Etiket arşivi: Birleştirme

YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME HUKUK GENEL KURULU KARARI E: 2013/1 K:2014/1 *İHTİYATİ TEDBİR *İTİRAZ *TEMYİZ YOLU HK.

YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME HUKUK GENEL KURULU KARARI

ESAS NO: 2013/1

KARAR NO: 2014/1

 

ÖZET: İlk derece mahkemelerince verilen ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilen kararlara karşı temyiz yolunun kapalı olduğu hususundadır.

I. GİRİŞ

 

A.İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ  BAŞVURULAR

Avukat Mihriban Naillioğlu imzalı, 27.02.2013 tarihli; Münevver Ünal imzalı, 29.04.2013 tarihli; Avukat Hüseyin Öztürk imzalı, 02.08.2013 tarihli; Avukat Hukukçu Salgırtay imzalı, 01.11.2013 tarihli; Avukat Ümpe Başaran imzalı, 22.05.2013 tarihli içtihatları birleştirme başvurularında, ‘HMK’nun 389 ila 399. maddeleri arasında düzenlenen geçici koruma tedbirlerinden olan ihtiyati tedbir talebinin reddi veya bu talebin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı temyiz yoluna gidilip gidilemeyeceği’ konusunda Daireler arasında ortaya çıkan görüş ayrılıklarının birleştirilmesi istenilmiştir.

 

B.GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

Birinci Hukuk Dairesinin 17.12.2012 tarih, E:2012/16579 K:2012/15322, 10.01.2012 tarih, E:2012/436 K:2012/7, 18.09.2012 tarih, E:2012/11443 K:2012/9598, 24.05.2012 tarih, E:2012/6976 K:2012/6023; İkinci Hukuk Dairesinin 05.04.2012 tarih, E:2012/2406 K:2012/8556; Üçüncü Hukuk Dairesinin 04.07.2012 tarih, E:2012/10508 K:2012/16819, 04.07.2012 tarih, E:2012/10508 K:2012/16189; Dördüncü Hukuk Dairesinin 08.02.2012 tarih, E:2012/867 K:2012/1672, 05.07.2012 tarih, E:2012/8405 K:2012/11646; Altıncı Hukuk Dairesinin 20.06.2012 tarih, E:2012/6264 K:2012/9311, 18.03.2013 tarih, E:2013/3628 K:2013/4653; Sekizinci Hukuk Dairesinin 13.03.2012 tarih, E:2012/1742 K:2012/1778, 15.10.2012 tarih, E:2012/10916 K:2012/9223; Onuncu Hukuk Dairesinin 11.04.2013 tarih, E:2013/7473 K:2013/7560; Onbirinci Hukuk Dairesinin 28.06.2012 tarih, E:2012/7898 K:2012/11432, 14.01.2013 tarih, E:2012/14392 K:2013/597, 20.10.2011 tarih, E:2011/12256 K:2011/14257, 26.09.2012 tarih, E:2012/11930 K:2012/14394; Onüçüncü Hukuk Dairesinin 26.06.2012 tarih, E:2012/15109 K:2012/16689, 21.03.2012 tarih, E:2012/2615 K:2012/7420; Onbeşinci Hukuk Dairesinin 02.04.2013 tarih, E:2013/1845 K:2013/2282; Onaltıncı Hukuk Dairesinin 27.06.2013 tarih, E:2013/5462 K:2013/7453; Onyedinci Hukuk Dairesinin 27.05.2013 tarih, E:2013/6677 K:2013/7808, 03.06.2013 tarih, E:2013/6898 K:2013/8269; Onsekizinci Hukuk Dairesinin 09.07.2012 tarih, E:2012/7685 K:2012/8845; Ondokuzuncu Hukuk Dairesinin 09.10.2012 tarih, E:2012/9253 K:2012/14677, 05.03.2013 tarih, E:2013/1088 K:2013/4111; Yirmiüçüncü Hukuk Dairesinin 11.03.2013 tarih, E:2013/1129 K:2013/1429, 03.05.2013 tarih, E:2013/3103 K:2013/2932, 12.04.2013 tarih, E:2013/1102 K:2013/2368, 16.01.2013 tarih, E:2012/6806 K:2013/111 sayılı kararlar.

 

C.GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ

 

1.Temyiz Yolunun Kapalı Olduğu Görüşünde Olan Daireler

Birinci Hukuk Dairesi, Üçüncü Hukuk Dairesi ve Onyedinci Hukuk Dairesi konu ile ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle :“6100 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3.maddenin üçüncü fıkrasındaki hükmün dayanak gösterilerek 6100 sayılı Yasada bölge adliye mahkemelerine verilen görevlerin Yargıtay tarafından tamamen yerine getirilmesi gibi bir sonucun çıkarılması doğru olmayacaktır. Çünkü anılan fıkra metninde de ifade edildiği gibi bölge adliye mahkemelerine verilen görevlerden sadece 1086 sayılı Kanun’da belirtilen ve yine bu Kanun’a aykırı olmayan kısımlarının uygulanması öngörülmektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi 1086 sayılı Kanun’un sadece temyize ilişkin hükümlerinin geçici olarak uygulama olanağı bulunmakta olup; ayrıca 6100 sayılı Yasa’ya göre de, bir geçici hukuki koruma müessesesi olan "ihtiyati tedbir kararları" hakkında bölge adliye mahkemeleri için öngörülen kanun yolunun, yasal bir dayanak olmadan temyiz yolu şeklinde yorumlanması yasanın amacına ve müessesenin getiriliş gerekçelerine uygun bir sonuç olmayacaktır. Öte yandan HUMK’nun 427.maddesine göre temyiz, mahkemelerden verilen nihai kararlara karşı başvurulacak kanun yoludur. İhtiyati tedbir kararı, geçici nitelikte bir önlem olup, durum ve şartların değişmesi halinde değiştirilebileceğinden buna ilişkin mahkeme kararlarının 6100 sayılı Kanun’un ek 3. maddesine göre temyiz edilme olanağı” bulunmadığını bildirmişlerdir.

 

2.Temyiz Yolunun Açık Olduğu Görüşünde Olan Daireler

Dördüncü Hukuk Dairesi, Altıncı Hukuk Dairesi, Sekizinci Hukuk Dairesi, Onbirinci Hukuk Dairesi, Onüçüncü Hukuk Dairesi, Onsekizinci Hukuk Dairesi, Ondokuzuncu Hukuk Dairesi ve Yirmiüçüncü Hukuk Dairesinin konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle: “ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya bu taleplerin kabulü halinde yapılan itirazlar üzerine ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı yapılan kanun yolu başvurularını, 6100 sayılı HMK’nun 341, 391/3 ve Geçici 3.maddeleri uyarınca temyiz yolu olarak kabul etmek“ gerektiğini bildirmişlerdir.

 

D.YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARARI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU 

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 28/11/2013 tarih ve 174 sayılı Kararı ile;

“İhtiyati tedbir kararları ile ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine itiraz hakkında verilen kararların Yargıtay tarafından temyizen incelenip incelenemeyeceği konusunda yukarıda 1-(b) de belirtilen kararlar arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın Hukuk İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihi daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere, raportör üye görevlendirilmesine karar verilmiştir.

İçtihadı Birleştirme konusu ise “HMK’nun 389 ila 399. maddeleri arasında düzenlenen geçici koruma tedbirlerinden olan ihtiyati tedbir talebinin reddi veya bu talebin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı HMK’nun 391.maddesinin ikinci fıkrası ile 394.maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen kanun yolunun, HMK’na 31/3/2011 tarihli ve 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile eklenen Geçici 3.maddesi uyarınca bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar temyiz yolu olarak uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ”olarak belirlenmiştir.

 

II.İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER

 

A.KONU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

 

1.1086 Sayılı Mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda İhtiyati Tedbir  

DOKUZUNCU FASIL

İhtiyati Tedbirler

Madde 101 – hâkim iki taraftan birinin talebiyle davanın ikamesinden evvel veya sonra aşağıda gösterilen hal ve şekillerde ihtiyati tedbirler ittihazına karar verebilir:

1 – Menkul ve gayrimenkul malların ayni münazaalı ise bunun haciz veya yeddiadle tevdiine,

2 – Münazaalı şeyin muhafazası için lazım gelen her türlü tedbirlerin ittihazına,

3 – Kanunu Medeni ile muayyen hallerde nafaka alınmasına,

4 – Ayrılık veya boşanma davası üzerine Kanunu Medeni mucibince icap eden muvakkat tedbirlerin ittihazına.

Madde 103 – 101 ve 102 nci maddelerde gösterilen hallerden başka tehirinde tehlike olan veya mühim bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararı defi için hâkim icap eden ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebilir.

Madde 104 – Dava ikamesinden evvel haczi ihtiyati kararı mahkeme tarafından verilir.

Haczi ihtiyatden maada talep olunan ihtiyati tedbirlerin en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise işbu tedbirlere o mahal mahkemesi tarafından dahi karar verilebilir.

Dava ikamesinden sonra bilumum ihtiyati tedbirlere tahkikata memur hâkim tarafından karar verilir. Şu kadar ki hâkim ihtiyati tedbirin diğer bir mahalde daha az masrafla ve daha çabuk ifasını kabil görürse bu hususta karar verilmek üzere o mahal hâkimini naip tayin edebilir.

Madde 105 – Hâkimden ihtiyati tedbire karar verilmesi arzuhal ile talep olunur. Bunun üzerine derhal ve müstacelen iki taraf davet edilip gelmeseler bile iktiza eden karar verilir.

Müstacel veya müddeinin hukukunu derhal muhafaza zaruri olan hallerde her iki taraf davet edilmeksizin dahi ihtiyati tedbire karar verilebilir.

Madde 107 – Gıyaben verilmiş olan ihtiyatı tedbir kararlarına itiraz caizdir. İşbu itiraz icranın tehirine karar verilmedikçe icranın tehirini müstelzim değildir.

Madde 108 – İtiraz arzuhal ile yapılır ve evrakı sübutiyeside arzuhale raptolunur.

İhtiyati tedbir kararına itirazdan evvel dava ikame edilmiş ise itiraz arzuhali tahkikat hakimine verilir. 104 üncü maddenin son fıkrası hükmü mahfuzdur. İtiraz vukuunda hâkim iki tarafı davet ve her birini istima ettikten sonra kararını tadil veya tebdil veya refedebilir. Şu kadar ki iki taraftan biri veya ikisi gelmezlerse evrak üzerine tetkikat icrasiyle karar verilir.

Madde 109 – İhtiyati tedbir kararı dava ikamesinden evvel verilmiş ise tatbik edilmiş olsun olmasın kararın verildiği tarihten itibaren on gün zarfında esas hakkında dava ikamesi lazımdır. Bu müddette müddi davasını ikame eylediğini müsbit evrakı, kararı tatbik eden memura ibrazla dosyaya vaz'i ve kaydettirerek mukabilinde ilmühaber almağa mecburdur. Aksi takdirde ihtiyati tedbir bir güna merasime hacet kalmaksızın kendiliğinden kalkar ve iktizasına göre vazolunan tedbirin fiilen kaldırılması ihtiyati tedbiri tatbik eden daire veya memurdan talep olunabilir.

Madde 113 – İhtiyatı tedbirin ittihazına mütaallik evrak, dava esas dosyasiyle birleştirilir.

 

2.2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’ndaki İhtiyati Hacizle İlgili Kanuni Düzenleme

İhtiyati haciz kararına itiraz ve temyiz

Madde 265 – (Değişik: 18/2/1965 – 538/105 md.)

(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/63 md.) Borçlu kendisi dinlenmeden verilen ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı; huzuriyle yapılan hacizlerde haczin tatbiki, aksi hâlde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde mahkemeye müracaatla itiraz edebilir.

(Ek ikinci fıkra: 17/7/2003-4949/63 md.) Menfaati ihlâl edilen üçüncü kişiler de ihtiyatî haczi öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere veya teminata itiraz edebilir.

Mahkeme, gösterilen sebeplere hasren tetkikat yaparak itirazı kabul veya reddeder.

(Ek fıkra: 17/7/2003 – 4949/63 md.; Değişik:2/3/2005-5311/17 md.) İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.

İtiraz eden, dilekçesine istinat ettiği bütün belgeleri bağlamaya mecburdur. Mahkeme, itiraz üzerine iki tarafı davet edip gelenleri dinledikten sonra, itirazı varit görürse kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Şu kadar ki, iki taraf da gelmezse evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilir.

 

3.6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda İhtiyati Tedbir

ONUNCU KISIM

Geçici Hukuki Korumalar

BİRİNCİ BÖLÜM

İhtiyati Tedbir

İhtiyati tedbirin şartları

Madde 389- (1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır.

İhtiyati tedbir talebi

Madde 390- (1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.

(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.

(3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

İhtiyati tedbir kararı

Madde 391- (1) Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.

(2) İhtiyati tedbir kararında;

a) İhtiyati tedbir talep edenin, varsa kanuni temsilcisi ve vekilinin ve karşı tarafın adı, soyadı ve yerleşim yeri ile talep edenin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası,

b) Tedbirin, açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı,

c) Tereddüde yer vermeyecek şekilde, neyin üzerinde ve ne tür bir tedbire karar verildiği,

ç) Talepte bulunanın, ne tutarda ve ne türde bir teminat göstereceği,

yazılır.

İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.

İhtiyati tedbir kararının uygulanması

Madde 393- (1) İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar.

(2) Tedbir kararının uygulanması, kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan veya tedbir konusu mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesinden talep edilir. Mahkeme, kararında belirtmek suretiyle, tedbirin uygulanmasında, yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir.

(3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması için, gerekirse zor kullanılabilir. Zor kullanmak hususunda, bütün kolluk kuvvetleri ve köylerde muhtarlar, uygulamayı gerçekleştirecek memurun yazılı başvurusu üzerine, kendisine yardım etmek ve emirlerine uymakla yükümlüdürler.

(4) İhtiyati tedbiri uygulayan memur, bir tutanak düzenler. Bu tutanakta, tedbir konusu ve bulunduğu yer gösterilir; tedbir konusu ile ilgili her türlü iddia bu tutanağa geçirilir. Tedbiri uygulayan memur, bu tutanağın bir örneğini tedbir sırasında hazır bulunmayan taraflara ve duruma göre üçüncü kişiye tebliğ eder.

(5) İhtiyati tedbir kararları hakkında kanun yoluna başvurulması hâlinde, tedbire ilişkin dosya ve delillerin sadece örnekleri ilgili mahkemeye gönderilir.

İhtiyati tedbir kararına karşı itiraz

Madde 394- (1) Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz.

(2) İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir.

(3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması sebebiyle menfaati açıkça ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde ihtiyati tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler.

(4) İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir.

(5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz.

Geçici 3. Madde (Ek: 31/3/2011-6217/30 md.)

(1)        Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

(2)        Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

(3)        Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.

 

B.İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAMLAR VE KURUMLAR

 

1.İhtiyati Tedbir

a)Kavramsal Olarak

İhtiyati tedbir geçici hukuki koruma başlığı altında düzenlenmiş olup, bu kavram daha önce doktrinde sıklıkla kullanılmakla birlikte sistematik ve ayrıntılı bir biçimde yasal düzeyde ilk defa 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 389-406. maddeleri arasında "Geçici Hukuki Korumalar" ana başlığı altında ve iki bölüm halinde düzenlenmiştir. Birinci bölüm “ihtiyati tedbir”, ikincisi ise “delil tespiti ve diğer geçici hukuki korumalar” alt başlıkları altında ifade edilmiştir.

Dava; Anayasanın 36 maddesi ile “hak arama” hürriyeti kapsamında herkese tanınmış, olan temel bir hukuki koruma ve korunma yöntemidir. Dava yönteminin yasalarla önceden belirlenmiş bir süreci vardır ve bu süreç de ayrıntılı bir incelemeyi gerektirir. Bu süreçlerin tamamlanması aşamasında, hakkın özünün zarar görmemesi için geçici hukuki korumalara hep ihtiyaç duyulmuş ve bu konudaki gereklilik gün geçtikte önem kazanmaktadır. Bazen geçici tedbir taleplerinin karşılanması, asıl yargılamanın önüne geçmektedir.

Bu bağlamda gerek davadan önce gerekse dava sırasındaki geçici hukukî korumalar, kişilerin haklarının korunması bakımından ve özellikle hak arama hürriyetinin etkin olarak gerçekleşmesi bakımından hayati bir misyona sahiptir. Diğer bir ifadeyle, hukukî korunma talebini günümüzde, hak arama hürriyetinin en etkin bir “unsuru”, “enstrümanı” ya da “ayrılmaz bir parçası” olarak tanımlanabilir.

Bir hukuk devletinde herhangi bir hakkın anayasalarla salt tanınmış olması yeterli olmayıp, bunun yanında devlete bu hakların etkin kullanılması ve kullanılmasının önündeki engellerin kaldırılması bakımından bir takım pozitif ödevler yüklenmiştir.

Bu pozitif yükümlülüğün bir gereği olarak devletin sadece yalın olarak hak arama ve hukukî korunma yollarını düzenlemesi ve bunları yürürlükte tutması yeterli değildir. Çağdaş devletler; aynı zamanda bu yolların etkinliğini sağlamak amacıyla verilecek kararların uygulanabilir olması için gerekli önlemleri almak, hukukî korunma ihtiyacını etkin karşılayabilmek için gerekli kuralları koymak, gerekli kurumları oluşturmak ve tüm bunları uygulamak, uygulatmak ve uygulamayı izleyerek gerekli önemleri almak gibi yükümlülükleri de yerine getirmelidir.

Bu nedenlerle, geçici hukukî koruma başlığı altında akla gelen ilk yöntemlerden birisi ihtiyatî tedbirdir. Bunun yanında para alacaklarına ilişkin takibin sonucunun güvence altına alınabilmesi için başvurulan ihtiyatî haciz, delillerin korunması için delil tespiti gibi birçok hukuki koruma yöntemine ilişkin HMK’da hükümler yer almıştır.

Bunun dışında birçok özel kanunda farklı geçici hukukî koruma yöntemlerine de yer verilmiştir. Bunlar arasında, aile hukukuna ilişkin geçici hukukî korumalar, önleyici tedbir, koruma önlemleri ve aile ilişkilerinin geçici düzenlenmesi gibi farklı geçici hukukî korumalar sayılabilir.

b) Geçici Hukuki Koruma Kararlarına Karşı Yasa Yolları

İhtiyati tedbire karşı kanun yoluna başvuru imkânı HMK ile getirilmiş, yeni müessesedir. Buna göre, ihtiyati tedbir taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilen kararlara karşı istinaf yoluna başvurabilme olanağı getirilmiştir (m. 341/1). 

aa)İhtiyati Tedbir Talebinin Kabulü Halinde İtiraz

İhtiyati tedbir talebinin kabulü halinde 394. madde hükmü uygulanacaktır. HMK m. 394/f. 1 ve f. 4 HUMK m. 107 ve m. 108'de yer alan hükümlere paralel olarak yeniden düzenlenmiş hali iken diğer fıkralar HUMK'da yer almayan yeni hükümlerdir.

Kendisi dinlenilmeden tedbir kararı verilmesi üzerine karşı taraf tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine veya teminata ve tedbirin uygulanması sonucunda menfaati açıkça ihlal edilen 3. kişiler tedbirin şartlarına ve teminata bir dilekçe ile itiraz edebilirler. Bu itirazın süresi bir hafta olup aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen taraf, tedbirin uygulanması sırasında hazır bulunuyorsa tedbirin uygulanmasından itibaren, hazır bulunmuyor ise tedbirin uygulanmasına dair tutanağın kendisine tebliğinden itibaren; 3. kişiler ise ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde itiraz edebilir (m. 394/2, 3).

Tedbire itiraz, tedbir kararını veren mahkemeye bir dilekçe ile yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. İtiraz üzerine mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder. Gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. Yapılan itiraz üzerine mahkeme vermiş olduğu tedbir kararını değiştirebilecek ya da kaldırabilecektir (m. 394/4). İtiraz kural olarak tedbirin icrasını durdurmaz, ancak mahkeme tarafından tedbirin icrasının durdurulmasına karar verilebilir (m. 394/1, c. 2).

