004/760-755; 07.05.2003 tarihli, 2003/548-538 ve 08.01.2003 tarihli, 2003/5-3 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.11.2009 tarihli, 2009/2340-2331 Esas ve Karar sayılı ilamında, eğitim merkezi otel kısmında; 17.10.2007 tarihli, 2007/1798-1775 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binasında; 29.11.2006 tarihli, 2006/1597-1586 Esas ve Karar sayılı ilamında, biksi mevziinde; 04.10.2006 tarihli, 2006/1416-1403 Esas ve Karar sayılı ilamında, garajda; 15.04.2009 tarihli, 2009/783-773 Esas ve Karar sayılı ilamında, kapalı otoparkta; 04.07.2007 tarihli, 2007/1176-1166; 06.12.2006 tarihli, 2006/1641-1631; 24.11.2004 tarihli, 2004/1474-1457 ve 18.02.2004 tarihli 2004/196-190 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 16.12.2009 tarihli, 2009/2801-2792; 30.04.2008 tarihli, 2008/1034-1136 ve 21.03.2007 tarihli, 2007/488-480 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın yemekhane, gazino ve koğuş katlarını kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle sırasıyla yemekhanede, gazinoda ve koğuş katında sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır).
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 30.12.2009 tarihli, 2009/3005-2999 ve 09.07.2003 tarihli, 2003/805-798 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıkların sigara içtikleri tuvaletin; yemekhane, koğuş, araç içlerinde ve garaj bölgesinde vb. yerlerde yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, tuvalette sigara içilmemesi hususunun emirlerde yer almasına rağmen emrin bu bölümünün askerî hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı belirtilerek, tuvalette sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 21.09.2010 tarihli, 2010/1930-1901; 19.01.2010 tarihli, 2010/147-145; 02.12.2009 tarihli, 2009/3049-3047; 17.11.2009 tarihli, 2009/2950-2949; 10.11.2009 tarihli, 2009/2867-2866; 10.11.2009 tarihli, 2009/2831-2830; 29.09.2009 tarihli, 2009/2529-2492; 12.05.2009 tarihli, 2009/1302-1283; 24.03.2009 tarihli, 2009/853-833; 03.02.2009 tarihli, 2009/355-342; 16.09.2008 tarihli 2008/2292-2092; 12.03.2008 tarihli, 2008/700-682; 05.02.2008 tarihli, 2008/302-298; 09.01.2008 tarihli, 2008/57-50; 12.09.2007 tarihli, 2007/1926-1878; 24.04.2007 tarihli, 2007/994-991; 10.04.2007 tarihli, 2007/858-854; 16.01.2007 tarihli, 2007/78-77; 12.12.2006 tarihli, 2006/1766-1763; 03.10.2006 tarihli, 2006/1519-1515; 13.06.2006 tarihli, 2006/972-969; 28.02.2006 tarihli, 2006/334-333; 12.10.2004 tarihli, 2004/923-914; 08.06.2004 tarihli, 2004/598-590; 21.10.2003 tarihli, 2003/1142-1139; 14.01.2003 tarihli, 2003/52-48 ve 05.12.2000 tarihli, 2000/791-789 Esas ve Karar sayılı ilamlarında,koğuşta; 06.06.2006 tarihli, 2006/931-928 Esas ve Karar sayılı ilamında, yemekhanede; 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 Esas ve Karar sayılı ilamında, bölük malzemeliğinde; 24.02.2004 tarihli, 2004/202-198 Esas ve Karar sayılı ilamında, batarya gazinosunda; 12.08.2003 tarihli, 2003/921-911 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binası koridorunda; 17.07.2007 tarihli, 2007/1715-1709 Esas ve Karar sayılı ilamında, katlı otoparkta; 23.03.2010 tarihli, 2010/824-818 Esas ve Karar sayılı ilamında, koridorda silahlık nöbetçisinin bulunduğu yerde, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 ve 15.02.2005 tarihli, 2005/210-208 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın bölük malzemeliğini ve er gazinosunu kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle, sırasıyla bölük malzemeliğinde ve er gazinosunda sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır.).
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 05.01.2010 tarihli, 2010/27-24; 18.04.2006 tarihli, 2006/591-589 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuş, yemekhane, depo ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı yangını önleme veya personel sağlığı gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı, sigara içilmesi yasaklanan kapalı yerler kapsamına tuvaleti dâhil ederek hizmet bağlantısı kurulmasının emrin ve yasağın çıkarılma sebebiyle uyuşmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içmeyi yasaklamanın hizmete ilişkin bir emir olmadığı belirtilerek, tuvalette sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.07.2009 tarihli, 2009/1813-1794; 17.12.2008 tarihli, 2008/2291-2284; 22.07.2008 tarihli, 2008/1552-1585; 29.04.2008 tarihli, 2008/917-915; 15.04.2008 tarihli, 2008/798-788; 22.04.2008 tarihli, 2008/778-841; 18.03.2008 tarihli, 2008/522-523; 30.01.2007 tarihli, 2007/114-113; 19.12.2006 tarihli, 2006/1521-1518; 21.06.2005 tarihli, 2005/747-744; 07.06.2005 tarihli, 2005/694-690; 14.12.2004 tarihli, 2004/1529-1527; 06.05.2003 tarihli, 2003/469-463; 26.10.1999 tarihli, 1999/707-704 ve 13.10.1999 tarihli, 1999/664-661 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 14.04.2010 tarihli, 2010/1130-1120 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla gazinosunda; 28.01.2003 tarihli, 2003/104-101 Esas ve Karar sayılı ilamında, cephanelik binalarının bulunduğu alanın yakınında; 24.03.2010 tarihli, 2010/877-865; 13.11.2007 tarihli, 2007/1816-1807 ve 14.12.2004 tarihli, 2004/1541-1539 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta; 04.03.2008 tarihli, 2008/385-391 Esas ve Karar sayılı ilamında, gemi içerisinde sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek gemi güvertesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 27.05.2008 tarihli, 2008/1190-1181 Esas ve Karar sayılı ilamında, dava dosyasında sanığın tam olarak nerede sigara içtiği konusunda bir bilgi ve belge yer almadığı, koğuşlar bölgesi gibi genel ve sınırları belirsiz bir yerde sigara içilmesinin atılı suçun sübutuna elverişli kanıt olarak kabulüne olanak bulunmadığından bahisle, sanığı sigara içerken yakalayan görevlilerin tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulup, tam olarak nerede sigara içtiğinin belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiği belirtilerek, Askerî Mahkemece, koğuşlar bölgesinde sigara içmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkındaki mâhkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
D. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI :
Başvuru yazısında, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 Esas Karar sayılı ilamları da aykırı içtihatlar arasında sayılmış ise de; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, anılan kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verildiğinden, söz konusu ilamlar içtihatları birleştirmeye konu edilecek kararlar arasında değerlendirilmemiştir.
Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğu görüşü benimsenmiş, geri kalan tüm Daire ve Daireler Kurulu ilamlarında ise, aynı nitelikteki eylemlerin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu durum karşısında; Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamları ile yukarıda tarih ve sayıları belirtilen diğer Daire ve Daireler Kurulu kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hâkim Kd.Albay Haluk ZEYBEL, Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU ve Hâkim Yarbay Dr.Muharrem KÖSE, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam 18 karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi hariç geri kalanın tamamında, birlik komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun, buna karşılık 2010 yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile 2009 yılı içerisinde verilen bir Daire kararında, söz konusu eylemlerin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması karşısında, Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarının, söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir uygulama hâlini aldığı, konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın buyurduğu anlamda içtihat çatışmasının bulunmadığı nazara alınarak içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığı görüşü ile karşı oy kullanmışlardır).
2. ESASA İLİŞKİN İNCELEME :
A. İÇTİHAT BİRLEŞTİRMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER İTİBARIYLA SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ SORUNU:
Başvuru yazısında belirtilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamlarında koğuşta, Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1’inci maddesinde düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu üç karar dışında kalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı Daireler Kurulu ve Daire kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda aykırılık bulunmaması göz önüne alındığında, kapalı alanlar konusunda koğuş ve yemekhane ile sınırlandırma yapılıp yapılmaması hususunda oylama yapılmış, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, hiçbir ayrım yapılmaksızın kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye idari para cezası verileceğinin düzenlenmiş olması karşısında, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarında koğuş, yemekhane vb. sınırlama yapılmasına gerek olmadığına oy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hv.Hâkim Yarbay Yavuz ÇOLAK ve Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda aykırılık bulunmaması karşısında, bu aşamada, İçtihatları Birleştirme Kararının (İBK’nın) aykırı olduğu belirtilen Daireler Kurulunun 2010/4-3 ve 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından “Koğuş” ve “Yemekhane” ile sınırlandırılması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır).
B. AYKIRILIĞIN ESASININ İNCELENMESİ:
Bilindiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler … cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir.
Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gereklidir.
O hâlde, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlerin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emirlere riayet etmeyen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, kanun veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü de mümkün değildir.
Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, bugüne kadar yürürlüğe giren tütün ürünlerinin kullanımını yasaklayan düzenlemelerin de incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 2’nci maddesi, sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekanlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır.
Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri, ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyarı yazısını göstermek suretiyle yasaya uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz etmesi gerektiği; 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, uyarıya rağmen tütün ve tütün mamulü içen kişiye idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Tütün mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.
19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5727 sayılı Kanun’la, 4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin 6’ncı maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş, daha sonra 26.02.2008 tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5739 sayılı Kanun’la da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş, 4207 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler, 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren, 5’inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
Yapılan tüm bu değişiklikler sonucunda, 19.05.2008 tarihinden itibaren, görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmeyeceği, bu yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise, 4207 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi gereğince idari para cezası olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir haline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, birlik komutanlığınca olaydan önce tebliğ edilmiş olan, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere rağmen, anılan yerlerde sigara içtikleri tespit edilen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş olup idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağı sonucuna varıldığından, içtihatların bu yönde birleştirilmesine oy çokluğu ile karar verildi.