Bu durumda, HMK m. 394/f. 5 uyarınca itiraz hakkında verilen karara karşı da kanun yoluna başvurulması mümkündür. Bu başvuru öncelikle incelenerek kesin olarak karara bağlanır. Ancak bu durumda da kanun yoluna başvurulmuş olması tedbirin icrasını durdurmaz..

bb)İhtiyati Tedbir Talebinin Reddi

İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde verilecek karara karşı kanun yoluna başvurulabilir (m.391/3, c. 1). Bu hüküm, mülga HUMK'da bulunmayan yeni bir düzenleme olup; bu tür bir başvurunun öncelikle incelenip kesin olarak karara bağlanacağı öngörülmektedir.

Bu düzenlemeyle kanun yolunun açılmış olması ile, ihtiyati tedbir kurumunun kötüye kullanılmasının, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesinin ve bu kararların denetim dışı kalması gibi birçok sakıncanın önüne geçilerek ihtiyatî tedbir konusunda, daha sağlıklı kararların verilmesi ve yeknesaklığın sağlanması amaçlanmıştır. Kanun yoluna başvuru hâlinde, ihtiyatî tedbirin özelliği gereği, bu başvuru öncelikle incelenecek ve inceleme üzerine verilen karar da kesin olacaktır (m. 391/3, c. 2).

Hukuk Muhakemeleri Kanunu öncesinde ilk derece mahkemelerince verilen geçici hukuki koruma kararlarına karsı kanun yoluna başvurulup başvurulamayacağı konusunda genel ve yeknesak bir düzenleme bulunmamaktaydı.

Bu nedenle, bu konu doktrinde her bir geçici hukuki koruma türü (örneğin ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir, delil tespiti) bakımından incelenmekte ve tartışılmaktaydı.

Bununla birlikte HMK. m. 341 hükmü bu tartışmalara son noktayı koymuş ve bu kararlara karşı istinaf yolunu açmıştır. Zira HMK’nun  “istinaf yoluna başvurulabilen kararlar” başlığını taşıyan m. 341 (1) hükmüne göre; “ilk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karsı istinaf yoluna başvurulabilir”. Şu halde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu bakımından, tüm geçici hukuki koruma kararları değil, sadece ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları ile, bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yolu acık olacaktır.

Buna karşılık, Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 362 (1)- f hükmünde, istinaf (bölge adliye) mahkemesinin geçici hukuki korumalar hakkında verdiği kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı açıkça öngörülmüştür.

 

2.İhtiyati Haciz Kararları

Burada dikkat çekilmesi gereken husus, söz konusu Geçici 3. maddenin yollama yaptığı HUMK ihtiyati tedbiri bakımından “temyiz yasa yolu” kapsamında olup olmadığını belirlemek bakımından önemlidir. Çünkü “ ihtiyati tedbir” ile “ihtiyatı haciz” aynı mahiyette olduğu halde bunların temyiz kapsamında olmadığı kabulü üzerinden yasa koyucu bu konudaki iradesini aşağıdaki belirtilen düzenlemelerle sadece ihtiyati haciz için İcra İflas Kanunu’nda yaptığı özel bir düzenlemeyle ortaya koymuştur.

İhtiyati haciz geçici hukuki korumanın bir türü olup, tabi olduğu kanun yolu bakımından HMK’nun 341/(1) maddesine göre aynı usule (istinaf yoluna) tabi kılınmaktadır. Yine 406/(2) maddesi gereği ihtiyati hacze ilişkin kararlarla ilgili diğer kanunlarda yer alan özel kanun hükümlerinin saklı olduğu ifade edilmektedir.

Nitekim eski düzenlemede, ihtiyati haciz talebinin reddi halinde temyiz yoluna başvurma imkânı yokken 17.7.2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanunun. 64 ve 65 maddeleriyle İİK’nın 258 ve 265 inci maddelerinde değişiklik yapılmış ve böylece buna ilişkin karara karşı da temyiz yolu açılmıştır.

“MADDE 60. – 2004 sayılı Kanunun 258 inci maddesine aşağıdaki fıkra son fıkra olarak eklenmiştir:

İhtiyati haciz talebinin reddi halinde alacaklı kanun yoluna başvurabilir.

MADDE 63. – 2004 sayılı Kanunun 265 inci maddesinin başlığı "İhtiyati haciz kararına itiraz ve temyiz" olarak ve birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aşağıdaki fıkralar ikinci ve son fıkra olarak eklenmiştir.

İtiraz üzerine verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Yargıtay bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. Temyiz, ihtiyati haciz kararının uygulanmasını durdurmaz.”

İcra ve İflas Kanunun 265. maddesinde değişiklik yapan bu kanunun 64. maddesinin gerekçesinde:

"Madde 64- Maddeyle, Kanunun 258 inci maddesinde yapılan değişikliğe paralel olarak, birinci fıkrada yer alan ve ihtiyati haczin temyiz edilemeyeceğine ilişkin olan hüküm, madde metninden çıkartılmıştır.

Maddeye eklenen fıkra ile, menfaati ihlal edilen üçüncü kişilere ihtiyati hacze "itiraz" olanağı getirilmiştir. Nitekim İsviçre İcra ve İflas Kanununda yapılan değişiklikle, üçüncü kişilere de bu olanak tanınmıştır. Zira ihtiyati haciz geçici bir hukuki koruma olup, bu karar bazen karşı taraf dinlenmeden ve ispat aranmadan verilebilmektedir. Bunun sonucu olarak, borç ilişkisinin dışında kalan üçüncü kişileri de doğrudan doğruya etkileyecek tarz ve içerikte ihtiyati haciz kararı verilebilmekte, üçüncü kişilerin bu durum karşısında kendilerini açık bir hükümle koruma olanağı bulunmamaktadır. Üçüncü kişinin ileri sürebileceği itiraz sebebinin ihtiyati haciz nedenlerine veya teminata ilişkin olabileceği belirtilmek suretiyle itiraz konusundaki tereddütlerin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Görev konusu, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre belirleneceğinden maddede ayrıca belirtilmemiştir. İhtiyati haciz talebine esas teşkil eden alacak para alacağı olduğundan, alacağın miktarına göre sulh veya asliye hukuk mahkemesi görevli olacaktır.

Maddede, borçlunun veya üçüncü kişinin yaptığı itiraz üzerine yargılama yapıp karar veren mahkemenin bu kararına karşı temyiz yoluna başvurulabileceği belirtilmiş ve konunun ivediliği nedeniyle başvurunun Yargıtayca öncelikle ve kesin olarak sonuçlandırılacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca uygulamada ortaya çıkabilecek duraksamaları gidermek amacıyla, ihtiyati haciz kararına itiraz üzerine verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulması halinde bu başvurunun ihtiyati haciz kararının uygulanmasını durdurmayacağı hükme bağlanmıştır." denilmektedir.

Daha sonra Bölge Adliye Mahkemelerinin kuruluşuna uyum sağlamak amacıyla 2.3.2005 tarih ve 5311 sayılı Kanunun 17. maddesi ile:

“MADDE 17.- İcra ve İflâs Kanununun 265 inci maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.” şeklinde yeniden değişiklik yapılmış ve “kanun yolu olarak daha önceden öngörülen temyiz, istinaf olarak” değiştirilmiştir.

İcra ve İflas Kanunundaki bu düzenleme konusunda bir geçiş hükmü öngörülmediğinden, mevcut ve yürürlükteki düzenlemeye göre istinaf yolu fiilen faaliyete geçmediğinden temyiz yolunun ve istinaf yolunun ihtiyati haciz kararlarına yapılan itirazın reddi kararlarının da temyiz yolu ile incelenmesinin mümkün olup olmadığı bizim tartışma konumuz değildir.

Yasa koyucu sadece uygulamada önem arzeden ihtiyati tedbir ve ihtiyatı hacze karşı istinaf yolunu açmış diğer geçici hukuki tedbirler (delil tespiti, defter tutma gibi) bu kapsama dâhil edilmemiştir.

 

III.ARA KARARLARIN TEMYİZ EDİLİP EDİLEMEYECEĞİ

 

A.ARA KARARLARINA KARŞI İTİRAZ

Genel olarak taraflardan biri yararına usuli kazanılmış hak doğurmamış olan ara kararından hâkim kendiliğinden dönebileceği gibi, taraflardan her biri de bu nitelikteki ara karardan dönülmesini hâkimden isteyebilir.

Hukukumuzda ara kararlara karşı müracaat imkânları; 1) itiraz 2) Nihai kararla birlikte temyizdir (5236 s. K. ile yeniden düzenlenmeden önceki HUMK m.427; karş. 6100 sayılı HMK m.341 ve m.361).

Kanun yolu kavramı, bir kazai kararın daha üst bir mahkemede kontrol ettirilebilmesi imkânı olarak tanımlandığında temyiz bir kanun yolu olduğu halde itiraz, ara kararı vermiş olan aynı mahkemeye (hâkime) yapılacağından bu tanım açısından kanun yolu olarak vasıflandırılamaz. 1086 sayılı mülga HUMK, bazı ara kararlarına karşı aynı mahkemeye itiraz etmek imkânını açıkça tanımıştı. Mesela bir ara kararı olan gıyaben verilmiş ihtiyati tedbir kararına itiraz edilebilir. Tahkikat hâkiminin, ikame edilmek istenilen delillerden hangilerinin kabule şayan olduğu, hangilerinin olmadığını tespit eden kararı (HMK m.189/4; HUMK m.218), aleyhine esas davanın muhakemesi sırasında itiraz edilebilir. Delillerin tespitine ilişkin karara karşı da itiraz edilebilir ve bu itirazı delilleri tespit eden hâkim halleder (HMK m.402/3; HUMK m.373).

 

B.ARA KARARLARININ TEMYİZ KABİLİYETİ

Usul kanunumuz sadece nihai kararların temyiz edilebileceklerini kabul ettiğinden (5236 s.K. ile yeniden düzenlenmeden önceki HUMK m.427/1; 6100 sayılı HMK m.341/(1) ve m.361/1) ara kararları tek başlarına temyiz edilemez. Yargılamayı sona erdirip mahkemenin dosyadan el çekmesini gerektirmediği (nihai karar olmadığı) için tek başlarına temyiz edilemeyen ara kararları ancak, bir nihai karar olan hüküm ile birlikte temyiz edilebilir. Ancak yukarıda belirtildiği gibi aslında bir ara kararı mahiyetinde olan icra mahkemeleri tarafından verilen ihtiyatı haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlar hakkında İİK'nun 265. maddesinde yapılan değişiklikle temyiz hakkı sınırlı ve istisnai olarak getirilmiştir. Diğer bir ifadeyle bu istisna dışında HUMK'nda ara kararlarına karşı temyiz yoluna gidilebilmesi yolunda bir hüküm bulunmamaktadır.

 

IV.TEMYİZ KANUN YOLU VE GEÇİCİ 3. MADDENİN  UYGULAMA ALANI

 

A.TEMYİZ KANUN YOLU

Temyiz; açık bir şekilde hatalı ve kanuna aykırı bicimde ortaya çıkmış kararların düzeltilmesini amaçlayan olağan bir kanun yolu olarak tanımlanabilir. Bu anlamda temyiz “hukukun hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması” sebebine dayanan bir kanun yoludur. Zira temyiz hem, kararın daha üst seviyedeki bir mahkeme tarafından denetlenmesini sağlaması, hem de, şekli bakımdan kesinleşmesini ertelemesi itibariyle tam bir kanun yoludur.

Temyiz kanun yolunun amacının, kanunların ülkenin sınırları içinde yer alan bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak, içtihatlar yoluyla hukukun geliştirilmesine katkıda bulunmak ve hatalı kararların düzeltilmesini sağlamak suretiyle kanun yoluna başvuruda bulunan tarafın menfaatini korumak olduğu söylenebilir.

Bununla birlikte genel olarak temyizin esas amacı, hukuk yargılamasında birliğin sağlanması ve hukukun geliştirilmesi olarak kabul edilse bile, hukuka uygun olmadığı düşünülen kararların temyiz edilmesi durumunda, artık temyiz, kamunun ve tarafların yararlarına hizmet edecektir.

Temyiz kanun yolunun konusu en genel tanımıyla, tarafların yeniden incelenmesini istediği mahkeme kararlarıdır. Mahkeme kararlarından sadece nihai nitelikte olanların aleyhine temyiz yoluna başvurulabilir, ancak ara kararlarına karşı başvurulamaz.

Temyiz, bölge adliye mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar ilk derece mahkemelerinin kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yollarının ilkidir. Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından sonra ise temyiz, bu mahkemelerin kararlarına karşı başvurulabilen bir kanun yolu olacaktır.

Bu süreçte söz konusu geçici 3.maddenin 1.fıkrası yollamasıyla, ilk derece mahkemelerinin kararları hukuka uygunluk bakımından temyizen incelenmeye devam edilecek ve Yargıtay ilgili hukuk dairesi tarafından; HUMK’nun temyize ilişkin maddelerinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde, ilk derece mahkemelerinden verilen uyuşmazlığın çözümü hakkındaki kararların hukuka ve kanuna uygunluğu denetimi ile sınırlı bir inceleme yapılacak ve inceleme sonucunda sadece; onama, bozma veya düzelterek onama şeklinde karar verilebilecektir.

Bu bağlamda temyiz incelemesi sırasında tahkikat yapılamayacağından, yeni vakıaların ve delillerin bu aşamada ileri sürülmesi mümkün olmadığı gibi, hükmün verilmesinden sonra gerçekleşen vakıalar da temyiz sebebi olarak dinlenilemez.

Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 12.01.2011 tarihinde TBMM'de kabul edilmiş ancak yürürlük maddesi gereğince 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bununla birlikte kanun bölge adliye mahkemesi sistemi üzerine bina edilmesine, tüm sistemin bunun üzerine kurulmasına rağmen yakın zamanda, en azından Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe gireceği tarihte bölge adliye mahkemelerinin kurularak faaliyete geçirilemeyeceğinin anlaşılması üzerine bir geçiş maddesi ile bu konuda ortaya çıkabilecek boşluğun ve karışıklığın önlenmesi amaçlanmıştır. Ne var ki, 31.03.2011 gün ve 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile yapılan bu düzenleme çok yetersiz kalmış ve uygulamada, başta ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yollarına başvuru konusu olmak üzere birçok konuda tereddütlere neden olmuştur.

Nihayet 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddenin 1. fıkrasıyla Bölge Adliye Mahkemeleri fiilen faaliyete geçinceye kadar 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı öngörülmüştür.

İçtihadı birleştirmenin konusu ise yukarıdaki geçici madde ile uygulanmasına devam olunacağı belirtilen temyiz kanun yolu hükümlerinin, geçici hukuki korumalar başlığı altında düzenlenen ihtiyati tedbir kararlarına karşı öngörülen istinaf kanun yolunun temyiz gibi uygulanıp uygulanmayacağı hususuna açıklık getirmektir.

HMK’nun ilgili hükümlerini incelediğimizde 341. maddenin 1. fıkrasında; “İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.” şeklindeki hüküm ile, yine HMK’nun temyiz edilemeyen kararların düzenlendiği 362. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde geçici hukuki korumalar hakkındaki bölge adliye mahkemelerince verilen kararların kesin olduğu yolunda açıkça hükümler yer almaktadır.

Bilindiği üzere istinaf yargılaması hem denetim ve hem de yeniden inceleme, yargılama ve mahkeme yerine geçip bir karar verme unsurlarını birlikte içerir. Diğer bir ifadeyle, istinafta, kanunda sınırları belirlenen şekilde, maddi denetim, yani vakıa (olay) denetimi ile hukuki denetim birlikte yapılır. Bu bağlamda istinafa gelen itiraz üzerine ilgili görevli ve yetkili istinaf dairesi konuyu HMK’nda belirlenen esas ve usuller çerçevesinde inceleyip kendisi karara bağlayabilecektir. 

 

B.GEÇİCİ 3. MADDENİN UYGULAMA ALANI

Geçici 3. maddenin uygulama alanının belirlenmesi amacıyla bir değerlendirme yapmak gerekirse; bu maddenin amacının en genel tanımıyla HUMK’nun sadece temyize ilişkin hükümlerinin bölge adliye mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesini sağlamak olduğunu söyleyebiliriz. Bu amacı gerçekleştirmek üzere anılan maddede üç hâl öngörülmektedir.

Birinci hâl: 6100 sayılı Kanunun geçici 3/1 fıkrasına göre, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar sadece temyiz hükümleri ile sınırlı olacak şekilde uygulanma imkânı tanımaktadır.

İkinci hâl: 6100 sayılı Kanunun geçici 3/2 fıkrasına göre bölge adliye mahkemeleri göreve başlamadan önce temyiz yoluna başvurulmuş kararların akıbeti ile ilgili durumu düzenlemektedir.

Üçüncü hâl: 6100 sayılı Kanunun geçici 3/3 fıkrasına göre bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde 1086 sayılı Kanunun hükümlerinin genel olarak “temyiz” konusu ile sınırlı olmaksızın uygulaması öngörülmekte, ancak bu uygulama 6100 sayılı Kanuna aykırı olmamama koşuluna bağlı kılınmaktadır. Bu durumda konumuzla bağlantılı olarak ihtiyati tedbir karalarının temyizi konusunda 1086 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme olmadığı ve ayrıca HMK ile bu hususta Yargıtay’a açıkça bir görev verilmediğini belirtmekte yarar vardır.

HUMK'na göre; bir kararın temyiz edilip edilmeyeceği kanun tarafından belirlenir. Yargılamaya son veren ve hâkimin davadan elini çekmesi sonucunu doğuran ilk derece mahkemelerinin verdiği nihaî kararlara karşı kural olarak temyiz yoluna başvurulabilir. Şu halde, ara kararlar tek başına temyiz edilemez, ancak asıl hükümle birlikte temyiz edilebilir (HUMK. 427/I, c.1).

Nihaî kararlar; “esasa” ve “usule” ilişkin nihai kararlar ile “davanın konusuz kalması” halinde verilen nihaî kararlar olmak üzere üçe ayrılır. Buna göre, her üç çeşit nihaî karar da kural olarak temyiz edilebilir.

Nihaî kararların temyiz edilebileceği kuralı mutlak değildir. Yani, istisnai olarak, bazı nihaî kararların temyiz edilemeyeceği kabul edilmiştir.

Buna göre:

1)      Miktar değeri HUMK (5236 s. Kanundan önceki) m. 427/II deki temyiz sınırını geçmeyen taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin her çeşit hukuk mahkemesi nihaî kararları kesindir, temyiz edilemez,

2)      Özel kanun hükümleri gereği temyiz edilemeyeceği, kesin olduğu belirtilen bazı nihaî kararlar temyiz edilemez,  

3)      Geçici nitelikteki kararlar temyiz edilemez.

Bu durumda ihtiyati tedbir taleplerinin reddiyle bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararların niteliği itibariyle nihai karar olmadığı ve temyize sadece nihai nitelikteki kararlar aleyhine gidilebileceği hususu gözetildiğinde; söz konusu geçici maddenin yollamasıyla bu tür ara kararlarına karşı yasa yollarına başvurulamayacaktır.

 

V.GEREKÇE

Büyük Genel Kurulda görüşmelere geçilmeden önce içtihadı birleştirme konusunda Adalet Bakanlığında kanun çalışması bulunduğu, bu çalışma dikkate alındığında içtihatları birleştirmeye gidilmesine gerek olup olmadığı, ön sorun olarak tartışılmış, yapılan görüşmeler sonunda, söz konusu çalışmanın uzun süredir bulunması, çalışmanın kanunlaşma ile sonuçlanıp sonuçlanmayacağının belirsiz olduğu gerekçeleri ile kanun çalışmasının sonucunun beklenilmesine gerek olmadığı katılanların 2/3 çoğunluğu ile kabul edilerek ön sorun aşılarak işin esasına geçilmiştir.

HMK’nun 391/3. ve 394/5. fıkralarında ihtiyati tedbir ile ilgili olarak mülga 1086 sayılı HUMK’nda yer almayan yeni bir hak arama yolu öngörülmüş ve HMK’nun 341. maddesinde “İstinaf yoluna başvurulabilen kararlar”, HMK’nun 362. maddesinde ise “Temyiz edilemeyen kararlar” başlığı altında yer alan düzenlemelerden sözü edilen kanun yolundan maksadın “istinaf” olduğu hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.

Ne var ki, HMK’da öngörülen kanun yollarından istinaf başvurularının inceleneceği merciler olan bölge adliye mahkemelerinin henüz kurulmaması nedeniyle HMK’na daha sonra eklenen Geçici 3. maddeyle istinaf hükümlerinin uygulanması bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar ertelenmiş ve bu amaçla birtakım genel geçiş hükümleri öngörülmüştür.

Uygulamada tartışılan ve içtihatların birleştirilmesine sebep olan görüş ayrılıklarının özü, söz konusu geçici maddenin yollamasıyla HMK’nun 391. ve 394. maddelerinde öngörülen kanun yollarının bu süreçte temyiz olarak uygulanıp uygulanmayacağı hususuna ilişkindir.

Bu noktada açıklığa kavuşturulması gereken hususlardan ilki Geçici 3. maddenin uygulama alanının belirlenmesi, daha sonra ise ihtiyati tedbir ile ilgili kararların hukuki niteliğinin saptanması olacaktır.

Buna göre 6100 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3.madde incelendiğinde, birinci fıkrasındaki düzenleme, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesine ilişkindir. Bu bağlamda maddenin kapsamının belirlenmesi için açıklığa kavuşturulması gereken diğer bir konu ise, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin şekil ve içerik bakımından kapsamının ne olduğu hususudur.

1086 sayılı HUMK’nun temyize ilişkin 427 ve devamı maddeleri incelendiğinde ise, kanunda sayılan istisnalar dışında ilk derece mahkemelerince verilen nihai kararların temyiz edilebileceği öngörülmektedir. Bu durumda konumuz itibariyle ihtiyati tedbir ile ilgili kararların nihai nitelikte bir karar olup olmadığı ve bu tür kararların temyiz edilebileceği konusunda özel bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı hususlarının irdelenmesi gerekir.

Bu bağlamda konuyu ele aldığımızda HMK’nun 341.maddesinin gerekçesinde; geçici hukuki korumaların gittikçe önem kazanması ve ilk derece mahkemelerince bu konuda verilen yanlış kararların önüne geçilmesi gerek maddi, gerekse hukuki aykırılıkların düzeltilmesi amacıyla istinaf yolunun açıldığı ve bunlar yapılırken tüm geçici hukuki korumalar için değil, sadece ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz bakımından istinaf denetiminin kabul edildiği, bunların dışında kalan delil tespiti, defter tutulması ve mühürleme işlemi yapılması gibi diğer geçici hukuki korumalar için bu imkânın tanınmadığı ifade edilmektedir.

Ayrıca HMK’nun 391.maddesinin gerekçesinde; bir usul hukuku müessesesi olan ihtiyati tedbir ile ilgili kanun yolunun 17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla İcra İflas Kanununun 258. ve 265. maddelerinde yapılan değişiklik ile hukuk hayatımıza giren ihtiyati haciz kararına karşı itiraz ve temyiz yoluna paralel olarak düzenlendiği hususuna vurgu yapılmıştır.

Görüşmeler sırasında ihtiyati tedbir kararlarının teknik olarak bir ara kararı olmayıp hem ara kararı, hem de nihai karar niteliği taşımayan kendine özgü niteliği olan bir karar türü olduğu; geçici nitelikteki bir nihai karar özelliğini taşıdığı şeklinde görüşler ileri sürülmüş ise de; 1086 sayılı Kanuna göre, sadece nihai nitelikteki kararlar ile özel yasalarla öngörülen karar türlerinin (ihtiyati haciz kararlarında olduğu gibi) temyiz edilebileceğinin kabul edilmesi karşısında Kurul çoğunluğunca bu görüşe itibar edilmemiştir.

Yine görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce de; konunun Anayasa ile tanınmış hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirilerek genişletici yoruma gidilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de  bu görüş de Kurul çoğunluğunca aşağıda belirtilen nedenlerle kabul görmemiştir.

Bilindiği üzere, ihtiyati tedbir, HMK’da “Geçici Hukuki Korumalar” üst başlığı altında taraflar arasındaki ihtilafın çözümüne katkı sağlayan ve asıl yargılamada verilen hükmün gerçekleştirilmesini temin eden ve hakların korunması bağlamında aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin ayrılmaz bir parçası olarak hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek bir usul hukuku müessesesi olduğunda kuşku yoktur. Temyiz yolu da, açık bir şekilde hatalı veya kanuna aykırı biçimde ortaya çıkmış kararların düzeltilmesini amaçlayan olağan bir kanun yoludur. Bu anlamda temyiz “hukukun hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması” sebebine dayanır. Zira temyiz hem kararın daha üst seviyedeki bir mahkeme tarafından denetlenmesini sağlaması, hem de şekli bakımdan kesinleşmesini ertelemesi itibariyle tam bir kanun yoludur. Oysa istinaf yukarıda belirtildiği gibi hukuki denetim yanında yerindelik denetimi yapan bir kanun yoludur. Anayasanın 6.maddesine göre:” Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz”. Yine Anayasanın 142.maddesine göre de: “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi kanunla düzenlenir”. Nitekim bu husus, 6100 sayılı HMK’nun 1. maddesinde: “Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir.” Şeklinde düzenlenmiştir. Aynı ilkeye Yargıtay’ın“ Mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgilidir; kıyas veya yorum yolu ile genişletilemez” şeklindeki kararında (YİBK.1977/4-4) de yer verilmiştir. Bu bakımdan mahkemelerin görev ve yetkilerinin kıyas ve yorum yoluyla genişletilmesinin olanaklı olmadığı sonucuna varılmıştır.  

Bu bağlamda temyiz kanun yolunun amacı, kanunların ülke sınırları içinde yer alan bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak olup, söz konusu Geçici 3.maddenin birinci fıkrası yollamasıyla, ilk derece mahkemelerinin kararları HUMK’nun temyize ilişkin maddelerinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde incelenecek ve sonucunda sadece; onama, bozma veya düzelterek onama şeklinde karar verilebilecek, diğer bir ifadeyle bu tür kararlara karşı istinaf yolunun açılmasını öngören düzenlemelere ilişkin gerekçelerde belirtildiği gibi maddi ve hukuki yanlışlıkların herhangi bir hak kaybına neden olmadan süratle düzeltilmesi şeklinde sonuca etkili bir karar verilemeyecektir. Çünkü Yargıtay mevcut hükümleri çerçevesinde bölge adliye mahkemeleri gibi hukukilik denetimi yanında yerindelik denetimi yaparak ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp yeniden bir karar veremeyecektir.

Görüşmeler sırasında ayrıca, Geçici 3. maddenin yollamasıyla HMK’nun istinafla ilgili hükümlerinin yürürlüğünün geçici olarak kaldırıldığı ve dolayısıyla HMK’nun 341 ve devamı maddelerindeki kanun yolundan maksadın istinaf yolu olduğu yönündeki hükümlerin yürürlükte olmadığı ifade edilmiş ise de, bu görüşe kanun yapım tekniği ve yorum metodolojisi bakımından itibar edilememiştir. Şöyle ki; 6100 sayılı Kanunun yürürlük tarihi ile, Geçici 3.maddenin düzenleme ve yürürlük tarihi dikkate alındığında anılan maddenin daha sonra hazırlanarak yürürlüğe girdiği açıktır. Bu nedenle tarihsel ve sistematik bir yorum ve HMK’nun bütünlüğü de gözetildiğinde, anılan Kanunun yukarıda belirtilen hükümlerinin yürürlükte olmadığı sonucuna ulaşmak mümkün değildir.  

Ayrıca Geçici 3.maddenin üçüncü fıkrası bağlamında konu ele alındığında bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde 1086 sayılı Kanunun 6100 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanması öngörülmektedir. Bu kapsamda bir uygulama için öncelikle 1086 sayılı Kanunda bir düzenleme yer almalı ve ikinci olarak da bu düzenleme HMK’na aykırı hükümler içermemelidir. Konu ihtiyati tedbir bakımından değerlendirildiğinde, 1086 sayılı Kanunda ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna gidilmesine yönelik herhangi bir hüküm bulunmaması ve bu müessesenin HMK ile getirilmiş yeni bir müessese olduğu hususları gözetildiğinde anılan maddenin bu fıkrası hükmü uyarınca da ihtiyati tedbirler hakkında temyiz yoluna gidilebileceği hususunda bir yorum ve uygulama yapılamayacağı da açıktır.

Aksinin kabulü halinde; temyiz incelemesine konu dava ve işlerin kapsamının 6100 sayılı Kanun;  temyizin yöntemi ve inceleme sonucunda verilecek karar türünün belirlenmesinde ise; 1086 sayılı Kanun hükümlerinin dikkate alınması gibi tutarlı olmayan bir hukuksal yorum ve uygulamanın yolu açılmış olacaktır. Diğer bir ifadeyle felsefi yorumlama faaliyeti bakımından realist bir yaklaşımla bağdaşmayacak şekilde bir hukuki müessesenin unsurları ile, sonuçlarının farklı konseptlerle hazırlanmış iki ayrı kanun hükümleri gözetilerek belirlenmesi ve uygulanması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Bu itibarla HMK’nun 391. ve 394. maddelerinde geçen “kanun yolu” ibaresi ile kastedilenin istinaf yolu olduğu, Geçici 3.madde yollamasının sadece HUMK’nun temyize ilişkin hükümlerini kapsadığı ve ihtiyati tedbire ilişkin kararların nihai nitelikte kararlardan olmadığı, ayrıca bu konuda özel bir düzenlemenin de bulunmadığı gözetildiğinde bu tür kararların temyiz yolu kapsamında incelenemeyeceği kanaatine varılmıştır.

 

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

“İlk derece mahkemelerinden verilen ihtiyati tedbir taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağına”

21.02.2014 tarihinde yapılan üçüncü toplantıda oy çokluğu ile karar verildi.

 

 

KARŞI OY YAZILARI:

https://www.facebook.com/notes/y%C3%BCksek-mahkeme-i%C3%A7tihatlar%C4%B1/yargitay-i%C3%A7tihatlari-birle%C5%9Ftirme-hukuk-genel-kurulu-karari-e-20131-k20141-kar%C5%9Fi-/771432359542973

YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME HUKUK GENEL KURULU KARARI E: 2013/1 K:2014/1 *KARŞI OY YAZILARI

YARGITAY

İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME

HUKUK GENEL KURULU KARARI

E: 2013/1

K:2014/1

 

 

KARŞI OY

 

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte kanun kapsamında (HMK. Md.389 vd.) verilen tedbir kararlarına karşı nihai karardan bağımsız olarak temyiz denetiminde başvurulup başvurulamayacağı konusu gündeme gelmiştir. Bu süre içerisinde Yargıtay’ın bir kısım daireleri tedbir kararlarına karşı nihai karardan bağımsız olarak temyiz yoluna başvurulabileceğini kabul ederken bir kısım daireler ise tedbir kararlarının nihai karardan bağımsız olarak temyiz edilemeyeceğini kabul etmiştir. Yargıtay dairelerinin farklı kararlar vermesi sebebiyle bu sorunun İçtihadı Birleştirme yoluyla çözümlenmesi gündeme gelmiştir.

 

Türk hukukunun da tabi olduğu hukuk sistemlerinde üst kavram olan hukuki başvuru ya da hukukî çare ile, onun altında yer alan kanun yolu farklı kavramlardır. Örneğin, icra hukukunda şikâyet, karşı taraf dinlenmeden verilen tedbir kararına karşı itiraz birer hukukî çaredir. Ancak bunlar teknik anlamda bir kanun yolu değildir. Zira, mahkeme kararlarında kanun yolu denetiminin söz konusu olabilmesi için iki unsur önemlidir. Birincisi erteleyici etki, ikincisi aktarıcı etkidir. Yani, kanun yoluna başvuru ile kararın kesinleşmesi ertelenebilmeli ve ayrıca inceleme bir üst organa aktarılarak bir üst yargı organı tarafından incelenmesi gerekmelidir. Mahkemenin kararına karşı yine aynı mahkemeye başvurulması veya eş düzeyde bir başka mahkemeye başvurulabilmesi: bu nedenlerle bir kanun yolu denetimi sayılmaz. Bu nedenle “itiraz”bir kanun yolu olmayıp; HMK.da da kanun yolu olarak sayılmamıştır. Bu çerçevede istinaf ve temyizin birer kanun yolu olduğu şüphesizdir. Şu anda, hukuken ve kanunî düzenleme olarak her iki kanun yolu hukukumuzda mevcuttur. Ancak, istinaf kanun yoluna ilişkin hükümler, bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar yürürlüğe girmemiştir. Dolayısıyla halen yürürlükte olan ve geçerli olağan kanun yolu, “temyiz” ve onun devamı niteliğindeki “karar düzeltme”dir. Bu çerçevede, kanun yoluna farklı anlamlar yüklemek. HMK’da bazı hükümlerde denetim yolu olarak “kanun yolu” teriminin kullanılmasını yeterli görmeyip, açıkça ”temyiz” ya da “istinaf” terimlerinin kullanılmasını aramak; usûl hukukunun kanun yoluna ilişkin esaslarını yok saymak sonucunu doğuracaktır.

 

Mevcut HMK’nın yürürlükte olmayan sekizinci kısmının (HMK m. 341-381) kenar başlığı “Kanun Yolları’dır. Bu hükümler içinde de Birinci Bölüm “İstinaf, ikinci Bölüm “Temyiz’; üçüncü Bölüm “Yargılamanın İadesi” başlığının taşımaktadır. Bundan da anlaşılacağı gibi;olağan konunu yolları istinaf ve temyiz(temyizin devamı olarak “karar düzeltme”) de bu kapsamdadır. Keza, HMK’nın bu hükümleri, HMK geçici 3. madde sebebiyle henüz yürürlüğe girmediği için, şu an uygulanan 1086 sayılı HUMK’un 427 ve devamı hükümlerini ihtiva eden Üçüncü Bap’ın kenar başlığı da “Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri” dir. Bu bakımdan sistematik olarak kanun yolu terimini sadece istinaf kanunun yolunu ifade eder şeklinde farklı bir anlam yüklemek ne mümkün ne de muhtemeldir.

 

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 2003 yılında İİK’da 4949 sayılı Kanunla birlikte ihtiyati haciz kararlarına karşı kanun yoluna başvurma imkânı getirilmiş, ihtiyati tedbirler bakımından ise, bu imkan 6100 sayılı HMK’nın kabulü ile birlikte tanınmıştır. Öncelikle HMK’daki bu konudaki hükümlere bakıldığında “istinaf” ifadesi değil, dahi genel olarak “kanun yolu” (m. 391/3, 394/5) ifadesi kullanılmaktadır. Yani kanun koyucunun buradaki amacı, ihtiyati tedbirlere karşı konun yolu denetimini açmak, bu kararları denetimsiz bırakmamaktır. Hatta, ihtiyati hacizlere ilişkin paralel düzenleme olan İİK m. 258/3’de kanun yolu, İKK m. 265/5’de ise temyiz denilmesini rağmen HMK m. 391/3 ve 394/5’de sadece daha genel ifade ve kavram olan kanun yolu denilmektedir.

Kanun koyucunun HMK ile birlikte, geçici korumalar arasında yer alan ihtiyati tedbirler bakımından, bir kanun yolu denetimi sağlama amacında olduğu çok açıktır. Bölge adliye mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar şu anda yürürlükte olan kanun yolunun da temyiz olduğunda şüphe yoktur. Nitekim, kanun yolu açık olan nihaî kararlara karşı şu anda temyize başvurulmaktadır. İhtiyati tedbirler bakımından temyize başvurulamayacağına gerekçe yapılan, HMK m. 362/1-f henüz uygulamaya dahi girmemiştir. Her şeyden önce geçici 3. madde sebebiyle bu hükümlerin şu anda uygulanması mümkün olmağı gibi ayrıca HMK m. 362’nin uygulanabilmesi (yani yeni kanun yolu sistemi yürürlüğe girdiğinden temyize başvurabilmek) için öncelikle bölge adliye mahkemesince verilmiş bir karar olmalıdır. HMK m. 362’de, istinafla birlikte uygulanan sistemde bölge adliye mahkemesi kararlarına (istinaf) karşı sadece bir üst kanun yolu olan temyiz yolunu kapatmıştır. Oysa, geçici hukukî koruma kararlarına karşı kanun yolunun açık olduğu hem m. 391/3 ve 394/4 hem de m. 341/1’in hükümleri gereğidir. HMK m. 391 ve 394’ün şu anda yürürlükle olduğu tereddütsüzdür. Çünkü, ihtiyati tedbirler bakımından, tedbir talebinin reddi halinde HMK m. 391/3, tedbir talebinin kabulü halinde (karşı taraf dinlenmeden karar verilirse itirazdan sonra, karşı taraf dinlenerek verilirse –karşı taraf dinlenmişse itirazlarını o sırada yapmak durumunda olduğundan- itiraza gerek olmadan) HMK m. 394/5 “kanun yoluna” başvurabileceğini açıkça öngörmüştür. Kanun koyucunun iradesi bu yöndeyken tedbir kararlarına karşı kanun yolunu kapatmak, “güçler ayrılığı”nı esas alan bir demokratik hukuk devletinde, yargı erkini temsil eden mahkemelerin bir başka güç olan yasama organının kanunî düzenlemesini yok farzetmesi sonucu doğuracaktır.

 

Açık kanun hükümleri karşısında içtihat yoluna gidilmesi, bizim de içinde bulunduğumuz Kıta Avrupası hukuk sisteminde mümkün değildir. Bu sebeple içtihadı birleştirme yoluna gitmek için temel unsur bulunmamaktadır. Kanunun açık hükmü varsa, o konuda içtihadı bir yorum yapmak mümkün değildir. Ancak, Yargıtay’ın az da olsa bazı dairelerinin bu açık kanun hükümlerine rağmen, ihtiyati tedbirlere karşı kanun yolunu kapatmış olması karşısında hukuken şartları da oluşmasa da ÎBK yolundan başka bir imkân kalmadığı da görülmemektedir. Burada ortaya koyduğumuz gerekçenin en önemli dayanağı, ihtiyati hacizler bakımından mevcut düzenlemedir. Para alacaklarına özgü bir geçici hukukî koruma olan ihtiyati hacizler bakımından (İİK m. 257 vd.), 4949 sayılı KANUNLA birlikte 2003 yılından beri kanun yolu olarak temyiz yoluna başvurulmaktadır. Ve yine unutulmamalıdır ki, o tarihten beri yürürlüğe girmemekle birlikte istinaf kanun yolu da mevcuttur. Bu çerçevede şu sorular sorulmalıdır: 2003’den beri ihtiyati haciz kararları için de kanun yolu açık ve aslında istinafa başvurulması gerekirken; henüz bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçirilmemesi sebebiyle yürürlükteki kanun yolu olarak temyiz denetiminin açık tutulması; benzer düzenlemeyi içeren ihtiyati tedbirler bakımından ise temyiz denetiminin kapalı tutulması bir çelişki olmayacak mıdır? Farklı uygulama yapılmasını gerektirecek hangi değişiklikler olmuştur? Eğer ihtiyati tedbirler bakımından farklı bir sonuç kabul edilecekse; 2003 yılından beri, benzer hükümlerle ihtiyati haciz kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulması nasıl izah edilecektir? İhtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurma imkanı getiren 6100 sayılı HMK.nun 391/3 ve 394/5.maddelerine ilişkin gerekçede açıkça “belirtilen fıkralardaki düzenlemelerin ihtiyati hacizdeki hükümlere paralel bir düzenleme olduğu” yazılıdır. Tüm bunlar bir yana, kanun koyucunun tereddüde yer bırakmayacak şekilde, kanun yolu imkânını açmasına rağmen, aslında içtihat mevzuu olmayan açık kanun hükmü karşısında, içtihadı birleştirme kararıyla bu yol kapatılırsa, bu hak arayanlara tanınan bir kanun yolunun, bir denetim derecesinin içtihatla kapatılması anlamına gelecektir. Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru halinde, kanunun tanıdığı bir yolun kapatılması sebebiyle, Yargıtay’ın bir İBK’nın, Anayasa Mahkemesi veya AİHM tarafından hak arama özgürlüğünün kısıtlanması ve adil yargılanma hakkına aykırılık sebebiyle başvurunun kabulü(ihlal) sonucunu doğurabilecek, belki de ilk defa İBK’nın, Anayasa, kanun ve adil yargılanma hakkına aykırılığı gündeme gelebilecektir.