SONUÇ :
Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağına ve bu nedenle aykırı içtihatların Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararları istikametinde BİRLEŞTİRİLMESİNE,
Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hâkim Kd.Albay Haluk ZEYBEL ve Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU’nun karşı oyu ve oy çokluğu ile (23/12) karar verildi. 6 Haziran 2011

USUL (İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI) YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurulabilmesi için, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinden birisinin gerçekleşmesi gerekmektedir.
Doktrinde, içtihatları birleştirme kurumunun hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının hukukun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli konuda ve belli bir dönemde içtihatlar arasında meydana gelebilecek her aykırılığın her zaman içtihatları birleştirme yolu ile düzeltilmesi hâlinde, bundan yine hukuk sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda içtihatlarını geliştirebilmeleri imkânının son bulacağı göz önüne alınarak, bu yola gidilirken son derece titiz ve seçici olunması gerektiği ifade edilmektedir (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlar, Konferans, AÜHF Yayınları No:415, Ankara-1977, Tartışmalar: Esat ŞENER, s.52-53; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU s.71; M.Kürşad COŞKUN, “İçtihatların Birleştirilmesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.2001-1, s.133 vd.).
Kaldı ki KUNTER de, hukukun kalıplaşmaması ve değişen ihtiyaçlara uydurulabilmesi için aykırı içtihatlara her rastlandığında birleştirmeye gidilmemesi, mümkün olduğunda sadece bizde bulunan “İçtihat birleştirme” kurumunun, yerini “İçtihat değiştirme” kurumuna terk etmesi gerektiğini ileri sürmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul-1989, 9. bası, s.556).
Yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu incelendiğinde, bu konudaki tartışmaların şimdi değil, 4207 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 25.11.1996 tarihinden itibaren devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.
Bu husus, ilk olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.11.1999 tarihli, 1999/224-209 Esas ve Karar sayılı ilamında tartışılmış olup, anılan kararda, kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emrin, 4207 sayılı Kanun’da belirtilenden (Kendisinin veya başkalarının sağlığını korumaktan) daha farklı ve geniş bir alanı (Yangın, sabotaj ve güvenlik gibi) düzenlediği vurgulanarak, koğuşta sigara içen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönündeki askerî mahkeme hükmünü onayan Daire kararına karşı Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar verilmek suretiyle, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Nitekim, 2000 ve 2002 yıllarında da Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 1999 tarihli kararına atıf yapılarak aynı yönde iki karar (22.06.2000 tarihli, 2000/131-129 ve 09.05.2002 tarihli, 2002/40-39 Esas ve Karar sayılı ilamlar) verildiği gibi, Askerî Yargıtay Dairelerinin de yukarıda tarih ve sayıları belirtilen Daireler Kurulu ilamları doğrultusunda onlarca karar verdikleri görülmektedir.
Bu konunun 2008 tarihinden sonra daha da tartışılır hâle gelmesi, 4207 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerle, 19.05.2008 tarihinden itibaren görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünleri tüketilemeyeceğinin, buna aykırı hareket edenlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesine göre cezalandırılacağının düzenlenmiş olmasındandır. Nitekim, 19.05.2008 tarihinden sonra da bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nca verilmiş olan on beş karardan ikisi (09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı) hariç on üçünde, aynı şekilde, Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi (1’inci Dairenin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı) hariç geri kalanın tamamında, aynı nitelikteki eylemlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağının kabul edildiği görülmektedir.
Sonuç olarak, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam 18 karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi hariç geri kalanın tamamında, birlik komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun, buna karşılık 2010 yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile 2009 yılı içerisinde verilen bir Daire kararında, söz konusu eylemlerin, 4207 sayılı Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması karşısında, Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarının, söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir uygulama hâlini aldığı, konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın buyurduğu anlamda içtihat çatışmasının bulunmadığı ve içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek olmadığı görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun içtihatların birleştirilmesi yönündeki kararına katılmadık.

USULE İLİŞKİN AYRIŞIK KARŞI OY GEREKÇESİ :
Doktrinde de savunulduğu üzere, içtihatları birleştirme kurumu hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği için, istisnai olan bu yola gidilirken son derece titiz ve seçici davranılması gerekir. Belli bir dönemde, görüşmelere katılan üyelerin değişmesi nedeniyle, bazı Askerî Yargıtay Dairelerinin kendi kararları arasında veya Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulu kararları arasında ya da Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun kendi kararları arasında meydana gelen her aykırılıkta içtihatları birleştirme yoluna gidilmesi, o konuda askerî hakimlerin değişen ihtiyaçlara göre içtihatlarını geliştirme imkânını ortadan kaldıracaktır.
Son birkaç yılda, askerî mahal içindeki hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere aykırılığın, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu , 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenen “Tütün mamülü tüketmek” kabahatini mi oluşturacağı konusunda bazı Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunun kararları arasında farklılıklar mevcut ise de, içtihatları birleştirme yoluna gidilmeden zamanla bu konudaki Askerî Yargıtay içtihadının yerleşeceğini düşündüğümden çoğunluğun içtihatların birleştirilmesi gerektiği yönündeki kararına katılmadım.

İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER İTİBARIYLA SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere, içtihatları birleştirme kararları, mahkemelerin bu kararlara uyma zorunluluğu nedeniyle bir ölçüde hukuku kalıplaştırmakta, dondurmaktadırlar. Bu durum, ileriye dönük olarak verilecek tüm yargı kararlarında bağımsız olması gereken hâkimler üzerinde bir bağlılık oluşturmasının yanında, hâkimlerin bağımsız şekilde karar vermelerinin önünde bir engel teşkil edebilecektir. Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilirken özenli davranılması, kanun koyucu yerine geçilmemesi, içtihatların birleştirilmesi yönünde karar verilmesi hâlinde ise kapsamının dar tutulması gerektiği açıktır.
İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin 11.12.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; Daireler Kurulu’nun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu üç karar dışında kalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı 16 adet Daireler Kurulu ve onlarca Daire kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane şeklinde sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda uyuşmazlık bulunmadığı görülmektedir.
Bu aşamada, içtihat aykırılığı bulunmayan kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde, şu anda öngörülmeyen, kışla içerisinde yer alan silahlık, cephanelik ve benzinlik gibi “kapalı alan” olarak kabul edilmesi ihtimal dâhilinde bulunan mahallerde dahi sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emir vermek mümkün olmayacaktır. Bu durumun da kışlalarda yangın, sabotaj ve buna bağlı olarak oluşacak can ve mal kayıplarına neden olacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, bu aşamada, İçtihatları Birleştirme Kararının, aykırı olduğu belirtilen Daireler Kurulu’nun 2010/4-3 ve 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamlarında yer alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından “Koğuş” ve “Yemekhane” ile sınırlandırılması görüşünde olduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmadık.

ESAS YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere, Anayasa Mahkemesi’nin 07.10.2009 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan 07.05.2009 tarihli, 2005/69 Esas ve 2009/61 Karar sayılı kararında, askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığının, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabileceği kabul edilmiştir. Bu kapsamda, gerek 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nda ve gerekse 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) İç Hizmet Kanunu’nda Silahlı Kuvvetlerin harp sanatını öğretmek ve öğretmekle vazifeli bulunduğu, bu vazifenin ifası için lazımgelen tesisler ile teşkillerin kurulup, tedbirlerin alınacağı, üste itaatin, hizmet yapılmasında sebat ve gayretin, intizam severliğin, yapılması men edilen şeylerden kaçınmanın her askerin esas vazifesi olduğu kurala bağlanmıştır. Bir başka anlatımla, hizmetten, emirden, amirden, asttan, üstten ve hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği ve emre itaatsizlikte ısrar edenlerin hangi cezalarla cezalandırılacakları, dolayısıyla suçun esaslı unsurları ve çerçevesi ile cezası yasayla önceden belirlenmiş bulunmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6, 7 ve 8’inci maddeleri ile Askerî Ceza Kanunu’nun 12’nci maddesinde yazılı tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.
4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 1’inci maddesinde, Kanunun amacı, “Kişileri tütün ve tütün mamullerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirler almak” şeklinde gösterilmiş iken, 5727 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile, “Kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu bağlamda, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmesini yasaklayan 4207 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 5727 sayılı Kanun ile bu Kanunun ceza hükümleri yönünden atıfta bulunduğu Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin amacının; tütün ve tütün ürünlerinin zararlarından kişileri ve gelecek nesilleri korumak, konusunun; genel sağlık, yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise idari para cezası olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, 4207 sayılı Kanun’un ilk hâlinde “Kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekânlar” şeklindeki yasaklama alanının, daha sonra yapılan değişikliklerle, “Kamu hizmet binalarının kapalı alanları” şeklinde genişletilerek, kamu hizmet binaları yönünden görev yapan kişi sınırlamasının yanı sıra, idari para cezasının uygulanması yönünden de uyarı ön şartının kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan yukarıda tarih ve sayıları belirtilen tüm içtihatlarda, birlik komutanlıklarınca hazırlanan kaza önleme talimatı ve günlük emirlerin içeriğinde, emniyetin sağlanmasına ve kazaların önlenmesine yönelik düzenlemelerin bulunduğu, özellikle bu emirlerde birlik içinde yangına sebep olabilecek koğuş, yemekhane, dershane, cephanelik, silahlık, malzemelik (depo), araç, garaj, kapalı otopark, benzinlik gibi yerler sayılmak suretiyle, bu alanlarda sigara içilmesinin yasaklandığı görülmektedir.
Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında (Koğuş, yemekhane, dershane, hizmet binası, erbaş-er gazinosu, cephanelik, silahlık, malzemelik, askerî araç, garaj, kapalı otopark, benzinlik vb.) sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlerin, koğuşlarda bulunan yatak, nevresim, battaniye, kıyafet gibi malzemenin niteliği ve çok sayıda asker kişi tarafından topluca kullanılıyor olması, keza silahlık, malzemelik, cephanelik, garaj gibi yerlerde muhafaza edilen malzemenin niteliği (Yanıcı, parlayıcı, patlayıcı) dikkate alındığında, disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun’un düzenleniş amacını aşan, can ve mal güvenliğinin sağlanması gibi daha geniş bir alanı düzenlediği, koruduğu hukuki menfaatin de farklı olduğu hususunda kuşku yoktur.
Öte yandan, askerî disiplinin temini maksadıyla kışla içerisindeki açık alanlarda (İçtima, eğitim, spor vb. alanları) sigara içilmesinin yasak olduğu yönünde verilen emirlerin askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nitelikteki emirleri yerine getirmeyen asker kişilerin eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmasına karşılık, yine kışla hudutları içerisinde yer alan ve daha fazla tehlikelilik arz eden kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesi eylemlerinin, yaptırımı yalnızca idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde kabul edilmesinin de bir çelişki yaratacağında şüphe bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca tebliğ edilen kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlerin hizmete ilişkin olduğu ve bu emirlere aykırı davranışların emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu düşüncesinde olduğumuzdan, aynı nitelikteki eylemleri 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati kapsamında değerlendiren çoğunluk kararına katılmadık.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: hukukçu — 15 Şub 2015, 11:58


Basından Hukuk Haberleri • Askeri sağlık personelinin sendikal hakkı

Danıştay 10. Dairesi, askeri hastanelerde görev yapan memurların yalnızca "büro hizmet kolundaki" sendikalara üye olabileceklerini düzenleyen yönetmelik hükmünün yürütmesini durdurdu

İLKAY GÜDER – Danıştay 10. Dairesi, askeri sağlık kurumlarında görev yapan memurların yalnızca "büro hizmet kolundaki" sendikalara üye olabileceklerini düzenleyen yönetmelik hükmünün yürütmesini durdurdu.

Türk Sağlık-Sen, Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu Kapsamına Giren Kurum Yapılanmasına Dair Yönetmeliğin, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay ve Kuvvet Komutanlıklarına bağlı tüm kurumlarda görev yapan kamu görevlilerinin sadece "büro hizmet koluna" üye olmalarını düzenleyen hükümlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Danıştay’da dava açtı.

Bunun üzerine Danıştay 10. Dairesi, düzenlemenin yürütmesini durdurdu. Danıştayın bu kararıyla artık askeri hastanelerde görev yapan memurların, sağlık sendikalarına üyeliklerine imkan verilecek.

Dairenin kararında, askeri hastanelerde hizmet veren personelin sağlık hizmeti verdiği ve bu hizmetin, askeri hizmetinin devamı niteliğinde olmadığı belirtildi.

Askeri hastaneler dışında kalan sağlık kurum ve kuruluşlarının sağlık ve sosyal hizmetler kolunda sayıldığı vurgulanan kararda, askeri kurumlarda görev yapan tüm çalışanların verdikleri hizmetin niteliği gözetilmeksizin bir bütün olarak "büro, bankacılık ve sigortacılık hizmetleri kolunda" gösterilmesi yolundaki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu kaydedildi.

-"Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, düzenleme yapmalıdır"

Danıştay kararını AA muhabirine değerlendiren Türk Sağlık-Sen Genel Başkanı Önder Kahveci, askeri kurumlarda görev yapan sivil memurların, sendikalara üye olabilmesinin önemli bir gelişme olduğunu söyledi.

Askeri hastanelerde görevli memurların ve sağlık çalışanlarının, sağlık sendikaları varken büro hizmet kolundaki sendikalara üye olabileceklerine karar verilmesinin yanlış olduğunu kaydeden Kahveci, şunları kaydetti:

"Nitekim yüksek yargı da bunun yanlışlığını tespit ederek, verilen hizmete dikkat çekmiş ve ‘hastanelerde çalışanlar sağlık ve sosyal hizmet koluna üye olmalı’ demiştir. Danıştay’ın bu kararıyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, acil yeni bir düzenleme yapmalıdır. Askeri hastanelerde görev yapan tüm kamu çalışanlarının, sağlık sendikalarına üye olabilmeleriyle ilgili mevzuat değişikliğine gidilmelidir."

saglikaktuel.com

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 10 Oca 2015, 01:00


Anayasa Mahkemesi Kararları • ASKERİ HAKİME MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI CEZA VEREMEZ

T.C.
ANAYASA
Genel Kurul
Esas no: 2013/82
Karar no: 2014/100
Karar Tarihi: 04.06.2014

(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 2, 9, 10, 36, 37, 90, 125, 129, 138, 139, 140, 145, 152, 153) (357 S. K. m. 23, 24, 25, 25, 26, 27, 28, 29) (2948 S. K. m. 4) (6216 S. K. m. 40, 43, 66) (1602 S. K. m. 21) (2802 S. K. m. 62) (ANY. MAH. 17.09.2002 T. 2002/127 E. 2002/72 K.) (ANY. MAH. 08.10.2009 T. 2006/105 E. 2009/142 K.) (ANY. MAH. 16.06.2011 T. 2010/32 E. 2011/105 K.)

RGT: 17.09.2014
RG NO: 29122

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi

İTİRAZIN KONUSU: 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun, 10.11.1983 günlü, 2948 sayılı Kanun`un 4. maddesiyle değiştirilen 29. maddesinin;

1- Birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresinin,

2- İkinci fıkrasında yer alan "Bu cezalar kesin olup, " ibaresinin,

Anayasa`nın 10., 36., 125., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

1. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığında görev yapan davacının, uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin yok hükmünde sayılması ve iptali istemiyle açtığı davada, itiraz konusu kuralların Anayasa`ya aykırı olduğu iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir:

"Davacı vekili, 02.11.2012 tarihinde AYİM`de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının MSB. lığının 24.08.2012 tarihli yazısı ile `görevde kayıtsızlık ve düzensizlik` gerekçesiyle uyarı cezası ile cezalandırıldığını, askeri hakimlere verilen., disiplin cezalarının yargısal denetiminin mümkün olduğunu, disiplin cezalarına karşı yargı yolunun Anayasa`nın 90`inci maddesi uyarınca yargı denetimine açık olduğunu, uluslararası sözleşmeler gereğince de disiplin cezalarının yargı denetimine kapatılamayacağını, aksi yöndeki yasal düzenlemenin adil yargılanma hakkına ve hak arama özgürlüğüne aykırı olduğunu, yürütme organının bir üyesi olan Milli Savuma Bakanının askeri yargı mensubu hakim ve savcıya disiplin cezası vermesinin Anayasa `ya ve evrensel hukuk ilkelerine aykırı olduğunu, belirtilen uygulamaya cevaz veren düzenlemenin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğunu, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına konu teşkil eden olayda hiçbir ihmalinin ve kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin, takdir yetkisi dahilinde olan konularda yazışmaları yönlendirdiğini ve Van J.Asyş. Kor. K. lığı Askeri mahkemesi ile yapılan yazışmaların neticelenmesini beklediğini; bu nedenle Askeri savcılığa yazışmalar tamamlandıktan sonra gittiğini, nöbetçi savcı olarak üzerine düşen vazifeleri eksiksiz yerine getirdiğini, tutuklunun tamamen muhafızların ihmali davranışları nedeniyle kaçtığını, disiplin cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu işlemin yok hükmünde sayılarak iptaline, 357 sayılı Kanunun 29`uncu maddesinde yer alan "Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir“ ile 29 uncu maddesinin son cümlesindeki "… kesin olup…" ibarelerinin Anayasanın Başlangıç hükümlerine, 2, 9, 10, 138, 139 ve 145`inci maddelerine ve 90`ıncı maddesi atfıyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelere aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, 1 "inci Or.K.lığı Askeri Savcılığında Yrd. As. Savcı olarak görev yaptığı 25.03.2012 Pazar günü nöbetçi savcı olduğu, saat 09.00 sularında, Van J.Asyş. Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.10.2005 tarih ve 2005/998 – 705 E-K sayılı karan ile 2 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen P.Er … `in muhafız nezaretinde askeri savcılığa getirilmesi sonrasında yapılan yazışmalar esnasında hükümlünün kaçtığı, olay nedeniyle davacı hakkında verilen şikayet dilekçesine istinaden MSB.lığının 24.08.2012 tarihli kararı ile görevinin gerektirdiği titizliği göstermediği, eylemin görevde kayıtsızlık ve düzensizlik fiilini oluşturduğu ve hakimlik mesleği ile bağdaşmayacak nitelikte davranış olduğu değerlendirilmek suretiyle Milli Savunma Bakanı tarafından 357 sayılı Kanunun 29/A-l maddesi uyarınca davacının `uyarma` cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu nun 29`uncu maddesinde yer alan "Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından savunmaları aldırılarak aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir" hükmü ile aynı maddede yer alan "… kesin olup" ibarelerinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu husus irdelenmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası`nın "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152 `nci maddesinin birinci fıkrasında; bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakması, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun `un "Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi" başlıklı 40 `inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında da; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; iptali istenen kuralların Anayasa`nın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesi`ne göndermesi öngörülmüştür.