Saygın çoğunluk, ihtiyati tedbire karşı temyize başvurulmamasının gerekçesi olarak, şu anda yürürlükte olmayan HMK m. 341/1 ve özellikle HMK m. 362/7-f hükmüne dayanıldığı, bu hükümlerde de geçici hukukî koruma kararlarına karşı sadece istinafa başvurulup temyize başvurulamayacağının düzenlediğini ileri sürmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki, bu iki hüküm de şu anda yürürlükte olmayıp yürürlüğü askıdadır. Eğer yürürlükte olsaydı, şüphesiz bu kararlara karşı sadece istinaf yoluna başvurulacak, bu şekilde kanun yolu yerine getirilmiş olacak, ondan sonra da artık temyiz yoluna gidilemeyecekti. Yürürlükle olmayan hükümlerden hareket edilerek, yürürlükte olan bir kanun yolunun(temyizin)kapalı olduğu sonucuna varmak;kabul edilebilir bir yorum yöntemi değildir. Keza, kötü kaleme alınmış olsa da, HMK geçici m. 3, özetle bölge adliye mahkemeleri faaliyete başlayıncaya kadar 1086 sayılı Kanunun kanun yoluna ilişkin hükümlerinin uygulanacağını düzenlemektedir. Yine unutmamak gerekir ki, TMK. 1.madde gereğince, kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Sadece bazı kelimeler üzerinden hareket edilerek, kanunun hem sözünü hem özünü ortadan kaldıran bir yola gitmek, hukuk devletine ve kanun koyucunun ortaya koyduğu amaca aykırıdır. Kural olarak mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir ve kıyas yöntemi kullanılarak görevli olmayan bir mahkeme görevli olarak kabul edilemez. Ne var ki, her kanun maddesinin uygulanması az veya çok bir hukuki yorum faaliyetinin gerektirir. Kaldı ki, korum yöntemleri bakımından, lafzı, gaî, tarihî, sistematik vs. tüm yorum yöntemleri dikkate alındığında, yukarıdaki açıklandığı üzere kanunun sözü, özü, sistematik düzenlemesi, gerekçesi, tarihi süreci göz önüne alındığında; ihtiyati tedbir kararlarına karşı şu anda kanun yolunun kapalı olması gerektiği konusunda bir sonuca götürmez. Şayet böyle bir sonuca varılırsa, bu, tüm yorum yöntemlerini dışarıda bırakarak bir sonuca varmak olacaktır. Nitekim öğretide de İstinaf mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar, ihtiyati tedbir kararların karşı nihai hükümden bağımsız olarak kanun yoluna başvurulamayacağına ilişkin açık bir görüş mevcut değildir. Aksine, kanun yolunun açık tutulması ve temyiz incelemesinin yapılması gereğini açıkça tartışıp kabul eden yazarlar mevcuttur (Bkz.Hakan Pekcanıtez-Oğuz Atalay-Muhammet Özekes: Medeni Usul Hukuku,14.Baskı, Ankara 2013,1028-1033; Abdurrahim Karslı: Medeni Muhakeme Hukuku,3.Bası,İstanbul 2012,sh.758-759).

 

Sonuç olarak; Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlama tarihine kadar olan dönem için;Hukuk Muhakemeleri Kanununun 391/3 ve 394/5.maddesindeki “kanun yolu” tabirinin “temyiz” yolunu da içerecek şekilde anlaşılması gerektiğini ve böylece ihtiyati tedbir karalarına karşı kanunda gösterilen çerçevede temyiz yoluna başvurulabileceğini düşünüyor;aksi yöndeki Sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 21.02.2014

 

Ahmet Özgan

11.H.D. Üyesi

Mahmut Kamacı

2.H.D. Üyesi

Refik Cemal Hanedan

11.H.D. Üyesi

İrfan Okur

8.H.D. Üyesi

Mustafa Ateş

2.H.D. Üyesi

 

 

KARŞI OY

Yargıtay Hukuk Dairelerinin bir kısmı (azınlıkla) ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya kabulüne itiraz üzerine verilen mahkeme kararlarına karşı Yargıtay'a temyiz yoluna başvurulamayacağı görüşü ile dilekçelerin reddine karar verilmesi gerektiğini, diğer daireler (çoğunlukla) ise ihtiyati tedbir talepleri hakkında kanun yoluna başvurulabileceğini dolayısıyla bu başvuruların temyizen incelenmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu noktada içtihat farklılığının giderilmesi için içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ve Raportör üye Sayın Dr.Sami Sezai Ural tarafından tüm hukuk dairelerinde görev yapan başkan ve üyelerin erişimine açılan Ocak -2014 tarihli, ciddi bir emek ürünü olduğu anlaşılan, tüm dairelerin görüşlerini yansıtan ve örnek kararlar da ekinde bulunan rapor kaleme alınmıştır.

 

07.02.2014 ve 14.02.2014 tarihinde yapılan iki toplantıda görüşler açıklanmış, ancak yeterli çoğunluk sağlanamamış ve nihayet 21.02.2014 tarihli 3.oturumda 75 oya karşılık 76 oyla sayın çoğunluk ihtiyati tedbire ilişkin kanun yolunun kapalı olduğu yönünde oy kullanmış ve bu yönde içtihatlar birleştirilmiştir.

 

Yapılan bu toplantıların ilkinde ve sonuncusunda şifahi olarak görüşlerimi arzetmiştim. Bu konuşmalarımda da beyan ettiğim gibi temyiz yolu açık olmalıdır. Aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne aşağıda bentler halinde belirttiğim nedenler doğrultusunda muhalif olduğumu belirtiyorum.

 

1.Öncelikle kanun yolu kavramı açıklanmalıdır. Kanun yolu, üst kavram olan hukuki başvuru ya da hukuki çare kavramının altında yer alır ve bir yolun, kanun yolu olabilmesi için 2 önemli özelliğinin bulunması gerekli ve zorunludur.

a) Erteleyici Etki,

b) Aktarıcı Etki,

 

Erteleyici etki denilince, başvuru yoluna gidildiğinde kararın kesinleşmesinin ertelenebilmesi akla gelmektedir.

Aktarıcı etki ise; kararı veren makamdan başka bir makamın inceleme yapması anlamına gelmektedir.

 

Bu iki kavram ışığında bakıldığında 6100 sayılı Kanunun 341-374 maddelerinde yer alan düzenlemesi doğrultusunda iki olağan kanun yolu bulunmaktadır. Bu iki olağan kanun yolu istinaf yolu ve temyiz yoludur. Bu iki kanun yolundan başka, yargılamanın iadesi adıyla konumuzla ilgisi bulunmayan olağanüstü kanun yolu bulunmakta, ancak, başka bir olağan kanun yolu bulunmamaktadır. Bugün itibariyle temyiz ve istinaftan başka kanun yolu yoktur. O halde 6100 sayılı Kanunda, kanun yolu olarak geçen ibarelerin 2 yoldan birine atıf yaptığını kabul etmek zorunludur. Bu zorunluluktan hareket edildiğinde istinaf kanun yolunun bu mahkemelerin 9 yıl öncesinde kurulmasına rağmen faaliyete geçirilmemesi nedeniyle istinaf kanun yoluna ilişkin 6100 sayılı HMK nın 361 ve devamı maddelerinin yürürlükte olmadığı bir başka deyişle henüz yürürlüğe girmediği açıktır. İstinaf kanun yolu henüz yürürlüğe girmediğine göre elimizde kanunî düzenlemeye göre tek bir kanun yolu kalmaktadır ki, bu yolda, temyiz kanun yoludur. 6100 sayılı HMK nın 362.maddesinin 1'nci fıkrasının (f) bendinde “geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar” hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağı düzenlemesine dayanılarak ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı sonucuna ulaşmak mümkün olmamalıdır. Çünkü istinaf kanun yolunu düzenleyen bu hükümler tekrar etmek gerekir ise henüz yürürlüğe girmemiştir. Aksinin kabulü henüz yürürlüğe girmemiş bir kanun hükmünün, kanun koyucunun açık iradesine aykırı olarak yürürlüğe sokulması, daha açık bir deyişle kurulmayan istinaf mahkemelerinin kurulduğunun kabulü anlamına gelir.

 

2.İhtiyati tedbire ilişkin düzenlemeler bilindiği üzere; 6100 sayılı HMK nın 389 ve devamı maddelerinde yer almakta olup, aynı Kanunun 391/3 maddesinde ihtiyati tedbirin reddi halinde başvurulacak kanun yolu gösterilmiştir. Madde aynen “İhtiyati tedbir talebinin reddi halinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.”hükmünü içermektedir. Bu maddeye ilişkin Kanun gerekçesi aslında tüm tartışmaları ortadan kaldıracak şekildi açıktır. Gerekçede aynen ”Üçüncü fıkrada, İcra iflas Kanununda düzenlenen ihtiyati hacze paralel olarak, ihtiyati tedbir kararının reddi halinde kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bu fıkra hukukumuz açısından yenidir. İhtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurulamaması, bu kurumun kötüye kullanılmasına, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesine ve bu kararların denetim dışı kalması bir çok sakıncaya yol açmıştır. Kanun yolunun açılmış olması sebebiyle, ihtiyati tedbir konusunda, daha sağlıklı kararların verilmesi ve yeknesaklığın sağlanması mümkün olacaktır. Kanun yoluna başvuru halinde, ihtiyati tedbirin özelliği gereği, inceleme öncelikle yapılacak ve verilen karar kesin olacaktır.” denilmektedir.

Gerekçede vurgulanan, “bu fıkranın hukukumuz açısından yeni olduğu” ibaresi çok önemlidir. Hukukumuz açısından çok eski olan ihtiyati tedbir kurumu açısından yeni olan şey, hiç kuşku yok ki, ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı kanun yolunun açılmasıdır. Kanun koyucunun bu denli açık olan iradesine rağmen “ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı kanun yolu açık değildir” yorumunu yapmak kanun koyucunun iradesine uygun bir yorum olmayacaktır.

Aynı şekilde 6100 sayılı HMK'nın İhtiyati Tedbir Kararına Karşı İtiraz başlıklı 394.maddesinin 5.fıkrasında da paralel düzenleme getirilmiştir. Madde aynen “İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz.”  hükmünü içermektedir. Bu fıkranın gerekçesinde de bize ciddi ipuçları verecek açıklamalar bulunmaktadır. Gerekçede aynen “Beşinci fıkra, hukukumuzda yeni olup, ihtiyati hacizdeki hükümlere paralel bir düzenlemedir. İtiraz üzerine mahkemenin vereceği karara karşı kanun yoluna başvurulabilme yolu açılmıştır. İhtiyati tedbirin reddi üzerine başvurulan kanun yolu hakkında yukarda belirtilen gerekçeler, burada da geçerlidir…” denilmektedir.

 

Bu madde gerekçesinde de ihtiyati tedbire itiraz halinde verilecek karara karşı kanun yolunun öngörülmesinin yeni olduğu vurgusu çok önemlidir.1086 sayılı HUMK döneminde de ihtiyati tedbirin yokluğunda karar verilmesi halinde itiraz yoluna başvurmak mümkün iken itiraz sonrası bir kanun yolu öngörülmemiştir. İşte kanun koyucunun yeni diye nitelediği husus itiraz üzerine verilecek karara karşı öngörülen kanun yoludur. Kanun yolu da bugün itibariyle tektir ve temyiz yoludur. Başka bir yorum şekli kanun koyucunun iradesini hiçe saymak olur ve kanun koyucunun tüm arzusuna rağmen ihtiyati tedbire ilişkin kararların bir üst mahkemede incelenememesi sonucunu doğurur.

 

Her iki fıkra gerekçesinde, ihtiyati hacze paralel düzenleme yapıldığı vurgusu, ihtiyati tedbire ilişkin olarak verilen kararlara karşı, tıpkı ihtiyati hacizde olduğu gibi, gecikmeli de olsa, kanun yolunun açıldığının, bir kez daha vurgulanmasından başka bir şey değildir.

 

3.İçtihadı Birleştirme Raporunda belirtilen bir hususta; ihtiyati tedbirin niteliği olarak ara kararı niteliğinde olduğu, 1086 sayılı HUMK'nun 427.maddesinde ancak nihai kararlara karşı temyiz yoluna gidilebileceği düzenlemesi karşısında, bu kararlara karşı temyiz yoluna gidilemeyeceği, daha doğrusu sadece esas hükümle birlikte kanun yoluna gidilebileceği doğrultusundadır. Öncelikle belirtmek gerekirse, ister bir dava içerisinde, isterse dava açılmadan Değişik İş üzerinden verilsin, ihtiyati tedbire ilişkin kararlar, nihai karar olmadığı gibi ara kararı da olmayıp, kendine özgü niteliği olan geçici hukuki koruma kararlarıdır. Bilim çevrelerinde görüş birliğine yakın bir şekilde ihtiyati tedbire ilişkin kararların ara kararı niteliğinde olmadığının, kendine özgü niteliği olan kararlar, olarak kabul edilmesi karşısında yorumu bu bilimsel görüşlere uygun yapmak gerekmektedir. Geçici hukuki koruma kararları açısından tam bir benzerlik gösteren ihtiyati hacze ilişkin temyiz incelemesi yapılırken aynı nitelikte geçici hukuki koruma kararı niteliğinde ki ihtiyati tedbire kanun yolunu kapatmak doğru bir yorum şekli olmayacaktır. Aksi halde, kanun koyucunun niteliği aynı olan ihtiyati hacze açıkça temyiz yolu öngörmesi açıklanamaz bir hal alır. Anlaşılacağı üzere; kanun koyucu ara kararı, nihai karar ya da kendine özgü niteliği olan kararlar ayrımı yapmaksızın geçici hukuki koruma kararlarına kanun yolunu açmış bulunmaktadır. Daha açık bir deyişle; kanun koyucu 17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanun ile ihtiyati haciz kararlarına karşı temyiz yolunu açmakla ancak nihai kararlara karşı temyiz yoluna gidilebileceği yönündeki 1086 sayılı HUMK’nda kabul ettiği bu ilkeyi zımnen ilga etmiştir.

 

4.Yeri gelmiş iken İçtihadı Birleştirme Raporunda da isabetli bir şekilde belirlendiği gibi geçici hukuki korumanın bir türü olan ihtiyati hacze ilişkin kanun yolu hükümlerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.17.7.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce ihtiyati hacze ilişkin temyiz yolu öngörülmemiş iken, bu değişiklikle, bu kararlara temyiz yolu açılmıştır. Bu kararlara temyiz yolunun açık olduğu bilimsel çevrelerde tam bir görüş birliği ile kabul edildiği gibi Yargıtay uygulamasında da kabul edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.02.2007 tarih, 2007/11-977 Esas, 2007/935 Karar ve 15.10.2008 tarih 2008/19-626 esas.2008/629 sayılı örnek kararları ve birçok Daire kararında ihtiyati hacze ilişkin kararlara karşı kanun yolu kabul edilmiştir. Uygulama, herhangi bir duraksama olmaksızın aynı şekilde devam etmektedir. Geçici hukuki koruma tedbirinin bir türü olan ve sadece para alacaklarına özgü bir yol olan ihtiyati hacizde, kanun koyucunun bu iradesini tam bir görüş birliği ile kabul eden Yargıtay'ın, birbirine çok benzeyen, adeta ruh ikizi olan ihtiyati tedbirde aynı hukuki korumayı öngörmemesi çok açık bir çelişki oluşturur.2003 yılından beri istinafa ilişkin hükümlerin, bu uygulama yapılırken yürürlüğe girmemiş olsa da, kanuni düzenleme olarak bulunduğu dikkatlerden kaçırılmamalıdır.

 

5.Kanun koyucu, ihtiyati tedbire ilişkin kanun yollarını düzenlerken bilinçli bir tercih yapmıştır. İhtiyati tedbirin reddi kararına karşı HMK 'nın 391/3 maddesi ile, ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilecek karara karşı HMK'nın 394/5 maddelerinde kanun yolu öngörülürken bunun dışında ki ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı kanun yolunu kapatmıştır. Teminat Karşılığı Tedbirin Değiştirilmesi veya Kaldırılması halini düzenleyen 395 maddenin 3 fıkrasında itirazı düzenlerken 394.maddenin 3.ve 4.fıkralarına atıf yapılmış ancak 5 fıkrasına bilinçli olarak atıf yapılmamıştır. Atıf yapılmadığının bilinçli olduğu kanunun gerekçesinde açıkca belirtilmektedir. Gerekçede aynen “Teminat üzerine verilen kararlar ihtiyati tedbirin özüyle ilgili olmadığından, bu konuda ki kararlara karşı kanun yoluna başvurulması kabul edilmemiş, bu sebeple de itirazda kanun yoluna başvuruya ilişkin fıkraya atıf yapılmamıştır.” denilmektedir.

 

Aynı şekilde Durum ve Koşulların Değişmesi Sebebiyle Tedbirin Değiştirilmesi veya Kaldırılması halini düzenleyen 396.maddenin 2.fıkrasında itiraz düzenlenirken 394.maddenin 3.ve 4.fıkralarına atıf yapılmış, ancak 5 fıkrasına bilinçli olarak atıf yapılmamıştır.Atıf yapılmadığının bilinçli olduğu kanunun gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır.Gerekçede aynen “İhtiyati tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere atıf yapılmıştır.Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya atıf yapılmamıştır…… Bu sebeple, ihtiyati tedbirin reddi ve ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir.” denilmektedir.

 

Buradan da anlaşılacağı üzere kanun koyucu ihtiyati tedbire ilişkin kanun yollarına ilişkin düzenlemeleri bilinçli, özenli, ayrıntılı ve açık bir şekilde yapmıştır. Gerekçenin son kısmında kanun koyucunun ihtiyati tedbir talebinin reddi ve ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirildiğini tekrarlaması bu konuda çok kararlı olmasının tezahürü olarak değerlendirilmelidir.

 

6.İçtihadı birleştirmeye konu olan ihtiyati tedbir hükümlerinin yer aldığı 6100 sayılı HMK'nun tarihsel sürecinin değerlendirilmesi de faydalı olacaktır. Tüm ilgili hukukçuların takip ettiği üzere; hem bilim komisyonunda, hem de TBMM'nde yürütülen süreçte HMK'nun kanun yoluna ilişkin hükümleri konulurken, kanun yürürlüğe girmeden önce istinaf mahkemelerinin faaliyete başlatılacağı ön kabulünden hareket edilmiştir. Gerçekten de HMK 12.01.2011 tarihinde kanunlaşmış olmasına rağmen yürürlük tarihi 01.10.2011 olarak belirlenmiş iken, henüz Kanun yürürlüğe girmeden İstinaf Mahkemelerinin faaliyete geçirilemeyeceği anlaşıldıktan sonra, kanun gerekçesinde belirtildiği üzere uygulamada boşluk oluşmamasını temin etmek amacıyla henüz yürürlüğe girmemiş olan HMK'nuna 31.03.2011 tarih ve 6217 sayılı Kanun'un 30 maddesi ile Geçici 3 madde eklenmiş ve İstinaf Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı HUMK 'nun temyize ilişkin hükümlerine atıf yapılmıştır. Bu maddi gerçek bile kanun koyucunun ihtiyati tedbire ilişkin sözü edilen kararlara karşı bir kanun yolu denetimi açmak istediğini açıkça ortaya koymaktadır.