Bir hakim subaya verilen iki kınama cezasının yok hükmünde olduğuna karar verilmesi istemiyle açılan davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından 357 sayılı Kanunun 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29`uncu maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 17.09.2002 tarih 2002/127-72 E.K. sayılı kararında; Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için elinde yöntemince açılmış mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da davada uygulanacak olması gerektiği, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 29`uncu maddesindeki kesin olduğu belirtilen kınama cezasının 1602 sayılı Kanun`un 21`inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "… disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışındadır" hükmü karşısında yargı denetimine bağlı tutulamayacağının açık olduğu, bu engelin işlemin yokluğunun tespiti yoluna başvurularak aşılmasının olanaklı olmadığı belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir. Anayasa`nın 152 `inci maddesinde Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanım hükmünün Anayasa `ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin 17.09.2002 Tarih ve 2002/127-72 E.K. sayılı kararı esasa ilişkin olmadığı gibi bu kararın üzerinden on yıl da geçmiştir.

357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29`uncu maddesi ile Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından disiplin cezası verilmesi öngörülmüş, bu cezaların kesin olduğu belirtilmiştir. 1602 sayılı Kanun un 21 `inci maddesinde yer alan "Cumhurbaşkanı, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve sıkıyönetim komutanlarınca 1402 sayılı Kanımda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır" hükmü 6413 sayılı Kanun`un 45 "inci maddesi ile değiştirilerek "Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Askeri Şuranın kararları ile disiplinsizlik nedeniyle verilen disiplin cezaları ve diğer idari yaptırımlar yargı denetimi dışındadır. Ancak; Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararına ve askeri disiplin ile ilgili kanunlarda yargıya açık olduğu belirtilmiş olan disiplin cezalarına karşı yargı yolu açıktır" şeklini almıştır. 31.01.2013 Tarih ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Disiplin Kanunu ile bir kısım disiplin cezaları yargı denetimine açılmıştır. 6413 sayılı Kanun`la yapılan değişiklikten sonra 1602 sayılı Kanunun 21`inci maddesinde disiplin cezaları yönünden yargı denetimi yasağı ilgili kanuna bırakılmıştır. İşlem tesis edilirken esas alınan kanunda verilen disiplin cezası yargı denetimi öngörülmüş ise 1602 sayılı Kanun`un 21 `inci maddesi yargı denetimini yasaklayan madde olmaktan çıkarılmıştır. Bu nedenle 1602 sayılı Kanunun 21`inci maddesi davada uygulanacak kural olarak görülmemiştir. 1602 sayılı Kanun`un 21`inci maddesi uyarınca; Askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini yapma görevi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi `ne verilmiştir. Bu görev alanı içinde kalmak koşuluyla yapılan başvurunun konusunu iptal veya tam yargı davalarının ya da yokluğun tespiti isteminin oluşturmasının, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev ve yetkileri yönünden bir değişikliğe yol açması düşünülemez. Yapılan başvurunun, 1602 sayılı Yasada sayılan dava türleri arasında yer almaması nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görmekte olduğu davada görevli ve yetkili olmadığının kabulü, kişilerin hak arama özgürlüklerinin kısıtlanmasına yol açacağı gibi, idari işlemin yok sayılmasını gerektirecek kadar ağır bir hukuk ihlalinin denetlenmesini de engelleyecektir. Bir işlemin yok sayılarak iptaline ilişkin dava açılabileceğinin kabulü hukuk devletine daha uygun düşecektir. Davaya konu edilen işlem 357 sayılı Kanun`un 29`uncu maddesi uyarınca tesis edilmiştir. Bu nedenle Anayasa`ya aykırılığı ileri sürülen düzenlemenin iş bu davada uygulanacak kural olduğu ve bu yasa hükmü dikkate alınmadan dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Anayasaya aykırılığı ileri sürülen yasa hükmünün işbu davada uygulanacak yasa hükmü olduğu bu şekilde saptandıktan sonra ileri sürülen Anayasa`ya aykırılık iddiasının ciddi bulunup bulunmaması hususunun irdelenmesine geçilmiştir.

357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu `nun 29 `uncu maddesi;

"Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir.

A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

Uyarma cezası:

1- Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik,

2- Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak,

3- Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak,

4- Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak belirtilen konularda işi "uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve tenkitleri zamanında cevaplandırmamak,

5- Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak, hallerinde uygulanır.

B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.

Kınama cezası:

1- Hizmet içinde ve dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak,

2- Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek,

3- Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak,

4- Eşinin, reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini, onbeş gün içinde teşkilatında görevli bulundukları komutanlığa bildirmemek,

5- Mevzuat uyarınca Milli Savunma Bakanlığının verdiği talimatı yerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek,

6- Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyici tutum ve davranışlarda bulunmak,

7- Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,

Hallerinde uygulanır.

Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir. " şeklinde düzenlenmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Anayasanın 125/1 `inci maddesinde: İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.` hükmü,

129 uncu maddesinde ise: `Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.

(Değişik üçüncü fıkra: 7.5.2010-5982/13 md.) Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.

Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.` hükmü yer almaktadır.

Anayasanın `Mahkemelerin bağımsızlığı` başlıklı 138`inci maddesi: `Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.`

`Hakimlik, ve savcılık teminatı` başlıklı 139 `uncu maddesi ise: `Hakimler ve savcılar azlolunamaz kendileri istemedikçe Anayasa da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.` hükmü yer almaktadır.

12.09.2010 Tarih ve 5982 sayılı Kanun`la değişik Anayasanın 145 inci maddesinin son fıkrası ise; "Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." hükmünü taşımakta olup, anılan düzenleme nedeniyle askeri hakim ve savcıların statüleri, özlük hakları ve soruşturma işlemleri 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda düzenlenmiş bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2009 Tarih, 2006/105 E, 2009/142 K sayılı kararında;

"357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu `nun 1611 saydı Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafında, sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri, subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri arasında sayılmıştır. Öte yandan, aynı bendin (1) numaralı alt bendine göre kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimlere sicil belgesi verme konusunda yetkili kılınmışlardır.

Anayasa`nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci fıkrasında hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa `ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilmiş, 139. maddesinde hakimlik teminatı ile ilgili kurallar getirilmiş ve 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.` kuralı yer almıştır.

Anayasa`nın 9., 138. ve 145. maddelerinde öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Askeri hakimlere, bağlı oldukları komutanlar veya askeri kurum amirleri ile kıdemli hakimler tarafından subay sicili verilmesi işlemleri hakim bağımsızlığı ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Askeri hakimlere verilmekte olan subay sicili ile mesleki sicil belgesi, bu kişilerin mesleki yükselmelerinde temel alınmakta olup, meslekte yükselmeleri bakımından önemli bir yere sahiptir. Genel olarak hakim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı hakimlerin kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir baskı ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de bulunmaması, hakimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır. Hakimlerin ve mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının kuşkuya yer vermeyecek biçimde sağlanması yukarıda anılan anayasal kuralların gereğidir.

Anayasanın 145. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, askeri hakimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askeri hizmetin gereklerine uygun olarak düzenlenmesi zorunluluğu açıktır. Bununla birlikte, askeri mahkemelerin askeri bir düzen içerisinde yer almaları ve görev alanlarının askeri konulara özgülenmesi olgusu hakim bağımsızlığı ilkesinin göz ardı edilmesinin nedeni olamaz. Askerlik hizmetinin gerekleri, mahkemelerin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi ve dayanağı olan hakimlik teminatına dokunmadığı sürece geçerli olabilir. Başka bir deyimle askeri mahkemelerin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin, gerekleri nedenine dayanılarak askeri mahkemelerde görev yapan hakimlerin bağımsızlığının ve teminatının zedelenmesine yol açılması savunulamaz. Askeri hizmetin gerekleri hakimlerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gereklerinin işletilmemesi gerekir.