 

7.Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanan “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan Hukuk Muhakemeleri Kanununa” adlı Ankara – 2011 baskılı kitabın Hukuk Muhakemeleri Kanununun Hazırlama Aşaması ve Getirdiği Yenilikler adlı giriş bölümünde önemli yeniliklerden birisinin de, geçici hukuki koruma kararlarına karşı kanun yolu öngörülmesi olarak belirtilmiştir. Kanunun hazırlandığı Bakanlığın kabulü de ihtiyati tedbirinde içinde bulunduğu geçici hukuki koruma kararlarına karşı kanun yolunun açıldığı yönündedir.

 

8.6100 sayılı HMK'nun 391/3.394/5 ve Geçici 3 maddesi birlikte değerlendirilip yorumlandığında “kanun yolu açıktır” demek zorunludur. Bilindiği üzere Türk Medeni Kanununun 1.maddesinde “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır”.hükmü bulunmaktadırEski deyişiyle kanun lâfzîyle ve ruhuyla temas ettiği tüm konularda uygulanmalıdır. Hukuktaki tüm yorum yöntemleri kullanılarak yapılan yorumlarda farklı bir sonuca ulaşmak da mümkün değildir. Lafzi (sözüyle) yorum yapıldığında: açıkça kanun yolu denilmiş olması ve kanun yolunun bugün itibariyle tek yol olan temyiz yolu olması, gayii (amaçsal) yorum yapıldığında; baştan beri anlatıldığı üzere kanun koyucunun amacının ihtiyati tedbire kanun yolunu açmak olduğu, tarihi yorum yapıldığında; hukuk sistemimizde başından beri yer alan ihtiyati tedbire yeni bir düzenleme olarak önceki kanundan farklı olarak kanun yolu getirilmiş olduğu, sistematik yorum yapıldığında: HMK'nun Sekizinci Kısım olarak Kanun Yollarını düzenlemiş olması ve 341-361 maddeleri arasında istinaf ve 361-374 maddeleri arasında temyiz yolu olarak olağan kanun yollarını düzenlemiş olması nazara alındığında ve bu maddeler aynı kanunun 391 ve 395 maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, tüm yorum yöntemlerinde kanun yolunun ihtiyati tedbire ilişkin kararlar açısından açık olduğu sonucuna götürmektedir.

 

9.İçtihadı Birleştirme Raporunda da isabetle belirtildiği üzere; temyiz kanun yolunun amacı; kanunların ülkenin sınırları içinde yer alan bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak, içtihatlar yoluyla hukukun geliştirilmesine katkıda bulunmak ve hatalı kararların düzeltilmesini sağlamak suretiyle kanun yoluna başvuruda bulunan tarafın menfaatini korumak olduğu söylenebilir. Gerçektende, Yargıtayımızın, en temel kuruluş amaçlarından birisi de; hukukî birlik ve istikrar sağlamaktır. Bu amaç açısından bakıldığında da ihtiyati tedbire ilişkin tüm ülkede, yeknesak ve doğru bir uygulamanın yapılması, iyi oluşturulacak bir ihtiyati tedbire ilişkin Yargıtay içtihat külliyatı ile mümkün olabilecektir. Aksi halde her mahkemenin kendi uygulaması doğru kabul edilecek ve ülkenin her yerinde farklı uygulamalar olabilecektir. Bu yorumlar yapılırken ihtiyati tedbir kararlarının çoğu zaman esasa ilişkin karardan daha önemli ve etkili olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Kanuna uygun olmasına rağmen, reddedilen bir ihtiyati tedbir talebinin ya da kanuna aykırı olmasına rağmen verilen bir ihtiyati tedbir kararının, derhal uygulanarak etkili olacağı da düşünüldüğünde, yaratacağı sakıncalar ve muhatabında hukuka saygı yönünden yaratacağı tahribatı düşünmek bile, tek başına, yorumun kanun yolunun açık olduğu şeklinde yapılmasını gerektirdiği düşünülmektedir.

 

10.İçtihadı Birleştirme Raporunda da belirtildiği üzere çoğunluk Yargıtay Hukuk Daireleri ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya kabulüne itiraz üzerine verilen mahkeme kararlarına karşı Yargıtay'a temyiz yoluna gidilebileceğini içtihat ettiği gibi bilimsel içtihatlarda çoğunlukla temyiz yolunun açık olduğu yönündedir.

 

Aynı zamanda 6100 sayılı HMK Bilim Kurulu Üyeleri olan Prof.Dr.Hakan Pakcanıtez, Prof.Dr.Oğuz Atalay ve Prof.Dr.Muhammet Özekes 'in ortaklaşa yazdıkları Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku adlı (Yetkin Yayınları Ankara 2011 11.Bası) eserin 722.sayfasında ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde;726.sayfasında ihtiyati tedbire itiraz halinde verilecek kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği ve bu kanun yolunun 6217 sayılı Kanun ile 6100 sayılı HMK ya eklenen geçici maddeye göre istinaf kanun yolu yürürlüğe girinceye kadar temyiz yolu olduğu açıkça vurgulanmıştır.

 

Yine aynı şekilde; Prof.Dr.Abdurrahim Karslı Medeni Muhakeme Hukuku adlı (Alternatif Yayınevi 3.Bası) eserinin 758.sayfasında “Bölge Adliye Mahkemesi göreve başlayıncaya kadar ihtiyati tedbir kararlarına karşı ihtiyati tedbirin reddi veya kabulü kararına itiraz üzerine verilen kararlara karşı Yargıtay'a müracaat edilmelidir…” demek suretiyle açık bir şekilde kanun yolunun temyiz olduğunu ve Yargıtay incelemesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir.

Bu yöndeki bilimsel görüşler çoğunluk arzetmektedir.

 

Hatta daha da ileri gidildiğinde bazı bilim adamları 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmeden, daha doğrusu ihtiyati tedbire ilişkin kanun yolu düzenlemesi yapılmadan önce dahi, geçici hukuki koruma tedbirlerinden olan ihtiyati hacze benzer şekilde ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı da kanun yolunun açık olması gerektiği yönünde, son derece isabetli şekilde görüş bildirmişlerdir.(Konusu Para Alacağı Olun Geçici Hukuki Korumaların Karşılaştırılması ve Değerlendirilmesi konulu makale -Doç.Dr.Muhammet Özekes Arş.Gör.Evrim Erişir)

 

11.Anayasamızın 2.maddesinde düzenlenen Hukuk Devleti İlkesi ve 36 maddesinde düzenlenen Hak Arama Hürriyeti İlkesi kapsamında konu değerlendirildiğinde karşımıza Hukuki Koruma İlkesi çıkmaktadır. Çağdaş hukuk düzenleri, vatandaşına hukuki koruma sağlamayı yeterli görmemekte, bu hukuki korumanın etkin bir koruma olmasına özen göstermektedir. Etkin Hukuki Koruma İlkesi ise; verilen kararlara karşı olabildiğince çok denetim yapılması ve bu denetimin kararı veren makamdan bağımsız ve daha üst bir merci tarafından yapılması olarak kabul edilmektedir. Tüm dünya ülkelerinde gidişat, vatandaşına, olabildiğince çok hukuki başvuru hakkı tanımak şeklinde olup, hukuki başvuru yollarını sınırlandırıcı yorum yerine, genişletici yorum yapılması gerektiği yönünde gelişmektedir. Ülkemiz insanını bu hukuki korumadan yoksun bırakacak şekilde kanun yolunun kapatılmasının doğru olmadığını düşünmekteyim.

 

Sonuç olarak;

6100 sayılı HMK'nun 389 ve devamı maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma yollarından birisi olan ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde ve bu talebin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı kanun yolunun açık olduğu ve kanun yolunun temyiz olarak anlaşılarak temyiz incelemesinin yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.

 

 

Adem Albayrak

15.H.D. Üyesi

 

KARARIN TAM METNİ:

https://www.facebook.com/notes/y%C3%BCksek-mahkeme-i%C3%A7tihatlar%C4%B1/yargitay-i%C3%A7tihatlari-birle%C5%9Ftirme-hukuk-genel-kurulu-karari-e-20131-k20141-ihtiya/771430069543202

Yargıtay İçtihat Birleştirme Genel Kurulu, İhtiyati tedbir kararı temyize kapalı

17 Nisan 2014 PERŞEMBE
Resmî Gazete
Sayı : 28975

YARGITAY KARARI

Yargıtay Başkanlığından:
YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME HUKUK GENEL KURULU KARARI
ESAS NO: 2013/1
KARAR NO: 2014/1
ÖZET: İlk derece mahkemelerince verilen ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilen kararlara karşı temyiz yolunun kapalı olduğu hususundadır.
I. GİRİŞ

A.İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ BAŞVURULAR
Avukat Mihriban Naillioğlu imzalı, 27.02.2013 tarihli; Münevver Ünal imzalı, 29.04.2013 tarihli; Avukat Hüseyin Öztürk imzalı, 02.08.2013 tarihli; Avukat Hukukçu Salgırtay imzalı, 01.11.2013 tarihli; Avukat Ümpe Başaran imzalı, 22.05.2013 tarihli içtihatları birleştirme başvurularında, ‘HMK’nun 389 ila 399. maddeleri arasında düzenlenen geçici koruma tedbirlerinden olan ihtiyati tedbir talebinin reddi veya bu talebin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı temyiz yoluna gidilip gidilemeyeceği’ konusunda Daireler arasında ortaya çıkan görüş ayrılıklarının birleştirilmesi istenilmiştir.

B.GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR
Birinci Hukuk Dairesinin 17.12.2012 tarih, E:2012/16579 K:2012/15322, 10.01.2012 tarih, E:2012/436 K:2012/7, 18.09.2012 tarih, E:2012/11443 K:2012/9598, 24.05.2012 tarih, E:2012/6976 K:2012/6023; İkinci Hukuk Dairesinin 05.04.2012 tarih, E:2012/2406 K:2012/8556; Üçüncü Hukuk Dairesinin 04.07.2012 tarih, E:2012/10508 K:2012/16819, 04.07.2012 tarih, E:2012/10508 K:2012/16189; Dördüncü Hukuk Dairesinin 08.02.2012 tarih, E:2012/867 K:2012/1672, 05.07.2012 tarih, E:2012/8405 K:2012/11646; Altıncı Hukuk Dairesinin 20.06.2012 tarih, E:2012/6264 K:2012/9311, 18.03.2013 tarih, E:2013/3628 K:2013/4653; Sekizinci Hukuk Dairesinin 13.03.2012 tarih, E:2012/1742 K:2012/1778, 15.10.2012 tarih, E:2012/10916 K:2012/9223; Onuncu Hukuk Dairesinin 11.04.2013 tarih, E:2013/7473 K:2013/7560; Onbirinci Hukuk Dairesinin 28.06.2012 tarih, E:2012/7898 K:2012/11432, 14.01.2013 tarih, E:2012/14392 K:2013/597, 20.10.2011 tarih, E:2011/12256 K:2011/14257, 26.09.2012 tarih, E:2012/11930 K:2012/14394; Onüçüncü Hukuk Dairesinin 26.06.2012 tarih, E:2012/15109 K:2012/16689, 21.03.2012 tarih, E:2012/2615 K:2012/7420; Onbeşinci Hukuk Dairesinin 02.04.2013 tarih, E:2013/1845 K:2013/2282; Onaltıncı Hukuk Dairesinin 27.06.2013 tarih, E:2013/5462 K:2013/7453; Onyedinci Hukuk Dairesinin 27.05.2013 tarih, E:2013/6677 K:2013/7808, 03.06.2013 tarih, E:2013/6898 K:2013/8269; Onsekizinci Hukuk Dairesinin 09.07.2012 tarih, E:2012/7685 K:2012/8845; Ondokuzuncu Hukuk Dairesinin 09.10.2012 tarih, E:2012/9253 K:2012/14677, 05.03.2013 tarih, E:2013/1088 K:2013/4111; Yirmiüçüncü Hukuk Dairesinin 11.03.2013 tarih, E:2013/1129 K:2013/1429, 03.05.2013 tarih, E:2013/3103 K:2013/2932, 12.04.2013 tarih, E:2013/1102 K:2013/2368, 16.01.2013 tarih, E:2012/6806 K:2013/111 sayılı kararlar.

C.GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ

1.Temyiz Yolunun Kapalı Olduğu Görüşünde Olan Daireler
Birinci Hukuk Dairesi, Üçüncü Hukuk Dairesi ve Onyedinci Hukuk Dairesi konu ile ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle :“6100 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3.maddenin üçüncü fıkrasındaki hükmün dayanak gösterilerek 6100 sayılı Yasada bölge adliye mahkemelerine verilen görevlerin Yargıtay tarafından tamamen yerine getirilmesi gibi bir sonucun çıkarılması doğru olmayacaktır. Çünkü anılan fıkra metninde de ifade edildiği gibi bölge adliye mahkemelerine verilen görevlerden sadece 1086 sayılı Kanun’da belirtilen ve yine bu Kanun’a aykırı olmayan kısımlarının uygulanması öngörülmektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi 1086 sayılı Kanun’un sadece temyize ilişkin hükümlerinin geçici olarak uygulama olanağı bulunmakta olup; ayrıca 6100 sayılı Yasa’ya göre de, bir geçici hukuki koruma müessesesi olan “ihtiyati tedbir kararları” hakkında bölge adliye mahkemeleri için öngörülen kanun yolunun, yasal bir dayanak olmadan temyiz yolu şeklinde yorumlanması yasanın amacına ve müessesenin getiriliş gerekçelerine uygun bir sonuç olmayacaktır. Öte yandan HUMK’nun 427.maddesine göre temyiz, mahkemelerden verilen nihai kararlara karşı başvurulacak kanun yoludur. İhtiyati tedbir kararı, geçici nitelikte bir önlem olup, durum ve şartların değişmesi halinde değiştirilebileceğinden buna ilişkin mahkeme kararlarının 6100 sayılı Kanun’un ek 3. maddesine göre temyiz edilme olanağı” bulunmadığını bildirmişlerdir.

2.Temyiz Yolunun Açık Olduğu Görüşünde Olan Daireler
Dördüncü Hukuk Dairesi, Altıncı Hukuk Dairesi, Sekizinci Hukuk Dairesi, Onbirinci Hukuk Dairesi, Onüçüncü Hukuk Dairesi, Onsekizinci Hukuk Dairesi, Ondokuzuncu Hukuk Dairesi ve Yirmiüçüncü Hukuk Dairesinin konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle: “ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya bu taleplerin kabulü halinde yapılan itirazlar üzerine ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı yapılan kanun yolu başvurularını, 6100 sayılı HMK’nun 341, 391/3 ve Geçici 3.maddeleri uyarınca temyiz yolu olarak kabul etmek“ gerektiğini bildirmişlerdir.

D.YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARARI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU
Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 28/11/2013 tarih ve 174 sayılı Kararı ile;
“İhtiyati tedbir kararları ile ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine itiraz hakkında verilen kararların Yargıtay tarafından temyizen incelenip incelenemeyeceği konusunda yukarıda 1-(b) de belirtilen kararlar arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın Hukuk İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihi daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere, raportör üye görevlendirilmesine karar verilmiştir.
İçtihadı Birleştirme konusu ise “HMK’nun 389 ila 399. maddeleri arasında düzenlenen geçici koruma tedbirlerinden olan ihtiyati tedbir talebinin reddi veya bu talebin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı HMK’nun 391.maddesinin ikinci fıkrası ile 394.maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen kanun yolunun, HMK’na 31/3/2011 tarihli ve 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile eklenen Geçici 3.maddesi uyarınca bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar temyiz yolu olarak uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ”olarak belirlenmiştir.

II.İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER

A.KONU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

1.1086 Sayılı Mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda İhtiyati Tedbir
DOKUZUNCU FASIL
İhtiyati Tedbirler
Madde 101 – hâkim iki taraftan birinin talebiyle davanın ikamesinden evvel veya sonra aşağıda gösterilen hal ve şekillerde ihtiyati tedbirler ittihazına karar verebilir:
1 – Menkul ve gayrimenkul malların ayni münazaalı ise bunun haciz veya yeddiadle tevdiine,
2 – Münazaalı şeyin muhafazası için lazım gelen her türlü tedbirlerin ittihazına,
3 – Kanunu Medeni ile muayyen hallerde nafaka alınmasına,
4 – Ayrılık veya boşanma davası üzerine Kanunu Medeni mucibince icap eden muvakkat tedbirlerin ittihazına.
Madde 103 – 101 ve 102 nci maddelerde gösterilen hallerden başka tehirinde tehlike olan veya mühim bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararı defi için hâkim icap eden ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebilir.
Madde 104 – Dava ikamesinden evvel haczi ihtiyati kararı mahkeme tarafından verilir.
Haczi ihtiyatden maada talep olunan ihtiyati tedbirlerin en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise işbu tedbirlere o mahal mahkemesi tarafından dahi karar verilebilir.
Dava ikamesinden sonra bilumum ihtiyati tedbirlere tahkikata memur hâkim tarafından karar verilir. Şu kadar ki hâkim ihtiyati tedbirin diğer bir mahalde daha az masrafla ve daha çabuk ifasını kabil görürse bu hususta karar verilmek üzere o mahal hâkimini naip tayin edebilir.
Madde 105 – Hâkimden ihtiyati tedbire karar verilmesi arzuhal ile talep olunur. Bunun üzerine derhal ve müstacelen iki taraf davet edilip gelmeseler bile iktiza eden karar verilir.
Müstacel veya müddeinin hukukunu derhal muhafaza zaruri olan hallerde her iki taraf davet edilmeksizin dahi ihtiyati tedbire karar verilebilir.
Madde 107 – Gıyaben verilmiş olan ihtiyatı tedbir kararlarına itiraz caizdir. İşbu itiraz icranın tehirine karar verilmedikçe icranın tehirini müstelzim değildir.
Madde 108 – İtiraz arzuhal ile yapılır ve evrakı sübutiyeside arzuhale raptolunur.
İhtiyati tedbir kararına itirazdan evvel dava ikame edilmiş ise itiraz arzuhali tahkikat hakimine verilir. 104 üncü maddenin son fıkrası hükmü mahfuzdur. İtiraz vukuunda hâkim iki tarafı davet ve her birini istima ettikten sonra kararını tadil veya tebdil veya refedebilir. Şu kadar ki iki taraftan biri veya ikisi gelmezlerse evrak üzerine tetkikat icrasiyle karar verilir.
Madde 109 – İhtiyati tedbir kararı dava ikamesinden evvel verilmiş ise tatbik edilmiş olsun olmasın kararın verildiği tarihten itibaren on gün zarfında esas hakkında dava ikamesi lazımdır. Bu müddette müddi davasını ikame eylediğini müsbit evrakı, kararı tatbik eden memura ibrazla dosyaya vaz’i ve kaydettirerek mukabilinde ilmühaber almağa mecburdur. Aksi takdirde ihtiyati tedbir bir güna merasime hacet kalmaksızın kendiliğinden kalkar ve iktizasına göre vazolunan tedbirin fiilen kaldırılması ihtiyati tedbiri tatbik eden daire veya memurdan talep olunabilir.
Madde 113 – İhtiyatı tedbirin ittihazına mütaallik evrak, dava esas dosyasiyle birleştirilir.