Askeri Hakimler Kanunu gereğince, askeri hakim ve yardımcıları tarafından verilen kararlara karşı kanun yollarına başvurulması durumunda Askeri Yargıtay Daireleri ve Daireler Kurulunca dosyaların incelenmesi sonucunda mesleki sicil notu verilmektedir. Bu yolla askeri hakimlerin mesleki yeterlilikleri denetlenmekte iken, ayrıca sıralı idari sicil üstleri ve kıdemli askeri hakimler tarafından askeri hakimlere idari sicil düzenlenmesi, askeri mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabilir. Yargılama aşamasında böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya çıkma olasılığı, subay sicili uygulamasını mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine ve hakimlik teminatına aykırı kılmaktadır. Bu nedenle nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amirleri ile kıdemli askeri hakimlerin askeri hakimlere subay sicili belgesi vermesi, askeri mahkemelerin bağımsızlığına ve hakimlik teminatına aykırılık oluşturmaktadır. " gerekçesi ile 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun askeri hakimlere sicil düzenlemesine ilişkin 12 `nci maddesinin (B) bendi ilk paragrafı ile (1) numaralı alt bendinde yer alan "kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimlerin" ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 16.06.2011 Tarih, 2010/32 E, 2011/105 K sayılı kararında; "357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun itiraz konusu kuralı içeren 25. maddesinin ikinci fıkrasında, askeri hakim ve savcılar hakkında Milli Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde, düzenlenmiş olan evrakın gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderileceği belirtilmek suretiyle madde kapsamındaki görev suçlarında, yetkili ve görevli mahkeme, hakkında soruşturma açılan askeri hakim ve savcının görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkeme olarak öngörülmüştür.

Anayasanın, 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin `demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti` olduğu, `Yargı yetkisi` başlıklı 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş, 36. ve 37. maddelerinde de `hak arama hürriyeti` ve `kanuni hakim güvencesi` hakların korunmasıyla ilgili hükümler arasında sayılmıştır.

Anayasa`nın 138. maddesinde `Mahkemelerin bağımsızlığı`, 139. maddesinde `Hakimlik ve savcılık teminatı` ilkeleri yer almış; 140. maddesinin ikinci fıkrasında, hakimlerin görevlerini, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yerine getirecekleri, üçüncü fıkrasında, hakim ve savcıların haklarında görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği, 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hakimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hakimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hakimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa`nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hakim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da düşünüp sağlanması gerekir.

Yargının bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hakimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güvenin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hakimler, hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Hakimlerin bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddi ve manevi baskı ve etkiden uzak bulunmaları ile mümkündür. Hak aranılan mahkemenin `bağımsızlığı ve tarafsızlığı` adil yargılanmanın koşulları arasındadır. Başka herhangi bir kişi, kurum veya organdan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış etkilerin etki alanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlık, tarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığı da kapsamaktadır, Anayasa`da öngörülen yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatının, askeri yargı için de geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

357 sayılı Kanun`un 25. maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeye göre soruşturmayı yürüten askeri savcının, soruşturma sonunda yetkisizlik ve görevsizlik kararı vermediği takdirde, teşkilatında bulunduğu askeri mahkemede dava açma zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda, yargılamanın da bu mahkemede yapılması gerekeceği açıktır. Yasayla kurulmuş mahkeme, kuruluş, yetki, yargılama yöntemleri gibi konuların "yargılamadan önce" yasayla düzenleme anlamına gelir. Yasayla düzenleme ise `belirliliği` ve `öngörülebilirliği` içerir. `En yakın yer` sözcükleri, somut ve açık olarak, bağımsız ve tarafsız bir mahkemeyi tanımlamamaktadır. En yakın mahkemeyi kimin nasıl belirleyeceği, bu konuda ortaya çıkan uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceği Yasa `da belli değildir. Askeri hakim ve savcıların da, adli ve idari yargıda olduğu gibi, sınıf ve görev sıfatları dikkate alınarak yargılama yapılmaması hukuk devleti, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkelerini ve adil yargılanma hakkını zedeler.

Anayasayla güvence altına alınan, hakimlerin bağımsızlığı, hakimlik ve savcılık güvencesi ilkeleri, demokratik hukuk devletinin olmazsa olmazı "yargı erki`nin nüfuz ve itibarını korumayı öngörürken, yasa koyucunun da aynı ilkelere ve korumaya uygun davranması gerekir. Yargılanan taraf kendisinin adil yargılanabileceği bir mahkeme beklerken, yargılamayı yapan yargıç da hiçbir etki altında kalmadan yargılama yapmalıdır. Hakim ve savcılara yargılanma bakımından tanınan teminat, onların kişiliğine getirilen bir koruma olmayıp, hiçbir etki altında kalmaksızın adalet dağıtmalarım ve vatandaşların bu teminat içinde adaletin dağıtıldığı inancı içerisinde yaşamalarını sağlamaya yöneliktir. Taraflara karşı objektif davranamayan hakim, kararlarında da bağımsız ve tarafsız olamaz. Hakimin, liyakat, kariyer ve kıdemi kendisinden yüksek bir yargıç ve savcıyı yargılarken etki altında kalmayacağı önlemler alınmalıdır. Bağımsız yargılamada ne taraflar ne de hakim kendisini en ufak etki altında hissetmemeli, `Önyargı sahibi` olmamalıdır. Kaldı ki, en yakın mahkemede yargılamayı yapacak hakim ile yargılanacak olan hakim ya da savcı arasında, önceden kaynaklanan farklı roller ya da ilişkilerle karşılaşılabilmesi mümkündür.

İtiraz konusu kuralda, yargılamayı yapacak hakime, yargılanan üst sınıftaki hakim ya da savcının etki etmesini önleyecek önlemler alınmadığı gibi, yargıcın, kendisinden kıdemli yargıcı yargılarken, davaya gereken tarafsızlıkla yaklaşamayacağına dair meşru korkuyu aşacak tarafsızlık önlemleri de alınmamıştır. Yasa koyucu, davanın görüleceği mahkemeyi, hazırlık soruşturmasını yürütecek savcıyla bağlantılı olarak gösterirken, yargılanacak olan hakim ya da savcının, sınıf ve görev sıfatıyla bağlantılı statüsünü göz önünde bulundurarak özel bir düzenleme de yapmamıştır. Öte yandan, Anayasa`nın 36. maddesindeki `Hak arama hürriyeti`, sadece mahkemelere başvurma hakkından ibaret olmayıp `adil yargılanma hakkını`da kapsamaktadır. Mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı, adil yargılanmanın en temel unsurudur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşme `nin 6. maddesinin birinci fıkrasında da, adil yargılanma hakkı tanımlanmış ve herkesin, "yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme" tarafından yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Hakimin tarafsızlığı yeterli değildir. Aynı zamanda tarafsızlığından kuşku da duyulmamalıdır.

Anayasanın 36. maddesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi`nin 6. maddesinin koruması altında olan, içerik olarak adil bir karar verilip verilmediğiyle birlikte, adil bir karar verilebilmesi için gerekli koşulların sağlanıp sağlanmadığıdır. Yargının hiyerarşik organizasyonu kıdem, sınıf veya derece farkları hiçbir biçimde yargıcın etki altında kalmadan, özgürce karar vermesine yönelik bir müdahaleye dönüşmemelidir, itiraz konusu kuralda, sadece "en yakın askeri mahkeme " sözcüklerinin kullanılmasıyla davanın görüleceği mahkeme belirlenerek, yargılanacak hakim ve savcı ile yargılamayı yapacak hakim yönlerinden adil yargılanma hakkı korunmamıştır.

Ayrıca, mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi, adli, idari ve askeri, hiçbir ayrım gözetilmeksizin tüm mahkemeler ve hakimler için söz konusudur. Nitekim Anayasanın 145. maddesinden, bağımsızlığı zayıflatan "askerlik hizmetlerinin gerekleri" sözcükleri çıkarılmak suretiyle bu durum netleştirilmiştir. Bağımsız mahkemelerde adil yargılanma bakımından, tüm hakim ve savcılar aynı durumdadır. Aynı anayasal yargı fonksiyonunu yerine getiren askeri hakim ve savcıların da adli ve idari yargı hakim ve savcıları ile aynı teminatlara sahip olması gerekmektedir. Hakim ve savcıların, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma usulü, yargı erkinin niteliği ve bu görevin yerine getirilmesinden beklenen kamu yararı nedeniyle diğer kamu görevlilerinden farklı olmakla birlikte, bu farklılığın, adli, idari veya askeri yargı alanlarında görev yapan hakim ve savcıların kendi aralarında bulunması Anayasa`nın 10. maddesiyle de bağdaşmaz." gerekçesi ile 357 sayılı Kanun`un 25`inci maddesi ikinci fıkrasının iptaline karar verilmiştir.

2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu`nun 62 `nci maddesinde hakim ve savcılara sıfat ve görevleri gereklerine uymayan hal ve hareketlerinin tespit edilmesi üzerine durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunca kanunda sayılan disiplin cezalarının verileceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında uygulandığı gibi hukuk devleti ilkesinin temel birleşenlerinden birisi olan yargı bağımsızlığı ve insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Hakimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp her türlü etkiden uzak adaletin dağıtılacağı güven ve inancı yerleştirmeye yöneliktir. Mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi adli, idari ve askeri hakim ayırımı gözetilmeksizin tüm mahkemeler ve hakimler için geçerlidir. Bu yönden askeri, adli ve idari hakimler arasında bir ayırım yapılmamalıdır. 2802 sayılı Kanun `da hakim ve savcılar için disiplin cezası vermeye meslekten bir kurulun karar vermesi öngörülmüş iken yargı yetkisi kullanan askeri hakimler için yürütme organının bir üyesi olan Milli Savunma Bakanı tarafından ceza verilmesinin öngörülmesi Anayasa`nın eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı gibi, Anayasada yer alan hakimlik teminatı ve mahkemenin bağımsızlığı ilkesine de uygun düşmemektedir. Anayasa Mahkemesinin kararında askeri hakimlere sıralı sicil amirlerin ve kıdemli hakimlerin sicil düzenleme yetkisi, askeri hakimlerin tarafsızlığı konusunda güven ve şüphe uyandırabileceği değerlendirmesi ile hakimlik teminatına uygun olmadığı kabul edilirken yürütme organı üyesine askeri hakime ceza verme yetkisi tanınması hakimlik teminatına aykırılık oluşturur. Milli Savunma Bakanı tarafından verilen disiplin cezasının kesin olduğunu belirten düzenleme de adalet dağıtmakla görevlendirilen askeri hakim ve savcıların yargı önünde hak aramasını engellediğinden Anayasa`nın 36`ncı maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 `ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına açıkça aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. "

III- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

Kanun`un itiraz konusu kuralları da içeren 29. maddesi şöyledir: "Disiplin cezaları:

Madde 29- (Değişik: 10/1171983 – 2948/4 md.)

Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir.

A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

Uyarma cezası:

1. Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik,

2. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak,

3. Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak,

4. Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak belirtilen konularda işi uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve tekitleri zamanında cevaplandırmamak.

5. Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,

Hallerinde uygulanır.

B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.

Kınama cezası:

1. Hizmet içinde ve dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak,

2. Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek,

3. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak,

4. Eşinin, reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini, onbeş gün içinde teşkilatında görevli bulundukları komutanlığa bildirmemek,

5. Mevzuat uyarınca Milli Savunma Bakanlığının verdiği talimatı yerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek,

6. Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyici tutum ve davranışlarda bulunmak,

7. Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,
Hallerinde uygulanır.

Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa`nın 10., 36., 125., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine dayanılmıştır.

IV-İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN`ın katılımlarıyla 5.9.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Kanun`un 29. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" İbaresinin İncelenmesi

Başvuru kararında, askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisinin yürütme organının bir üyesi olan Milli Savunma Bakanı`na ait olmasının, Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerinde belirtilen mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğu, adli ve idari yargı hakim ve savcıları hakkında disiplin cezası verme yetkisinin içerisinde meslekten gelen hakim ve savcıların da bulunduğu Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna ait olmasına karşın ifa ettikleri görev bakımından aralarında herhangi bir fark bulunmayan askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanlına ait olmasının Anayasa`nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun`un 29. maddesinde, askeri hakimlere verilecek disiplin cezaları uyarma ve kınama cezası şeklinde belirlenmiş, maddenin birinci fıkrasında yer alan itiraz konusu kuralla da askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisi Milli Savunma Bakanı’na tanınmıştır.

Anayasa`nın 138. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa`ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verecekleri, hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı; 139. maddesinin birinci fıkrasında, hakim ve savcıların azlolunamayacağı, kendileri istemedikçe Anayasa`da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamayacakları, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamayacağı; 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hakim ve savcıların fıkrada sayılan ve diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği kurala bağlanmaktadır.

Anayasa`nın "Askeri Yargı"yı düzenleyen 145. maddesinin son fıkrasında ise askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri ve askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmektedir. Buna göre, Anayasa`nın yukarıda belirtilen kurallarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yapan askeri hakim ve savcılar yönünden de geçerli olduğu açıktır.

Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hakimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hakimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hakimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa`nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hakim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir.

Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hakimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hakimler, hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler.

İtiraz konusu kuralla askeri hakimler hakkında uyarma ve kınama cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanı`na tanınması, mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Nitekim askeri hakimlerin birinci sınıfa ayrılabilmeleri için Kanun`un 15. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, uyarma ve kınama cezalarını aynı neviden olmasa bile ikiden fazla almamış olma şartı getirildiğinden disiplin cezaları askeri hakimlerin meslekte yükselmeleri bakımından büyük önem taşımaktadır.

Bu bağlamda, askeri hakimlerin meslekte yükselmelerini doğrudan etkileyen disiplin cezalarını verme yetkisinin yürütme organının üyesi olan Milli Savunma Bakanı`na ait olması, yargılamanın taraflarında askeri hakimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabilir. Böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya çıkma olasılığı da askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanı`na ait olmasını mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı kılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasanın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden Anayasa`nın 10. maddesi yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

2- Kanun`un 29. Maddesinin İkinci Fıkrasında Yer Alan "Bu cezalar kesin olup," İbaresinin İncelenmesi

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, askeri hakimler hakkında verilen disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılmasına sebebiyet verdiği belirtilerek bu durumun, Anayasa`nın 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun`un 43. maddesine göre, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

İtiraz konusu kural Milli Savunma Bakanı tarafından askeri hakimler hakkında verilecek uyarma ve kınama cezalarının kesin olduğunu hüküm altına almaktadır. Buna göre, hakkında uyarma ve kınama cezası verilen askeri hakimler bu cezaların iptali istemiyle dava açamayacaktır.

Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında, disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı ifade edildikten sonra, dördüncü fıkrasında, silahlı kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilerek silahlı kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılması konusunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmıştır.

Anayasayla güvence altına alınan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerinin temel hedefi, yargı erkini yargı içi ve dışı etkilerden korumak ve yargıya duyulan güveni sağlamaktır. Dolayısıyla, kanun koyucu askeri hakimlere verilecek disiplin cezaları hakkında düzenleme yaparken mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerini de gözetmesi gerekmektedir. Askeri hakimler hakkında disiplin cezası vermeye yetkili merci, soruşturma usulü, verilen cezaya karşı yargı yolunun açık olup olmaması gibi disiplin sürecine ilişkin düzenlemeler askeri hakimlerin bağımsızlığını doğrudan etkilemektedir.

Askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisinin yürütme organının üyesi olan Milli Savunma Bakanı`na ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu cezalara karşı yargı yolunun kapalı olması, hakimin yürütme organına karşı kendisini güvencesiz hissetmesine neden olabileceği gibi yargılamanın taraflarında da askeri hakimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabilir. Yargılama aşamasında böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya çıkma olasılığı da askeri hakimler hakkında yürütme organının üyesi olan Milli Savunma Bakanı tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olmasını mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine ve hakimlik teminatına aykırı kılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Erdal TERCAN ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe farklı gerekçeyle katılmışlardır.

Haşim KILIÇ, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, Zühtü ARSLAN ile M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır.

Kural, Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden Anayasa`nın 36. ve 125. maddeleri yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

VI- İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

6216 sayılı Kanun`un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, kanunun belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 10.11.1983 günlü, 2948 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile değiştirilen 29. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakam tarafından…" ibaresinin iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…veya disiplin cezası tayinine…" ibaresinin de 6216 sayılı Kanun`un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptali gerekir.

VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa`nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez." denilmekte, 6216 sayılı Kanun`un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak, Mahkemenin gerekli gördüğü hallerde, Resmi Gazete`de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 10.11.1983 günlü, 2948 sayılı Kanun`un 4. maddesi ile değiştirilen 29. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresi ile ikinci fıkrasında yer alan "Bu cezalar kesin olup," ibaresi ve 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…veya disiplin cezası tayinine… " ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu düzenini ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa`nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun`un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete`de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VIII- SONUÇ

26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun, 10.11.1983 günlü, 2948 sayılı Kanun`un 4. maddesiyle değiştirilen 29. maddesinin;

A- Birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresinin, Anayasa`ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- Birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresinin iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan, 357 sayılı Kanun`un, 22.5.2012 günlü, 6318 sayılı Kanun`un 35. maddesiyle değiştirilen 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…veya disiplin cezası tayinine…" ibaresinin de, 30.3.2011 günlü, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun`un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- İkinci fıkrasında yer alan "Bu cezalar kesin olup," İbaresinin, Anayasa`ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, Zühtü ARSLAN ile M. Emin KUZ`un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

D- Birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresi, ikinci fıkrasında yer alan "Bu cezalar kesin olup," ibaresi ve 357 sayılı Kanun`un 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…veya disiplin cezası tayinine…" ibaresine ilişkin iptal hükümlerinin, Anayasa`nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun`un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince. KARARIN RESMİ GAZETE`DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

4.6.2014 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

357 sayılı Kanun`un 29. maddesinin birinci fıkrasında askeri hakim subaylar hakkında "Milli Savunma Bakanı tarafından", savunmaları aldırılarak, uyarma ve kınama cezalan verilebileceği, ikinci fıkrasında da bu cezaların kesin olduğu belirtilmiştir. Birinci fıkradaki "Milli Savunma Bakanı tarafından" ibaresi ile ikinci fıkradaki "Bu cezalar kesin olup" ibaresi iptal edilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, maddede birbirinden bağımsız olarak uygulanabilecek nitelikte iki farklı kural düzenlenmiştir. Birinci kural, askeri hakim subaylar hakkında uyarma ve kınama cezası verme yetkisini Milli Savunma Bakanına bırakmakta, ikinci kural ise bu cezaların kesin olduğunu öngörmektedir. Kaldı ki, bir an için birlikte değerlendirilmesi gerektiği düşünülse bile, birinci fıkrada yer alan "Milli Savunma Bakanı tarafından" ibaresi oybirliğiyle iptal edildiğinden, ikinci kuralın bu ibareyle ilişkisi kesilmiş durumdadır. Bu nedenle, iptal kararında yer verilen "disiplin cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanı’na ait olduğu gözönünde bulundurulduğunda bu cezalara karşı yargı yolunun kapalı olması…" şeklindeki gerekçenin dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla ikinci fıkradaki itiraz konusu ibarenin anayasaya uygunluk denetiminin her durumda ayrı yapılması gerekir.

Anayasa, memurlar ve diğer kamu görevlilerine yönelik disiplin cezalarına ilişkin olarak özel düzenlemelere yer vermiştir. Anayasanın 129. maddesinin ikinci fıkrası savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceğini, üçüncü fıkrası da disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağını belirtmektedir. Maddenin dördüncü fıkrası ise "Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır" demek suretiyle, üçüncü fıkraya istisna getirmektedir.

Bu itibarla, Anayasanın 129. maddesinin dördüncü fıkrası, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakim ve savcılar hakkında verilen disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılmasına izin vermektedir. Esasen, bu düzenleme Anayasanın 125. ve 159. maddelerinde ifadesini bulan hükümlerle uyum içindedir. 125. madde, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı kural olarak yargı yolunun açık olduğunu, ancak Yüksek Askeri Şuranın kararlarının, bazıları hariç olmak üzere, yargı denetimi dışında kaldığını belirtmektedir. Aynı şekilde, 159. madde de, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu`nun meslekten çıkarma cezası dışında kalan kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamayacağını ifade etmektedir.

Diğer yandan, her ne kadar 129. maddenin dördüncü fıkrasının kanun koyucuya takdir yetkisi tanıdığı, dolayısıyla askeri hakimlere yönelik disiplin cezalarının yargı denetimine açılabileceği savunulabilirse de, yasama organının bu konudaki takdir yetkisini anılan cezaların kesin olması şeklinde kullandığı, bunun da Anayasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı açıktır. Ayrıca, sivil hakim ve savcılara verilecek disiplin cezalarına karşı yargı yolunu kapatan anayasa koyucunun askeri hakimlere verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolunu açık tuttuğunu savunmak zor görünmektedir.

Bu nedenle, sistematik yorum gereği konuya ilişkin anayasal hükümler birlikte değerlendirildiğinde, anayasa koyucunun Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakim ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının, bazı istisnalarla birlikte, yargı denetimi dışında bırakılmasını tercih ettiği anlaşılmaktadır. Hiç kuşkusuz, bu tercihin genel anlamda hukuk devleti ilkesi, özelde de hakimlik teminatı ve hak arama hürriyetiyle bağdaşmadığı söylenebilir. Ancak mevcut anayasal düzenlemenin yanlış ya da eksik olduğunu savunmak başka, değiştirilmediği müddetçe ona uygun kanuni düzenleme yapma zorunluluğu başkadır. Birincisi anayasallık denetiminin kapsamında değildir.

Anayasa Mahkemesi, bir kuralın Anayasaya uygunluğunu denetlerken anayasa koyucunun iradesiyle bağlıdır. Anayasanın hükümleri arasında bir hiyerarşi ve üstünlük sıralaması olmadığı dikkate alındığında, Anayasanın 129. maddesinin dördüncü fıkrasına dayanılarak çıkarıldığı anlaşılan kuralın Anayasaya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Bu gerekçelerle, çoğunluğun iptal yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

FARKLI GEREKÇE

26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun, 29. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir." şeklindeki hükümde yer alan "Bu cezalar kesin olup, " ibaresinin Anayasa`ya aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istenmiştir.

357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun itiraz konusu 29. maddesinin birinci fıkrasında, askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından verilecek disiplin cezalan "uyarma ve kınama" cezası şeklinde düzenlenmiş; ikinci fıkrasında ise bu cezaların kesin olduğu belirtilerek, disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapatılmıştır.

Mahkememiz çoğunluğu tarafından, ikinci fıkrada yer alan "kesin olup" ibaresi mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı açısından Anayasa’nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

İnceleme konusu olayda askeri savcı veya hakim hakkında verilen bir disiplin cezası bulunduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı açısından Anayasaya aykırılık incelemesi yapılabileceği gibi; kanaatimizce, konunun öncelikle Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları açısından incelenmesi gerekmektedir. Nitekim Mahkememizin bazı üyeleri bu hükümlere dayanarak inceleme konusu ibareleri Anayasa`ya aykırı bulmamıştır.

Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şu şekildedir:

“Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.

Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır".

Görüldüğü gibi, Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı hüküm altına alınmakla birlikte, dördüncü fıkrasında, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, ilk bakışta, üçüncü fıkrada düzenlenen "disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz" şeklindeki hükme, dördüncü fıkra ile istisna getirildiği Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının yargı denetiminin dışında bırakılabileceği düşünülebilir. Anayasa`nın 129/3. maddesinin amacı disiplin cezalarının denetimsiz kalmaması gerektiği ve denetimin de yargısal yolla yapılmasının zorunlu bulunduğuna ilişkindir. İstisnayı öngören sonraki fıkra ile birlikte bu hüküm, tüm disiplin cezalarının yargı denetimine tabi olduğu, ancak Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının yargısal denetimi açısından, bu meslek mensuplarının durumlarını dikkate alarak, yargısal denetimi de sağlayacak şekilde farklı bir düzenleme yapabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Yoksa, hakimler ve savcılar ile silahlı kuvvetler mensupları hakkında verilen disiplin cezalarının mutlak olarak yargısal denetimin dışında bırakıldığını söylemek mümkün olmamalıdır. Böyle bir düşünce kabul edildiğinde, silahlı kuvvetler personeli hakkında verilen disiplin kararlarına karşı yargı yolu öngören hükümlerin (örneğin 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu`nun 45. maddesi) Anayasa`ya aykırı olduğunu kabul etmek gerekirdi. O nedenle, Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarını yorumlarken ve uygularken yargı denetimini yahut onun yerine geçen bir denetimi sağlayacak şekilde yorumlamak ve uygulamak gereklidir.

Anayasa`nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak mümkün değildir. Bu nedenle, kimi zaman çelişen iki hükmün birlikte uygulanmasını sağlayacak şekilde yorum yapılmalı, bazı hallerde de birlikte uygulanan iki kuraldan biri, diğerinin sınırını oluşturabilmektedir (AYMK 18.10.2012 günlü, E.2012/40, K.2012/158).

357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun itiraz konusu 29. maddesinin son fıkrasında askeri hakimler hakkında verilen uyarma ve kınama cezalarının kesin olduğu belirtilerek yargı yolu kapatıldığı gibi, cezalara karşı herhangi bir itiraz hakkı tanınmayarak disiplin cezaları tamamen denetim dışı bırakılmıştır.

Uyarma ve kınama cezalarının, disiplin cezaları arasında yer alan en hafif cezalar olduğundan yargı denetimi dışında tutulmuş olmalarında ciddi bir sakınca olmadığı ileri sürülebilir. Ancak, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 15. maddesi uyarınca askeri hakimlerin birinci sınıfa ayrılabilmeleri için ikiden fazla uyarma veya kınama cezası almamış olmak şartı getirildiğinden uyarma ve kınama cezalarına karşı, cezaya muhatap olan kişinin yargı yoluna başvurmasında hukuki menfaatinin bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Hakimler ve savcılar hakkında cezai, disiplin ve hukuki sorumluluk öngörülebilir, ceza veya disiplin soruşturması yapılabilir. Ancak bu konuya ilişkin hükümlerin hakimlerin bağımsızlığı ve teminatı ilkelerine uygun olması gereklidir. Öngörülen soruşturma usulü, savunma hakkı, cezaların kimin tarafından ve nasıl verildiği, verilen cezaya karşı itiraz edilebilmesi, bu itirazın inceleneceği merci tüm bu konular hakimlerin bağımsızlığı ve teminat ile doğrudan ilgilidir. O nedenle Anayasa m. 140,3`te bu konuların hakimlerin bağımsızlığı ve teminatına ilişkin hükümlere göre kanunla düzenleneceği kabul edilmiştir. Keza bütün bu konularda görev yapmak ve hakimlerin bağımsızlığı ve teminatını gerçekleştirmek üzere Anayasa m. 159`da Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kurulmuştur.

Anayasa koyucu, sivil hakim ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının yargısal denetimine ilişkin kuralları doğrudan doğruya Anayasa`nın 159. maddesinin onuncu fıkrasında düzenlemiştir. Buna göre hakim ve savcılar hakkında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından verilen meslekten çıkarma cezası dışındaki disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapatılmıştır.

Hakimler ve savcılar hakkında verilen meslekten çıkarma dışındaki disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalı olmakla birlikte 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu`nda disiplin cezalarına karşı etkili iç denetim mekanizması oluşturulmuştur.

Nitekim 6087 sayılı Kanun`un 4. maddesinde hakimler ve savcılar hakkında disiplin cezası verme yetkisi Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İkinci Dairesine tanınmış. 33. maddesinde ise, disiplin cezasına karşı ilgililerin disiplin cezası veren Daireye yeniden inceleme talebinde bulunma; Dairenin yeniden inceleme üzerine verdiği kararlara karşı da, en az onbeş üyeden oluşan Genel Kurula karşı itiraz hakkı tanınmıştır.