2.2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’ndaki İhtiyati Hacizle İlgili Kanuni Düzenleme
İhtiyati haciz kararına itiraz ve temyiz
Madde 265 – (Değişik: 18/2/1965 – 538/105 md.)
(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/63 md.) Borçlu kendisi dinlenmeden verilen ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı; huzuriyle yapılan hacizlerde haczin tatbiki, aksi hâlde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde mahkemeye müracaatla itiraz edebilir.
(Ek ikinci fıkra: 17/7/2003-4949/63 md.) Menfaati ihlâl edilen üçüncü kişiler de ihtiyatî haczi öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere veya teminata itiraz edebilir.
Mahkeme, gösterilen sebeplere hasren tetkikat yaparak itirazı kabul veya reddeder.
(Ek fıkra: 17/7/2003 – 4949/63 md.; Değişik:2/3/2005-5311/17 md.) İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.
İtiraz eden, dilekçesine istinat ettiği bütün belgeleri bağlamaya mecburdur. Mahkeme, itiraz üzerine iki tarafı davet edip gelenleri dinledikten sonra, itirazı varit görürse kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Şu kadar ki, iki taraf da gelmezse evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilir.

3.6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda İhtiyati Tedbir
ONUNCU KISIM
Geçici Hukuki Korumalar
BİRİNCİ BÖLÜM
İhtiyati Tedbir
İhtiyati tedbirin şartları
Madde 389- (1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.
(2) Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır.
İhtiyati tedbir talebi
Madde 390- (1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.
(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.
(3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.
İhtiyati tedbir kararı
Madde 391- (1) Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.
(2) İhtiyati tedbir kararında;
a) İhtiyati tedbir talep edenin, varsa kanuni temsilcisi ve vekilinin ve karşı tarafın adı, soyadı ve yerleşim yeri ile talep edenin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası,
b) Tedbirin, açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı,
c) Tereddüde yer vermeyecek şekilde, neyin üzerinde ve ne tür bir tedbire karar verildiği,
ç) Talepte bulunanın, ne tutarda ve ne türde bir teminat göstereceği,
yazılır.
İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.
İhtiyati tedbir kararının uygulanması
Madde 393- (1) İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar.
(2) Tedbir kararının uygulanması, kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan veya tedbir konusu mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesinden talep edilir. Mahkeme, kararında belirtmek suretiyle, tedbirin uygulanmasında, yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir.
(3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması için, gerekirse zor kullanılabilir. Zor kullanmak hususunda, bütün kolluk kuvvetleri ve köylerde muhtarlar, uygulamayı gerçekleştirecek memurun yazılı başvurusu üzerine, kendisine yardım etmek ve emirlerine uymakla yükümlüdürler.
(4) İhtiyati tedbiri uygulayan memur, bir tutanak düzenler. Bu tutanakta, tedbir konusu ve bulunduğu yer gösterilir; tedbir konusu ile ilgili her türlü iddia bu tutanağa geçirilir. Tedbiri uygulayan memur, bu tutanağın bir örneğini tedbir sırasında hazır bulunmayan taraflara ve duruma göre üçüncü kişiye tebliğ eder.
(5) İhtiyati tedbir kararları hakkında kanun yoluna başvurulması hâlinde, tedbire ilişkin dosya ve delillerin sadece örnekleri ilgili mahkemeye gönderilir.
İhtiyati tedbir kararına karşı itiraz
Madde 394- (1) Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz.
(2) İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir.
(3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması sebebiyle menfaati açıkça ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde ihtiyati tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler.
(4) İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir.
(5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz.
Geçici 3. Madde (Ek: 31/3/2011-6217/30 md.)
(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.

B.İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAMLAR VE KURUMLAR

1.İhtiyati Tedbir
a)Kavramsal Olarak
İhtiyati tedbir geçici hukuki koruma başlığı altında düzenlenmiş olup, bu kavram daha önce doktrinde sıklıkla kullanılmakla birlikte sistematik ve ayrıntılı bir biçimde yasal düzeyde ilk defa 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 389-406. maddeleri arasında “Geçici Hukuki Korumalar” ana başlığı altında ve iki bölüm halinde düzenlenmiştir. Birinci bölüm “ihtiyati tedbir”, ikincisi ise “delil tespiti ve diğer geçici hukuki korumalar” alt başlıkları altında ifade edilmiştir.
Dava; Anayasanın 36 maddesi ile “hak arama” hürriyeti kapsamında herkese tanınmış, olan temel bir hukuki koruma ve korunma yöntemidir. Dava yönteminin yasalarla önceden belirlenmiş bir süreci vardır ve bu süreç de ayrıntılı bir incelemeyi gerektirir. Bu süreçlerin tamamlanması aşamasında, hakkın özünün zarar görmemesi için geçici hukuki korumalara hep ihtiyaç duyulmuş ve bu konudaki gereklilik gün geçtikte önem kazanmaktadır. Bazen geçici tedbir taleplerinin karşılanması, asıl yargılamanın önüne geçmektedir.
Bu bağlamda gerek davadan önce gerekse dava sırasındaki geçici hukukî korumalar, kişilerin haklarının korunması bakımından ve özellikle hak arama hürriyetinin etkin olarak gerçekleşmesi bakımından hayati bir misyona sahiptir. Diğer bir ifadeyle, hukukî korunma talebini günümüzde, hak arama hürriyetinin en etkin bir “unsuru”, “enstrümanı” ya da “ayrılmaz bir parçası” olarak tanımlanabilir.
Bir hukuk devletinde herhangi bir hakkın anayasalarla salt tanınmış olması yeterli olmayıp, bunun yanında devlete bu hakların etkin kullanılması ve kullanılmasının önündeki engellerin kaldırılması bakımından bir takım pozitif ödevler yüklenmiştir.
Bu pozitif yükümlülüğün bir gereği olarak devletin sadece yalın olarak hak arama ve hukukî korunma yollarını düzenlemesi ve bunları yürürlükte tutması yeterli değildir. Çağdaş devletler; aynı zamanda bu yolların etkinliğini sağlamak amacıyla verilecek kararların uygulanabilir olması için gerekli önlemleri almak, hukukî korunma ihtiyacını etkin karşılayabilmek için gerekli kuralları koymak, gerekli kurumları oluşturmak ve tüm bunları uygulamak, uygulatmak ve uygulamayı izleyerek gerekli önemleri almak gibi yükümlülükleri de yerine getirmelidir.
Bu nedenlerle, geçici hukukî koruma başlığı altında akla gelen ilk yöntemlerden birisi ihtiyatî tedbirdir. Bunun yanında para alacaklarına ilişkin takibin sonucunun güvence altına alınabilmesi için başvurulan ihtiyatî haciz, delillerin korunması için delil tespiti gibi birçok hukuki koruma yöntemine ilişkin HMK’da hükümler yer almıştır.
Bunun dışında birçok özel kanunda farklı geçici hukukî koruma yöntemlerine de yer verilmiştir. Bunlar arasında, aile hukukuna ilişkin geçici hukukî korumalar, önleyici tedbir, koruma önlemleri ve aile ilişkilerinin geçici düzenlenmesi gibi farklı geçici hukukî korumalar sayılabilir.
b) Geçici Hukuki Koruma Kararlarına Karşı Yasa Yolları
İhtiyati tedbire karşı kanun yoluna başvuru imkânı HMK ile getirilmiş, yeni müessesedir. Buna göre, ihtiyati tedbir taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilen kararlara karşı istinaf yoluna başvurabilme olanağı getirilmiştir (m. 341/1).
aa)İhtiyati Tedbir Talebinin Kabulü Halinde İtiraz
İhtiyati tedbir talebinin kabulü halinde 394. madde hükmü uygulanacaktır. HMK m. 394/f. 1 ve f. 4 HUMK m. 107 ve m. 108′de yer alan hükümlere paralel olarak yeniden düzenlenmiş hali iken diğer fıkralar HUMK’da yer almayan yeni hükümlerdir.
Kendisi dinlenilmeden tedbir kararı verilmesi üzerine karşı taraf tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine veya teminata ve tedbirin uygulanması sonucunda menfaati açıkça ihlal edilen 3. kişiler tedbirin şartlarına ve teminata bir dilekçe ile itiraz edebilirler. Bu itirazın süresi bir hafta olup aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen taraf, tedbirin uygulanması sırasında hazır bulunuyorsa tedbirin uygulanmasından itibaren, hazır bulunmuyor ise tedbirin uygulanmasına dair tutanağın kendisine tebliğinden itibaren; 3. kişiler ise ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde itiraz edebilir (m. 394/2, 3).
Tedbire itiraz, tedbir kararını veren mahkemeye bir dilekçe ile yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. İtiraz üzerine mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder. Gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. Yapılan itiraz üzerine mahkeme vermiş olduğu tedbir kararını değiştirebilecek ya da kaldırabilecektir (m. 394/4). İtiraz kural olarak tedbirin icrasını durdurmaz, ancak mahkeme tarafından tedbirin icrasının durdurulmasına karar verilebilir (m. 394/1, c. 2).
Bu durumda, HMK m. 394/f. 5 uyarınca itiraz hakkında verilen karara karşı da kanun yoluna başvurulması mümkündür. Bu başvuru öncelikle incelenerek kesin olarak karara bağlanır. Ancak bu durumda da kanun yoluna başvurulmuş olması tedbirin icrasını durdurmaz..
bb)İhtiyati Tedbir Talebinin Reddi
İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde verilecek karara karşı kanun yoluna başvurulabilir (m.391/3, c. 1). Bu hüküm, mülga HUMK’da bulunmayan yeni bir düzenleme olup; bu tür bir başvurunun öncelikle incelenip kesin olarak karara bağlanacağı öngörülmektedir.
Bu düzenlemeyle kanun yolunun açılmış olması ile, ihtiyati tedbir kurumunun kötüye kullanılmasının, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesinin ve bu kararların denetim dışı kalması gibi birçok sakıncanın önüne geçilerek ihtiyatî tedbir konusunda, daha sağlıklı kararların verilmesi ve yeknesaklığın sağlanması amaçlanmıştır. Kanun yoluna başvuru hâlinde, ihtiyatî tedbirin özelliği gereği, bu başvuru öncelikle incelenecek ve inceleme üzerine verilen karar da kesin olacaktır (m. 391/3, c. 2).
Hukuk Muhakemeleri Kanunu öncesinde ilk derece mahkemelerince verilen geçici hukuki koruma kararlarına karsı kanun yoluna başvurulup başvurulamayacağı konusunda genel ve yeknesak bir düzenleme bulunmamaktaydı.
Bu nedenle, bu konu doktrinde her bir geçici hukuki koruma türü (örneğin ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir, delil tespiti) bakımından incelenmekte ve tartışılmaktaydı.
Bununla birlikte HMK. m. 341 hükmü bu tartışmalara son noktayı koymuş ve bu kararlara karşı istinaf yolunu açmıştır. Zira HMK’nun “istinaf yoluna başvurulabilen kararlar” başlığını taşıyan m. 341 (1) hükmüne göre; “ilk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karsı istinaf yoluna başvurulabilir”. Şu halde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu bakımından, tüm geçici hukuki koruma kararları değil, sadece ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları ile, bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yolu acık olacaktır.
Buna karşılık, Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 362 (1)- f hükmünde, istinaf (bölge adliye) mahkemesinin geçici hukuki korumalar hakkında verdiği kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı açıkça öngörülmüştür.

2.İhtiyati Haciz Kararları
Burada dikkat çekilmesi gereken husus, söz konusu Geçici 3. maddenin yollama yaptığı HUMK ihtiyati tedbiri bakımından “temyiz yasa yolu” kapsamında olup olmadığını belirlemek bakımından önemlidir. Çünkü “ ihtiyati tedbir” ile “ihtiyatı haciz” aynı mahiyette olduğu halde bunların temyiz kapsamında olmadığı kabulü üzerinden yasa koyucu bu konudaki iradesini aşağıdaki belirtilen düzenlemelerle sadece ihtiyati haciz için İcra İflas Kanunu’nda yaptığı özel bir düzenlemeyle ortaya koymuştur.
İhtiyati haciz geçici hukuki korumanın bir türü olup, tabi olduğu kanun yolu bakımından HMK’nun 341/(1) maddesine göre aynı usule (istinaf yoluna) tabi kılınmaktadır. Yine 406/(2) maddesi gereği ihtiyati hacze ilişkin kararlarla ilgili diğer kanunlarda yer alan özel kanun hükümlerinin saklı olduğu ifade edilmektedir.
Nitekim eski düzenlemede, ihtiyati haciz talebinin reddi halinde temyiz yoluna başvurma imkânı yokken 17.7.2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanunun. 64 ve 65 maddeleriyle İİK’nın 258 ve 265 inci maddelerinde değişiklik yapılmış ve böylece buna ilişkin karara karşı da temyiz yolu açılmıştır.
“MADDE 60. – 2004 sayılı Kanunun 258 inci maddesine aşağıdaki fıkra son fıkra olarak eklenmiştir:
İhtiyati haciz talebinin reddi halinde alacaklı kanun yoluna başvurabilir.
MADDE 63. – 2004 sayılı Kanunun 265 inci maddesinin başlığı “İhtiyati haciz kararına itiraz ve temyiz” olarak ve birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aşağıdaki fıkralar ikinci ve son fıkra olarak eklenmiştir.
İtiraz üzerine verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Yargıtay bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. Temyiz, ihtiyati haciz kararının uygulanmasını durdurmaz.”
İcra ve İflas Kanunun 265. maddesinde değişiklik yapan bu kanunun 64. maddesinin gerekçesinde:
“Madde 64- Maddeyle, Kanunun 258 inci maddesinde yapılan değişikliğe paralel olarak, birinci fıkrada yer alan ve ihtiyati haczin temyiz edilemeyeceğine ilişkin olan hüküm, madde metninden çıkartılmıştır.
Maddeye eklenen fıkra ile, menfaati ihlal edilen üçüncü kişilere ihtiyati hacze “itiraz” olanağı getirilmiştir. Nitekim İsviçre İcra ve İflas Kanununda yapılan değişiklikle, üçüncü kişilere de bu olanak tanınmıştır. Zira ihtiyati haciz geçici bir hukuki koruma olup, bu karar bazen karşı taraf dinlenmeden ve ispat aranmadan verilebilmektedir. Bunun sonucu olarak, borç ilişkisinin dışında kalan üçüncü kişileri de doğrudan doğruya etkileyecek tarz ve içerikte ihtiyati haciz kararı verilebilmekte, üçüncü kişilerin bu durum karşısında kendilerini açık bir hükümle koruma olanağı bulunmamaktadır. Üçüncü kişinin ileri sürebileceği itiraz sebebinin ihtiyati haciz nedenlerine veya teminata ilişkin olabileceği belirtilmek suretiyle itiraz konusundaki tereddütlerin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Görev konusu, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre belirleneceğinden maddede ayrıca belirtilmemiştir. İhtiyati haciz talebine esas teşkil eden alacak para alacağı olduğundan, alacağın miktarına göre sulh veya asliye hukuk mahkemesi görevli olacaktır.
Maddede, borçlunun veya üçüncü kişinin yaptığı itiraz üzerine yargılama yapıp karar veren mahkemenin bu kararına karşı temyiz yoluna başvurulabileceği belirtilmiş ve konunun ivediliği nedeniyle başvurunun Yargıtayca öncelikle ve kesin olarak sonuçlandırılacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca uygulamada ortaya çıkabilecek duraksamaları gidermek amacıyla, ihtiyati haciz kararına itiraz üzerine verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulması halinde bu başvurunun ihtiyati haciz kararının uygulanmasını durdurmayacağı hükme bağlanmıştır.” denilmektedir.
Daha sonra Bölge Adliye Mahkemelerinin kuruluşuna uyum sağlamak amacıyla 2.3.2005 tarih ve 5311 sayılı Kanunun 17. maddesi ile:
“MADDE 17.- İcra ve İflâs Kanununun 265 inci maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.” şeklinde yeniden değişiklik yapılmış ve “kanun yolu olarak daha önceden öngörülen temyiz, istinaf olarak” değiştirilmiştir.
İcra ve İflas Kanunundaki bu düzenleme konusunda bir geçiş hükmü öngörülmediğinden, mevcut ve yürürlükteki düzenlemeye göre istinaf yolu fiilen faaliyete geçmediğinden temyiz yolunun ve istinaf yolunun ihtiyati haciz kararlarına yapılan itirazın reddi kararlarının da temyiz yolu ile incelenmesinin mümkün olup olmadığı bizim tartışma konumuz değildir.
Yasa koyucu sadece uygulamada önem arzeden ihtiyati tedbir ve ihtiyatı hacze karşı istinaf yolunu açmış diğer geçici hukuki tedbirler (delil tespiti, defter tutma gibi) bu kapsama dâhil edilmemiştir.

III.ARA KARARLARIN TEMYİZ EDİLİP EDİLEMEYECEĞİ

A.ARA KARARLARINA KARŞI İTİRAZ
Genel olarak taraflardan biri yararına usuli kazanılmış hak doğurmamış olan ara kararından hâkim kendiliğinden dönebileceği gibi, taraflardan her biri de bu nitelikteki ara karardan dönülmesini hâkimden isteyebilir.
Hukukumuzda ara kararlara karşı müracaat imkânları; 1) itiraz 2) Nihai kararla birlikte temyizdir (5236 s. K. ile yeniden düzenlenmeden önceki HUMK m.427; karş. 6100 sayılı HMK m.341 ve m.361).
Kanun yolu kavramı, bir kazai kararın daha üst bir mahkemede kontrol ettirilebilmesi imkânı olarak tanımlandığında temyiz bir kanun yolu olduğu halde itiraz, ara kararı vermiş olan aynı mahkemeye (hâkime) yapılacağından bu tanım açısından kanun yolu olarak vasıflandırılamaz. 1086 sayılı mülga HUMK, bazı ara kararlarına karşı aynı mahkemeye itiraz etmek imkânını açıkça tanımıştı. Mesela bir ara kararı olan gıyaben verilmiş ihtiyati tedbir kararına itiraz edilebilir. Tahkikat hâkiminin, ikame edilmek istenilen delillerden hangilerinin kabule şayan olduğu, hangilerinin olmadığını tespit eden kararı (HMK m.189/4; HUMK m.218), aleyhine esas davanın muhakemesi sırasında itiraz edilebilir. Delillerin tespitine ilişkin karara karşı da itiraz edilebilir ve bu itirazı delilleri tespit eden hâkim halleder (HMK m.402/3; HUMK m.373).

B.ARA KARARLARININ TEMYİZ KABİLİYETİ
Usul kanunumuz sadece nihai kararların temyiz edilebileceklerini kabul ettiğinden (5236 s.K. ile yeniden düzenlenmeden önceki HUMK m.427/1; 6100 sayılı HMK m.341/(1) ve m.361/1) ara kararları tek başlarına temyiz edilemez. Yargılamayı sona erdirip mahkemenin dosyadan el çekmesini gerektirmediği (nihai karar olmadığı) için tek başlarına temyiz edilemeyen ara kararları ancak, bir nihai karar olan hüküm ile birlikte temyiz edilebilir. Ancak yukarıda belirtildiği gibi aslında bir ara kararı mahiyetinde olan icra mahkemeleri tarafından verilen ihtiyatı haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlar hakkında İİK’nun 265. maddesinde yapılan değişiklikle temyiz hakkı sınırlı ve istisnai olarak getirilmiştir. Diğer bir ifadeyle bu istisna dışında HUMK’nda ara kararlarına karşı temyiz yoluna gidilebilmesi yolunda bir hüküm bulunmamaktadır.

IV.TEMYİZ KANUN YOLU VE GEÇİCİ 3. MADDENİN UYGULAMA ALANI

A.TEMYİZ KANUN YOLU
Temyiz; açık bir şekilde hatalı ve kanuna aykırı bicimde ortaya çıkmış kararların düzeltilmesini amaçlayan olağan bir kanun yolu olarak tanımlanabilir. Bu anlamda temyiz “hukukun hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması” sebebine dayanan bir kanun yoludur. Zira temyiz hem, kararın daha üst seviyedeki bir mahkeme tarafından denetlenmesini sağlaması, hem de, şekli bakımdan kesinleşmesini ertelemesi itibariyle tam bir kanun yoludur.
Temyiz kanun yolunun amacının, kanunların ülkenin sınırları içinde yer alan bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak, içtihatlar yoluyla hukukun geliştirilmesine katkıda bulunmak ve hatalı kararların düzeltilmesini sağlamak suretiyle kanun yoluna başvuruda bulunan tarafın menfaatini korumak olduğu söylenebilir.
Bununla birlikte genel olarak temyizin esas amacı, hukuk yargılamasında birliğin sağlanması ve hukukun geliştirilmesi olarak kabul edilse bile, hukuka uygun olmadığı düşünülen kararların temyiz edilmesi durumunda, artık temyiz, kamunun ve tarafların yararlarına hizmet edecektir.
Temyiz kanun yolunun konusu en genel tanımıyla, tarafların yeniden incelenmesini istediği mahkeme kararlarıdır. Mahkeme kararlarından sadece nihai nitelikte olanların aleyhine temyiz yoluna başvurulabilir, ancak ara kararlarına karşı başvurulamaz.
Temyiz, bölge adliye mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar ilk derece mahkemelerinin kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yollarının ilkidir. Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından sonra ise temyiz, bu mahkemelerin kararlarına karşı başvurulabilen bir kanun yolu olacaktır.
Bu süreçte söz konusu geçici 3.maddenin 1.fıkrası yollamasıyla, ilk derece mahkemelerinin kararları hukuka uygunluk bakımından temyizen incelenmeye devam edilecek ve Yargıtay ilgili hukuk dairesi tarafından; HUMK’nun temyize ilişkin maddelerinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde, ilk derece mahkemelerinden verilen uyuşmazlığın çözümü hakkındaki kararların hukuka ve kanuna uygunluğu denetimi ile sınırlı bir inceleme yapılacak ve inceleme sonucunda sadece; onama, bozma veya düzelterek onama şeklinde karar verilebilecektir.
Bu bağlamda temyiz incelemesi sırasında tahkikat yapılamayacağından, yeni vakıaların ve delillerin bu aşamada ileri sürülmesi mümkün olmadığı gibi, hükmün verilmesinden sonra gerçekleşen vakıalar da temyiz sebebi olarak dinlenilemez.
Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 12.01.2011 tarihinde TBMM’de kabul edilmiş ancak yürürlük maddesi gereğince 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bununla birlikte kanun bölge adliye mahkemesi sistemi üzerine bina edilmesine, tüm sistemin bunun üzerine kurulmasına rağmen yakın zamanda, en azından Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe gireceği tarihte bölge adliye mahkemelerinin kurularak faaliyete geçirilemeyeceğinin anlaşılması üzerine bir geçiş maddesi ile bu konuda ortaya çıkabilecek boşluğun ve karışıklığın önlenmesi amaçlanmıştır. Ne var ki, 31.03.2011 gün ve 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile yapılan bu düzenleme çok yetersiz kalmış ve uygulamada, başta ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yollarına başvuru konusu olmak üzere birçok konuda tereddütlere neden olmuştur.
Nihayet 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddenin 1. fıkrasıyla Bölge Adliye Mahkemeleri fiilen faaliyete geçinceye kadar 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı öngörülmüştür.
İçtihadı birleştirmenin konusu ise yukarıdaki geçici madde ile uygulanmasına devam olunacağı belirtilen temyiz kanun yolu hükümlerinin, geçici hukuki korumalar başlığı altında düzenlenen ihtiyati tedbir kararlarına karşı öngörülen istinaf kanun yolunun temyiz gibi uygulanıp uygulanmayacağı hususuna açıklık getirmektir.
HMK’nun ilgili hükümlerini incelediğimizde 341. maddenin 1. fıkrasında; “İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.” şeklindeki hüküm ile, yine HMK’nun temyiz edilemeyen kararların düzenlendiği 362. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde geçici hukuki korumalar hakkındaki bölge adliye mahkemelerince verilen kararların kesin olduğu yolunda açıkça hükümler yer almaktadır.
Bilindiği üzere istinaf yargılaması hem denetim ve hem de yeniden inceleme, yargılama ve mahkeme yerine geçip bir karar verme unsurlarını birlikte içerir. Diğer bir ifadeyle, istinafta, kanunda sınırları belirlenen şekilde, maddi denetim, yani vakıa (olay) denetimi ile hukuki denetim birlikte yapılır. Bu bağlamda istinafa gelen itiraz üzerine ilgili görevli ve yetkili istinaf dairesi konuyu HMK’nda belirlenen esas ve usuller çerçevesinde inceleyip kendisi karara bağlayabilecektir.

B.GEÇİCİ 3. MADDENİN UYGULAMA ALANI
Geçici 3. maddenin uygulama alanının belirlenmesi amacıyla bir değerlendirme yapmak gerekirse; bu maddenin amacının en genel tanımıyla HUMK’nun sadece temyize ilişkin hükümlerinin bölge adliye mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesini sağlamak olduğunu söyleyebiliriz. Bu amacı gerçekleştirmek üzere anılan maddede üç hâl öngörülmektedir.
Birinci hâl: 6100 sayılı Kanunun geçici 3/1 fıkrasına göre, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar sadece temyiz hükümleri ile sınırlı olacak şekilde uygulanma imkânı tanımaktadır.
İkinci hâl: 6100 sayılı Kanunun geçici 3/2 fıkrasına göre bölge adliye mahkemeleri göreve başlamadan önce temyiz yoluna başvurulmuş kararların akıbeti ile ilgili durumu düzenlemektedir.
Üçüncü hâl: 6100 sayılı Kanunun geçici 3/3 fıkrasına göre bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde 1086 sayılı Kanunun hükümlerinin genel olarak “temyiz” konusu ile sınırlı olmaksızın uygulaması öngörülmekte, ancak bu uygulama 6100 sayılı Kanuna aykırı olmamama koşuluna bağlı kılınmaktadır. Bu durumda konumuzla bağlantılı olarak ihtiyati tedbir karalarının temyizi konusunda 1086 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme olmadığı ve ayrıca HMK ile bu hususta Yargıtay’a açıkça bir görev verilmediğini belirtmekte yarar vardır.
HUMK’na göre; bir kararın temyiz edilip edilmeyeceği kanun tarafından belirlenir. Yargılamaya son veren ve hâkimin davadan elini çekmesi sonucunu doğuran ilk derece mahkemelerinin verdiği nihaî kararlara karşı kural olarak temyiz yoluna başvurulabilir. Şu halde, ara kararlar tek başına temyiz edilemez, ancak asıl hükümle birlikte temyiz edilebilir (HUMK. 427/I, c.1).
Nihaî kararlar; “esasa” ve “usule” ilişkin nihai kararlar ile “davanın konusuz kalması” halinde verilen nihaî kararlar olmak üzere üçe ayrılır. Buna göre, her üç çeşit nihaî karar da kural olarak temyiz edilebilir.
Nihaî kararların temyiz edilebileceği kuralı mutlak değildir. Yani, istisnai olarak, bazı nihaî kararların temyiz edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Buna göre:
1) Miktar değeri HUMK (5236 s. Kanundan önceki) m. 427/II deki temyiz sınırını geçmeyen taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin her çeşit hukuk mahkemesi nihaî kararları kesindir, temyiz edilemez,
2) Özel kanun hükümleri gereği temyiz edilemeyeceği, kesin olduğu belirtilen bazı nihaî kararlar temyiz edilemez,
3) Geçici nitelikteki kararlar temyiz edilemez.
Bu durumda ihtiyati tedbir taleplerinin reddiyle bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararların niteliği itibariyle nihai karar olmadığı ve temyize sadece nihai nitelikteki kararlar aleyhine gidilebileceği hususu gözetildiğinde; söz konusu geçici maddenin yollamasıyla bu tür ara kararlarına karşı yasa yollarına başvurulamayacaktır.

V.GEREKÇE
Büyük Genel Kurulda görüşmelere geçilmeden önce içtihadı birleştirme konusunda Adalet Bakanlığında kanun çalışması bulunduğu, bu çalışma dikkate alındığında içtihatları birleştirmeye gidilmesine gerek olup olmadığı, ön sorun olarak tartışılmış, yapılan görüşmeler sonunda, söz konusu çalışmanın uzun süredir bulunması, çalışmanın kanunlaşma ile sonuçlanıp sonuçlanmayacağının belirsiz olduğu gerekçeleri ile kanun çalışmasının sonucunun beklenilmesine gerek olmadığı katılanların 2/3 çoğunluğu ile kabul edilerek ön sorun aşılarak işin esasına geçilmiştir.
HMK’nun 391/3. ve 394/5. fıkralarında ihtiyati tedbir ile ilgili olarak mülga 1086 sayılı HUMK’nda yer almayan yeni bir hak arama yolu öngörülmüş ve HMK’nun 341. maddesinde “İstinaf yoluna başvurulabilen kararlar”, HMK’nun 362. maddesinde ise “Temyiz edilemeyen kararlar” başlığı altında yer alan düzenlemelerden sözü edilen kanun yolundan maksadın “istinaf” olduğu hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.
Ne var ki, HMK’da öngörülen kanun yollarından istinaf başvurularının inceleneceği merciler olan bölge adliye mahkemelerinin henüz kurulmaması nedeniyle HMK’na daha sonra eklenen Geçici 3. maddeyle istinaf hükümlerinin uygulanması bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar ertelenmiş ve bu amaçla birtakım genel geçiş hükümleri öngörülmüştür.
Uygulamada tartışılan ve içtihatların birleştirilmesine sebep olan görüş ayrılıklarının özü, söz konusu geçici maddenin yollamasıyla HMK’nun 391. ve 394. maddelerinde öngörülen kanun yollarının bu süreçte temyiz olarak uygulanıp uygulanmayacağı hususuna ilişkindir.
Bu noktada açıklığa kavuşturulması gereken hususlardan ilki Geçici 3. maddenin uygulama alanının belirlenmesi, daha sonra ise ihtiyati tedbir ile ilgili kararların hukuki niteliğinin saptanması olacaktır.
Buna göre 6100 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3.madde incelendiğinde, birinci fıkrasındaki düzenleme, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesine ilişkindir. Bu bağlamda maddenin kapsamının belirlenmesi için açıklığa kavuşturulması gereken diğer bir konu ise, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin şekil ve içerik bakımından kapsamının ne olduğu hususudur.
1086 sayılı HUMK’nun temyize ilişkin 427 ve devamı maddeleri incelendiğinde ise, kanunda sayılan istisnalar dışında ilk derece mahkemelerince verilen nihai kararların temyiz edilebileceği öngörülmektedir. Bu durumda konumuz itibariyle ihtiyati tedbir ile ilgili kararların nihai nitelikte bir karar olup olmadığı ve bu tür kararların temyiz edilebileceği konusunda özel bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı hususlarının irdelenmesi gerekir.
Bu bağlamda konuyu ele aldığımızda HMK’nun 341.maddesinin gerekçesinde; geçici hukuki korumaların gittikçe önem kazanması ve ilk derece mahkemelerince bu konuda verilen yanlış kararların önüne geçilmesi gerek maddi, gerekse hukuki aykırılıkların düzeltilmesi amacıyla istinaf yolunun açıldığı ve bunlar yapılırken tüm geçici hukuki korumalar için değil, sadece ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz bakımından istinaf denetiminin kabul edildiği, bunların dışında kalan delil tespiti, defter tutulması ve mühürleme işlemi yapılması gibi diğer geçici hukuki korumalar için bu imkânın tanınmadığı ifade edilmektedir.
Ayrıca HMK’nun 391.maddesinin gerekçesinde; bir usul hukuku müessesesi olan ihtiyati tedbir ile ilgili kanun yolunun 17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla İcra İflas Kanununun 258. ve 265. maddelerinde yapılan değişiklik ile hukuk hayatımıza giren ihtiyati haciz kararına karşı itiraz ve temyiz yoluna paralel olarak düzenlendiği hususuna vurgu yapılmıştır.
Görüşmeler sırasında ihtiyati tedbir kararlarının teknik olarak bir ara kararı olmayıp hem ara kararı, hem de nihai karar niteliği taşımayan kendine özgü niteliği olan bir karar türü olduğu; geçici nitelikteki bir nihai karar özelliğini taşıdığı şeklinde görüşler ileri sürülmüş ise de; 1086 sayılı Kanuna göre, sadece nihai nitelikteki kararlar ile özel yasalarla öngörülen karar türlerinin (ihtiyati haciz kararlarında olduğu gibi) temyiz edilebileceğinin kabul edilmesi karşısında Kurul çoğunluğunca bu görüşe itibar edilmemiştir.
Yine görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce de; konunun Anayasa ile tanınmış hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirilerek genişletici yoruma gidilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de bu görüş de Kurul çoğunluğunca aşağıda belirtilen nedenlerle kabul görmemiştir.
Bilindiği üzere, ihtiyati tedbir, HMK’da “Geçici Hukuki Korumalar” üst başlığı altında taraflar arasındaki ihtilafın çözümüne katkı sağlayan ve asıl yargılamada verilen hükmün gerçekleştirilmesini temin eden ve hakların korunması bağlamında aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin ayrılmaz bir parçası olarak hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek bir usul hukuku müessesesi olduğunda kuşku yoktur. Temyiz yolu da, açık bir şekilde hatalı veya kanuna aykırı biçimde ortaya çıkmış kararların düzeltilmesini amaçlayan olağan bir kanun yoludur. Bu anlamda temyiz “hukukun hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması” sebebine dayanır. Zira temyiz hem kararın daha üst seviyedeki bir mahkeme tarafından denetlenmesini sağlaması, hem de şekli bakımdan kesinleşmesini ertelemesi itibariyle tam bir kanun yoludur. Oysa istinaf yukarıda belirtildiği gibi hukuki denetim yanında yerindelik denetimi yapan bir kanun yoludur. Anayasanın 6.maddesine göre:” Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz”. Yine Anayasanın 142.maddesine göre de: “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi kanunla düzenlenir”. Nitekim bu husus, 6100 sayılı HMK’nun 1. maddesinde: “Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir.” Şeklinde düzenlenmiştir. Aynı ilkeye Yargıtay’ın“ Mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgilidir; kıyas veya yorum yolu ile genişletilemez” şeklindeki kararında (YİBK.1977/4-4) de yer verilmiştir. Bu bakımdan mahkemelerin görev ve yetkilerinin kıyas ve yorum yoluyla genişletilmesinin olanaklı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu bağlamda temyiz kanun yolunun amacı, kanunların ülke sınırları içinde yer alan bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak olup, söz konusu Geçici 3.maddenin birinci fıkrası yollamasıyla, ilk derece mahkemelerinin kararları HUMK’nun temyize ilişkin maddelerinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde incelenecek ve sonucunda sadece; onama, bozma veya düzelterek onama şeklinde karar verilebilecek, diğer bir ifadeyle bu tür kararlara karşı istinaf yolunun açılmasını öngören düzenlemelere ilişkin gerekçelerde belirtildiği gibi maddi ve hukuki yanlışlıkların herhangi bir hak kaybına neden olmadan süratle düzeltilmesi şeklinde sonuca etkili bir karar verilemeyecektir. Çünkü Yargıtay mevcut hükümleri çerçevesinde bölge adliye mahkemeleri gibi hukukilik denetimi yanında yerindelik denetimi yaparak ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp yeniden bir karar veremeyecektir.
Görüşmeler sırasında ayrıca, Geçici 3. maddenin yollamasıyla HMK’nun istinafla ilgili hükümlerinin yürürlüğünün geçici olarak kaldırıldığı ve dolayısıyla HMK’nun 341 ve devamı maddelerindeki kanun yolundan maksadın istinaf yolu olduğu yönündeki hükümlerin yürürlükte olmadığı ifade edilmiş ise de, bu görüşe kanun yapım tekniği ve yorum metodolojisi bakımından itibar edilememiştir. Şöyle ki; 6100 sayılı Kanunun yürürlük tarihi ile, Geçici 3.maddenin düzenleme ve yürürlük tarihi dikkate alındığında anılan maddenin daha sonra hazırlanarak yürürlüğe girdiği açıktır. Bu nedenle tarihsel ve sistematik bir yorum ve HMK’nun bütünlüğü de gözetildiğinde, anılan Kanunun yukarıda belirtilen hükümlerinin yürürlükte olmadığı sonucuna ulaşmak mümkün değildir.
Ayrıca Geçici 3.maddenin üçüncü fıkrası bağlamında konu ele alındığında bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde 1086 sayılı Kanunun 6100 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanması öngörülmektedir. Bu kapsamda bir uygulama için öncelikle 1086 sayılı Kanunda bir düzenleme yer almalı ve ikinci olarak da bu düzenleme HMK’na aykırı hükümler içermemelidir. Konu ihtiyati tedbir bakımından değerlendirildiğinde, 1086 sayılı Kanunda ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna gidilmesine yönelik herhangi bir hüküm bulunmaması ve bu müessesenin HMK ile getirilmiş yeni bir müessese olduğu hususları gözetildiğinde anılan maddenin bu fıkrası hükmü uyarınca da ihtiyati tedbirler hakkında temyiz yoluna gidilebileceği hususunda bir yorum ve uygulama yapılamayacağı da açıktır.
Aksinin kabulü halinde; temyiz incelemesine konu dava ve işlerin kapsamının 6100 sayılı Kanun; temyizin yöntemi ve inceleme sonucunda verilecek karar türünün belirlenmesinde ise; 1086 sayılı Kanun hükümlerinin dikkate alınması gibi tutarlı olmayan bir hukuksal yorum ve uygulamanın yolu açılmış olacaktır. Diğer bir ifadeyle felsefi yorumlama faaliyeti bakımından realist bir yaklaşımla bağdaşmayacak şekilde bir hukuki müessesenin unsurları ile, sonuçlarının farklı konseptlerle hazırlanmış iki ayrı kanun hükümleri gözetilerek belirlenmesi ve uygulanması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.
Bu itibarla HMK’nun 391. ve 394. maddelerinde geçen “kanun yolu” ibaresi ile kastedilenin istinaf yolu olduğu, Geçici 3.madde yollamasının sadece HUMK’nun temyize ilişkin hükümlerini kapsadığı ve ihtiyati tedbire ilişkin kararların nihai nitelikte kararlardan olmadığı, ayrıca bu konuda özel bir düzenlemenin de bulunmadığı gözetildiğinde bu tür kararların temyiz yolu kapsamında incelenemeyeceği kanaatine varılmıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
“İlk derece mahkemelerinden verilen ihtiyati tedbir taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağına”
21.02.2014 tarihinde yapılan üçüncü toplantıda oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte kanun kapsamında (HMK. Md.389 vd.) verilen tedbir kararlarına karşı nihai karardan bağımsız olarak temyiz denetiminde başvurulup başvurulamayacağı konusu gündeme gelmiştir. Bu süre içerisinde Yargıtay’ın bir kısım daireleri tedbir kararlarına karşı nihai karardan bağımsız olarak temyiz yoluna başvurulabileceğini kabul ederken bir kısım daireler ise tedbir kararlarının nihai karardan bağımsız olarak temyiz edilemeyeceğini kabul etmiştir. Yargıtay dairelerinin farklı kararlar vermesi sebebiyle bu sorunun İçtihadı Birleştirme yoluyla çözümlenmesi gündeme gelmiştir.
Türk hukukunun da tabi olduğu hukuk sistemlerinde üst kavram olan hukuki başvuru ya da hukukî çare ile, onun altında yer alan kanun yolu farklı kavramlardır. Örneğin, icra hukukunda şikâyet, karşı taraf dinlenmeden verilen tedbir kararına karşı itiraz birer hukukî çaredir. Ancak bunlar teknik anlamda bir kanun yolu değildir. Zira, mahkeme kararlarında kanun yolu denetiminin söz konusu olabilmesi için iki unsur önemlidir. Birincisi erteleyici etki, ikincisi aktarıcı etkidir. Yani, kanun yoluna başvuru ile kararın kesinleşmesi ertelenebilmeli ve ayrıca inceleme bir üst organa aktarılarak bir üst yargı organı tarafından incelenmesi gerekmelidir. Mahkemenin kararına karşı yine aynı mahkemeye başvurulması veya eş düzeyde bir başka mahkemeye başvurulabilmesi: bu nedenlerle bir kanun yolu denetimi sayılmaz. Bu nedenle “itiraz”bir kanun yolu olmayıp; HMK.da da kanun yolu olarak sayılmamıştır. Bu çerçevede istinaf ve temyizin birer kanun yolu olduğu şüphesizdir. Şu anda, hukuken ve kanunî düzenleme olarak her iki kanun yolu hukukumuzda mevcuttur. Ancak, istinaf kanun yoluna ilişkin hükümler, bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar yürürlüğe girmemiştir. Dolayısıyla halen yürürlükte olan ve geçerli olağan kanun yolu, “temyiz” ve onun devamı niteliğindeki “karar düzeltme”dir. Bu çerçevede, kanun yoluna farklı anlamlar yüklemek. HMK’da bazı hükümlerde denetim yolu olarak “kanun yolu” teriminin kullanılmasını yeterli görmeyip, açıkça ”temyiz” ya da “istinaf” terimlerinin kullanılmasını aramak; usûl hukukunun kanun yoluna ilişkin esaslarını yok saymak sonucunu doğuracaktır.
Mevcut HMK’nın yürürlükte olmayan sekizinci kısmının (HMK m. 341-381) kenar başlığı “Kanun Yolları’dır. Bu hükümler içinde de Birinci Bölüm “İstinaf, ikinci Bölüm “Temyiz’; üçüncü Bölüm “Yargılamanın İadesi” başlığının taşımaktadır. Bundan da anlaşılacağı gibi;olağan konunu yolları istinaf ve temyiz(temyizin devamı olarak “karar düzeltme”) de bu kapsamdadır. Keza, HMK’nın bu hükümleri, HMK geçici 3. madde sebebiyle henüz yürürlüğe girmediği için, şu an uygulanan 1086 sayılı HUMK’un 427 ve devamı hükümlerini ihtiva eden Üçüncü Bap’ın kenar başlığı da “Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri” dir. Bu bakımdan sistematik olarak kanun yolu terimini sadece istinaf kanunun yolunu ifade eder şeklinde farklı bir anlam yüklemek ne mümkün ne de muhtemeldir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, 2003 yılında İİK’da 4949 sayılı Kanunla birlikte ihtiyati haciz kararlarına karşı kanun yoluna başvurma imkânı getirilmiş, ihtiyati tedbirler bakımından ise, bu imkan 6100 sayılı HMK’nın kabulü ile birlikte tanınmıştır. Öncelikle HMK’daki bu konudaki hükümlere bakıldığında “istinaf” ifadesi değil, dahi genel olarak “kanun yolu” (m. 391/3, 394/5) ifadesi kullanılmaktadır. Yani kanun koyucunun buradaki amacı, ihtiyati tedbirlere karşı konun yolu denetimini açmak, bu kararları denetimsiz bırakmamaktır. Hatta, ihtiyati hacizlere ilişkin paralel düzenleme olan İİK m. 258/3’de kanun yolu, İKK m. 265/5’de ise temyiz denilmesini rağmen HMK m. 391/3 ve 394/5’de sadece daha genel ifade ve kavram olan kanun yolu denilmektedir.
Kanun koyucunun HMK ile birlikte, geçici korumalar arasında yer alan ihtiyati tedbirler bakımından, bir kanun yolu denetimi sağlama amacında olduğu çok açıktır. Bölge adliye mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar şu anda yürürlükte olan kanun yolunun da temyiz olduğunda şüphe yoktur. Nitekim, kanun yolu açık olan nihaî kararlara karşı şu anda temyize başvurulmaktadır. İhtiyati tedbirler bakımından temyize başvurulamayacağına gerekçe yapılan, HMK m. 362/1-f henüz uygulamaya dahi girmemiştir. Her şeyden önce geçici 3. madde sebebiyle bu hükümlerin şu anda uygulanması mümkün olmağı gibi ayrıca HMK m. 362’nin uygulanabilmesi (yani yeni kanun yolu sistemi yürürlüğe girdiğinden temyize başvurabilmek) için öncelikle bölge adliye mahkemesince verilmiş bir karar olmalıdır. HMK m. 362’de, istinafla birlikte uygulanan sistemde bölge adliye mahkemesi kararlarına (istinaf) karşı sadece bir üst kanun yolu olan temyiz yolunu kapatmıştır. Oysa, geçici hukukî koruma kararlarına karşı kanun yolunun açık olduğu hem m. 391/3 ve 394/4 hem de m. 341/1’in hükümleri gereğidir. HMK m. 391 ve 394’ün şu anda yürürlükle olduğu tereddütsüzdür. Çünkü, ihtiyati tedbirler bakımından, tedbir talebinin reddi halinde HMK m. 391/3, tedbir talebinin kabulü halinde (karşı taraf dinlenmeden karar verilirse itirazdan sonra, karşı taraf dinlenerek verilirse –karşı taraf dinlenmişse itirazlarını o sırada yapmak durumunda olduğundan- itiraza gerek olmadan) HMK m. 394/5 “kanun yoluna” başvurabileceğini açıkça öngörmüştür. Kanun koyucunun iradesi bu yöndeyken tedbir kararlarına karşı kanun yolunu kapatmak, “güçler ayrılığı”nı esas alan bir demokratik hukuk devletinde, yargı erkini temsil eden mahkemelerin bir başka güç olan yasama organının kanunî düzenlemesini yok farzetmesi sonucu doğuracaktır.
Açık kanun hükümleri karşısında içtihat yoluna gidilmesi, bizim de içinde bulunduğumuz Kıta Avrupası hukuk sisteminde mümkün değildir. Bu sebeple içtihadı birleştirme yoluna gitmek için temel unsur bulunmamaktadır. Kanunun açık hükmü varsa, o konuda içtihadı bir yorum yapmak mümkün değildir. Ancak, Yargıtay’ın az da olsa bazı dairelerinin bu açık kanun hükümlerine rağmen, ihtiyati tedbirlere karşı kanun yolunu kapatmış olması karşısında hukuken şartları da oluşmasa da ÎBK yolundan başka bir imkân kalmadığı da görülmemektedir. Burada ortaya koyduğumuz gerekçenin en önemli dayanağı, ihtiyati hacizler bakımından mevcut düzenlemedir. Para alacaklarına özgü bir geçici hukukî koruma olan ihtiyati hacizler bakımından (İİK m. 257 vd.), 4949 sayılı KANUNLA birlikte 2003 yılından beri kanun yolu olarak temyiz yoluna başvurulmaktadır. Ve yine unutulmamalıdır ki, o tarihten beri yürürlüğe girmemekle birlikte istinaf kanun yolu da mevcuttur. Bu çerçevede şu sorular sorulmalıdır: 2003’den beri ihtiyati haciz kararları için de kanun yolu açık ve aslında istinafa başvurulması gerekirken; henüz bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçirilmemesi sebebiyle yürürlükteki kanun yolu olarak temyiz denetiminin açık tutulması; benzer düzenlemeyi içeren ihtiyati tedbirler bakımından ise temyiz denetiminin kapalı tutulması bir çelişki olmayacak mıdır? Farklı uygulama yapılmasını gerektirecek hangi değişiklikler olmuştur? Eğer ihtiyati tedbirler bakımından farklı bir sonuç kabul edilecekse; 2003 yılından beri, benzer hükümlerle ihtiyati haciz kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulması nasıl izah edilecektir? İhtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurma imkanı getiren 6100 sayılı HMK.nun 391/3 ve 394/5.maddelerine ilişkin gerekçede açıkça “belirtilen fıkralardaki düzenlemelerin ihtiyati hacizdeki hükümlere paralel bir düzenleme olduğu” yazılıdır. Tüm bunlar bir yana, kanun koyucunun tereddüde yer bırakmayacak şekilde, kanun yolu imkânını açmasına rağmen, aslında içtihat mevzuu olmayan açık kanun hükmü karşısında, içtihadı birleştirme kararıyla bu yol kapatılırsa, bu hak arayanlara tanınan bir kanun yolunun, bir denetim derecesinin içtihatla kapatılması anlamına gelecektir. Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru halinde, kanunun tanıdığı bir yolun kapatılması sebebiyle, Yargıtay’ın bir İBK’nın, Anayasa Mahkemesi veya AİHM tarafından hak arama özgürlüğünün kısıtlanması ve adil yargılanma hakkına aykırılık sebebiyle başvurunun kabulü(ihlal) sonucunu doğurabilecek, belki de ilk defa İBK’nın, Anayasa, kanun ve adil yargılanma hakkına aykırılığı gündeme gelebilecektir.
Saygın çoğunluk, ihtiyati tedbire karşı temyize başvurulmamasının gerekçesi olarak, şu anda yürürlükte olmayan HMK m. 341/1 ve özellikle HMK m. 362/7-f hükmüne dayanıldığı, bu hükümlerde de geçici hukukî koruma kararlarına karşı sadece istinafa başvurulup temyize başvurulamayacağının düzenlediğini ileri sürmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki, bu iki hüküm de şu anda yürürlükte olmayıp yürürlüğü askıdadır. Eğer yürürlükte olsaydı, şüphesiz bu kararlara karşı sadece istinaf yoluna başvurulacak, bu şekilde kanun yolu yerine getirilmiş olacak, ondan sonra da artık temyiz yoluna gidilemeyecekti. Yürürlükle olmayan hükümlerden hareket edilerek, yürürlükte olan bir kanun yolunun(temyizin)kapalı olduğu sonucuna varmak;kabul edilebilir bir yorum yöntemi değildir. Keza, kötü kaleme alınmış olsa da, HMK geçici m. 3, özetle bölge adliye mahkemeleri faaliyete başlayıncaya kadar 1086 sayılı Kanunun kanun yoluna ilişkin hükümlerinin uygulanacağını düzenlemektedir. Yine unutmamak gerekir ki, TMK. 1.madde gereğince, kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Sadece bazı kelimeler üzerinden hareket edilerek, kanunun hem sözünü hem özünü ortadan kaldıran bir yola gitmek, hukuk devletine ve kanun koyucunun ortaya koyduğu amaca aykırıdır. Kural olarak mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir ve kıyas yöntemi kullanılarak görevli olmayan bir mahkeme görevli olarak kabul edilemez. Ne var ki, her kanun maddesinin uygulanması az veya çok bir hukuki yorum faaliyetinin gerektirir. Kaldı ki, korum yöntemleri bakımından, lafzı, gaî, tarihî, sistematik vs. tüm yorum yöntemleri dikkate alındığında, yukarıdaki açıklandığı üzere kanunun sözü, özü, sistematik düzenlemesi, gerekçesi, tarihi süreci göz önüne alındığında; ihtiyati tedbir kararlarına karşı şu anda kanun yolunun kapalı olması gerektiği konusunda bir sonuca götürmez. Şayet böyle bir sonuca varılırsa, bu, tüm yorum yöntemlerini dışarıda bırakarak bir sonuca varmak olacaktır. Nitekim öğretide de İstinaf mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar, ihtiyati tedbir kararların karşı nihai hükümden bağımsız olarak kanun yoluna başvurulamayacağına ilişkin açık bir görüş mevcut değildir. Aksine, kanun yolunun açık tutulması ve temyiz incelemesinin yapılması gereğini açıkça tartışıp kabul eden yazarlar mevcuttur (Bkz.Hakan Pekcanıtez-Oğuz Atalay-Muhammet Özekes: Medeni Usul Hukuku,14.Baskı, Ankara 2013,1028-1033; Abdurrahim Karslı: Medeni Muhakeme Hukuku,3.Bası,İstanbul 2012,sh.758-759).
Sonuç olarak; Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlama tarihine kadar olan dönem için;Hukuk Muhakemeleri Kanununun 391/3 ve 394/5.maddesindeki “kanun yolu” tabirinin “temyiz” yolunu da içerecek şekilde anlaşılması gerektiğini ve böylece ihtiyati tedbir karalarına karşı kanunda gösterilen çerçevede temyiz yoluna başvurulabileceğini düşünüyor;aksi yöndeki Sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 21.02.2014