Görüldüğü gibi, Kanun koyucu, Anayasa m. 129,4 ile kendisine verilen yetki kapsamında, sivil hakimler ve savcılar hakkında verilen disiplin cezalarına karşı özel düzenleme yaparak, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yapan, aralarında yüksek yargı ve yargı mensuplarının da bulunduğu bir Kurula itiraz etme hakkı tanıyarak, disiplin cezalarına karşı etkili bir başvuru yolu getirmiş, bu şekilde yargısal denetim sistemi öngörmüştür. Böylece Anayasa m. 129,3 hükmünün de gereğini yerine getirmiştir.

Anayasa m. 145,4 gereğince askeri hakim ve savcılar hakkında da disiplin soruşturması ve ceza verilmesi gibi hususların hakimlerin bağımsızlığı ve teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği kabul edilmiştir. Bu açıdan 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 29. maddesine baktığımızda, askeri hakimler hakkında uyarma ve kınama cezası verme yetkisi yürütme organının üyesi olan Milli Savunma Bakanına verilmiş, ayrıca bu cezaların itiraz konusu ibarelerle kesin olduğu kabul edilerek bunlara karşı yargı yolu kapatılmış, sivil hakim ve savcılarda olduğu gibi, kurumun kendi içinde de etkili, hakimlerin bağımsızlığı ve teminatı esaslarına göre görev yapan bir iç denetim mekanizması da getirilmemiştir. O nedenle Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı hareket edilmiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun, 29. maddesinin ikinci fıkrasındaki "…kesin olup,…" ibaresi askeri hakimler ve savcılar hakkında verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunu kapattığından Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: hukukçu — 08 Oca 2015, 20:48


Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları • SÖZLEŞMELİ SUBAYIN SINIF DEĞİŞİKLİĞİ TALEBİNİN REDDİ…

AYİM 3.D.
Karar Tarihi:26.02.2009
Karar No: E. 2008/768
Karar No: K. 2009/195

KUVVET DEĞİŞİKLİĞİ

ÖZETİ:
Davacının statüsü sözleşmeli subay olduğundan, sözleşmeli personellerin, idarenin ihtiyaç duyulan dallarda ve ihtiyaç hizmet süreleri gözeterek alındığı, davacı topçu sınıfında ihtiyaç gösterilerek belli bir süre ile alındığı, topçu sınıfında sözleşme yapma iradesi bulunan davacı hakkında düzenlenen “kuvvet ve sınıfın değiştirilmemesi” işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı vekili 23.06.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin 12.07.2000 tarihinde Eskişehir Anadolu Üniversitesi Sivil Havacılık Yüksek Okulu Uçak Bakım Lisans bölümünden mezun olduğunu, ardından TUSAŞ Motor Sanayi A.Ş.(TEI) BASIC ENGINEFAMILIARIZATION TRAINING kapsamında F-16 savaş uçaklarının motor montajı kursunu bitirdiğini, 2004 yılında K.K.K.lığında sözleşmeli subay olarak göreve başladığını, 07 Şubat 2008 tarihinde idareye Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçmek istediğine ilişkin başvuruda bulunduğunu ancak bu talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiğini öne sürerek Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçirilmeme işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM.3.D.nin 03.07.2008 gün ve 2008/1981-768 Gensek.-Esas nolu kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının dört yıl süreli Anadolu Üniversitesi Sivil Havacılık Yüksekokulu Uçak Motor Bakım bölümündeki lisans öğrenimini 12.07.2000 tarihinde tamamlamasını müteakip müracaatı üzerine 30.08.2004 tarihinden itibaren K.K.K.lığı bünyesinde topçu sınıfında sözleşmeli subaylığa (teğmenliğe) nasbedilerek göreve başladığı, bilahare 07.02.2008 tarihli dilekçesiyle davalı idareye müracaat ederek Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçirilmesi isteminde bulunduğu, istemin K.K.K.lığının 15.04.2008 gün ve PER.: 1460-130946-08/Per.Tem.Mrk.Ölç.Değ.ve Snf.Ş. sayılı cevabi yazısı ile reddedildiği, red işleminin davacıya 02.05.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, müteakiben 23.06.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile kuvvet değişikliği isteminin reddine ilişkin bahse konu işlemin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 24 ncü maddesinin (g) fıkrası; “Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca her yıl Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinde belirtilen zamanlarda hizmet fazlası veya ihtiyaç duyulan personel sayısı Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Genelkurmay Başkanlığınca, ilgili kuvvet komutanlıklarının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra bu personelin kuvvetleri değiştirilebilir. Bu personel, yeni kuvvetinde, sınıfı görevinde istihdam edilebileceği gibi ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere, yeniden sınıflandırmaya da tabi tutulabilir.” hükmüne amirdir. Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin 10 ncu madde (i) fıkrası; “Kuvvetler arasında birlikçe yapılan kuruluş değişikliklerinde: Genelkurmay Başkanlığınca Kuvvetler arasında birlikçe yapılan kuruluş değişikliklerinde birliğin personeli aynen o kuvvete nakledilebilir. Bu nakil işleminde, kuvvetlerin sınıf ve rütbe ihtiyacına göre yapılacak protokol esas alınır. Bundan sonra personelin eski sınıfına geçme istemleri kabul edilmez.” hükmünü içermektedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun; ”Kaynak” başlıklı 4 ncü madde 1 nci fıkrası; “Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az dört yıllık fakülte veya yüksek okulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 27 yaşından, lisansüstü eğitimi tamamlamış olanlardan 32 yaşından büyük olmayan ve yönetmelikte belirtilen diğer şartları haiz bulunanlar teşkil eder. Sözleşmeli subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir." hükmünü, "Yetiştirme" başlıklı 7’nci maddesi "Sözleşmeli subay adayları, yapılacak ön sözleşmeyi müteakip sınıf okullarında veya eğitim merkezlerinde askerî eğitime alınırlar. Türk Silâhlı Kuvvetlerinde…..ilgili esaslar yönetmelikte düzenlenir." hükmünü, 24’üncü madde 1’inci fıkrası "Sözleşmeli……uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır." hükmünü, 25’inci maddesi "Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, ….. yönetmelikte gösterilir." hükmünü, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin "Kaynak" başlıklı 5’inci madde 1’inci fıkrası "Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az 4 yıllık fakülte veya yüksekokulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 27 yaşından, lisans üstü eğitimi tamamlamış olanlardan 32 yaşından büyük olmayan ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları haiz bulunanlar teşkil eder. Sözleşmeli subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir." hükmünü, "Giriş Şartları" başlıklı 6’ncı madde 3’üncü fıkrası "En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksekokul mezunu olmak," hükmünü, "Yetiştirme" başlıklı 7’nci maddesi "Sözleşmeli subay adayları, yapılacak ön sözleşmeyi müteakip en az üç ay süreli olmak kaydıyla Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaçları doğrultusunda, sınıf okulu veya eğitim merkezlerinde temel askerlik ve subaylık nosyonu kazandırma eğitimine tabi tutulurlar." hükmünü, 21’inci maddesi "Sözleşmeli…..uygulanır. Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde muvazzaf subay veya astsubayların tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır." hükmünü, 28’inci maddesi "Sözleşmeli subay ve astsubaylar öncelikle muharip sınıflarda istihdam edilirler. Sözleşmeli subay ve astsubayların hangi sınıf ve branşlarda istihdam edileceği Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından kendi ihtiyaçlarına göre belirlenir." hükmünü amirdir. Konuyla ilgili olabilecek mevzuat hükümleri yukarıda zikredilmiştir. Öncelikle davacı vekilinin, işlemi oluşturmaya yetkili birimin Genelkurmay Başkanlığı olduğu, bu nedenle Kara Kuvvetleri Komutanlığınca düzenlenen işlemin yetki unsuru açısından sakat olduğu savına değinmek gerekmekle bunda haklılık görülmemiştir. Zira, davacının kuvvet değiştirmesi işlemi idarece kendiliğinden oluşturulmuş bir işlem olmayıp, davacının istemi üzerine bir süreç başlatılmıştır. Bu durumda da kuşkusuz, 926 sayılı kanunun 24 ncü maddesinde zikredildiği üzere ilgili kuvvet, durumunu değerlendirecek ve eğer koşulları varsa kuvvet değişikliği teklifini üst birime gönderecektir. Kara Kuvvetleri Komutanlığı kendisine verilen yetkiye nazaran bu teklifi değerlendirmiş koşulların bulunmaması nedeniyle reddetmiştir. İşlem bu aşamada yetkili birim tarafından menfi bir şekilde sonlandırılmış olmakla, bunda yetki unsuru açısından herhangi bir sakatlık bulunmamaktadır. İşlemin diğer unsurları açısından da herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki davacının statüsü sözleşmeli subay statüsüdür. Bu statü ihtiyaç duyulan dallarda ve ihtiyaç hizmet süreleri gözetilerek kurulmuş bir yapıdır. Davacı topçu sınıfında ihtiyaç gösterilerek belli bir süre ile alınmıştır. Bu süre içerisinde zaten kendisine bu sınıfta ihtiyaç duyuluyor demektir. Aksini kabul, getirilen sistemin mantığına aykırı düşer ki bunu kabul etmek olanaksızdır. Öte yandan davacının sözleşmesinin sona ermesini müteakip, kuvvet değişikliği talebinden bir yıl önce yine sözleşmesini topçu sınıfında uzatmak istediği ve bunun kabul edildiği anlaşılmakla topçu sınıfında sözleşme yapma iradesi bulunan bir kimse hakkında düzenlenen “kuvvet ve sınıfın değiştirilmemesi” işleminde bu yönden de hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 20 Ara 2014, 23:16