Ahmet Özgan
11.H.D. Üyesi
Mahmut Kamacı
2.H.D. Üyesi
Refik Cemal Hanedan
11.H.D. Üyesi
İrfan Okur
8.H.D. Üyesi
Mustafa Ateş
2.H.D. Üyesi

KARŞI OY
Yargıtay Hukuk Dairelerinin bir kısmı (azınlıkla) ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya kabulüne itiraz üzerine verilen mahkeme kararlarına karşı Yargıtay’a temyiz yoluna başvurulamayacağı görüşü ile dilekçelerin reddine karar verilmesi gerektiğini, diğer daireler (çoğunlukla) ise ihtiyati tedbir talepleri hakkında kanun yoluna başvurulabileceğini dolayısıyla bu başvuruların temyizen incelenmesi gerektiğini belirtmektedir.
Bu noktada içtihat farklılığının giderilmesi için içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ve Raportör üye Sayın Dr.Sami Sezai Ural tarafından tüm hukuk dairelerinde görev yapan başkan ve üyelerin erişimine açılan Ocak -2014 tarihli, ciddi bir emek ürünü olduğu anlaşılan, tüm dairelerin görüşlerini yansıtan ve örnek kararlar da ekinde bulunan rapor kaleme alınmıştır.
07.02.2014 ve 14.02.2014 tarihinde yapılan iki toplantıda görüşler açıklanmış, ancak yeterli çoğunluk sağlanamamış ve nihayet 21.02.2014 tarihli 3.oturumda 75 oya karşılık 76 oyla sayın çoğunluk ihtiyati tedbire ilişkin kanun yolunun kapalı olduğu yönünde oy kullanmış ve bu yönde içtihatlar birleştirilmiştir.
Yapılan bu toplantıların ilkinde ve sonuncusunda şifahi olarak görüşlerimi arzetmiştim. Bu konuşmalarımda da beyan ettiğim gibi temyiz yolu açık olmalıdır. Aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne aşağıda bentler halinde belirttiğim nedenler doğrultusunda muhalif olduğumu belirtiyorum.

1.Öncelikle kanun yolu kavramı açıklanmalıdır. Kanun yolu, üst kavram olan hukuki başvuru ya da hukuki çare kavramının altında yer alır ve bir yolun, kanun yolu olabilmesi için 2 önemli özelliğinin bulunması gerekli ve zorunludur.
a) Erteleyici Etki,
b) Aktarıcı Etki,
Erteleyici etki denilince, başvuru yoluna gidildiğinde kararın kesinleşmesinin ertelenebilmesi akla gelmektedir.
Aktarıcı etki ise; kararı veren makamdan başka bir makamın inceleme yapması anlamına gelmektedir.
Bu iki kavram ışığında bakıldığında 6100 sayılı Kanunun 341-374 maddelerinde yer alan düzenlemesi doğrultusunda iki olağan kanun yolu bulunmaktadır. Bu iki olağan kanun yolu istinaf yolu ve temyiz yoludur. Bu iki kanun yolundan başka, yargılamanın iadesi adıyla konumuzla ilgisi bulunmayan olağanüstü kanun yolu bulunmakta, ancak, başka bir olağan kanun yolu bulunmamaktadır. Bugün itibariyle temyiz ve istinaftan başka kanun yolu yoktur. O halde 6100 sayılı Kanunda, kanun yolu olarak geçen ibarelerin 2 yoldan birine atıf yaptığını kabul etmek zorunludur. Bu zorunluluktan hareket edildiğinde istinaf kanun yolunun bu mahkemelerin 9 yıl öncesinde kurulmasına rağmen faaliyete geçirilmemesi nedeniyle istinaf kanun yoluna ilişkin 6100 sayılı HMK nın 361 ve devamı maddelerinin yürürlükte olmadığı bir başka deyişle henüz yürürlüğe girmediği açıktır. İstinaf kanun yolu henüz yürürlüğe girmediğine göre elimizde kanunî düzenlemeye göre tek bir kanun yolu kalmaktadır ki, bu yolda, temyiz kanun yoludur. 6100 sayılı HMK nın 362.maddesinin 1′nci fıkrasının (f) bendinde “geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar” hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağı düzenlemesine dayanılarak ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı sonucuna ulaşmak mümkün olmamalıdır. Çünkü istinaf kanun yolunu düzenleyen bu hükümler tekrar etmek gerekir ise henüz yürürlüğe girmemiştir. Aksinin kabulü henüz yürürlüğe girmemiş bir kanun hükmünün, kanun koyucunun açık iradesine aykırı olarak yürürlüğe sokulması, daha açık bir deyişle kurulmayan istinaf mahkemelerinin kurulduğunun kabulü anlamına gelir.

2.İhtiyati tedbire ilişkin düzenlemeler bilindiği üzere; 6100 sayılı HMK nın 389 ve devamı maddelerinde yer almakta olup, aynı Kanunun 391/3 maddesinde ihtiyati tedbirin reddi halinde başvurulacak kanun yolu gösterilmiştir. Madde aynen “İhtiyati tedbir talebinin reddi halinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.”hükmünü içermektedir. Bu maddeye ilişkin Kanun gerekçesi aslında tüm tartışmaları ortadan kaldıracak şekildi açıktır. Gerekçede aynen ”Üçüncü fıkrada, İcra iflas Kanununda düzenlenen ihtiyati hacze paralel olarak, ihtiyati tedbir kararının reddi halinde kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bu fıkra hukukumuz açısından yenidir. İhtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurulamaması, bu kurumun kötüye kullanılmasına, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesine ve bu kararların denetim dışı kalması bir çok sakıncaya yol açmıştır. Kanun yolunun açılmış olması sebebiyle, ihtiyati tedbir konusunda, daha sağlıklı kararların verilmesi ve yeknesaklığın sağlanması mümkün olacaktır. Kanun yoluna başvuru halinde, ihtiyati tedbirin özelliği gereği, inceleme öncelikle yapılacak ve verilen karar kesin olacaktır.” denilmektedir.
Gerekçede vurgulanan, “bu fıkranın hukukumuz açısından yeni olduğu” ibaresi çok önemlidir. Hukukumuz açısından çok eski olan ihtiyati tedbir kurumu açısından yeni olan şey, hiç kuşku yok ki, ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı kanun yolunun açılmasıdır. Kanun koyucunun bu denli açık olan iradesine rağmen “ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı kanun yolu açık değildir” yorumunu yapmak kanun koyucunun iradesine uygun bir yorum olmayacaktır.
Aynı şekilde 6100 sayılı HMK’nın İhtiyati Tedbir Kararına Karşı İtiraz başlıklı 394.maddesinin 5.fıkrasında da paralel düzenleme getirilmiştir. Madde aynen “İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz.” hükmünü içermektedir. Bu fıkranın gerekçesinde de bize ciddi ipuçları verecek açıklamalar bulunmaktadır. Gerekçede aynen “Beşinci fıkra, hukukumuzda yeni olup, ihtiyati hacizdeki hükümlere paralel bir düzenlemedir. İtiraz üzerine mahkemenin vereceği karara karşı kanun yoluna başvurulabilme yolu açılmıştır. İhtiyati tedbirin reddi üzerine başvurulan kanun yolu hakkında yukarda belirtilen gerekçeler, burada da geçerlidir…” denilmektedir.
Bu madde gerekçesinde de ihtiyati tedbire itiraz halinde verilecek karara karşı kanun yolunun öngörülmesinin yeni olduğu vurgusu çok önemlidir.1086 sayılı HUMK döneminde de ihtiyati tedbirin yokluğunda karar verilmesi halinde itiraz yoluna başvurmak mümkün iken itiraz sonrası bir kanun yolu öngörülmemiştir. İşte kanun koyucunun yeni diye nitelediği husus itiraz üzerine verilecek karara karşı öngörülen kanun yoludur. Kanun yolu da bugün itibariyle tektir ve temyiz yoludur. Başka bir yorum şekli kanun koyucunun iradesini hiçe saymak olur ve kanun koyucunun tüm arzusuna rağmen ihtiyati tedbire ilişkin kararların bir üst mahkemede incelenememesi sonucunu doğurur.
Her iki fıkra gerekçesinde, ihtiyati hacze paralel düzenleme yapıldığı vurgusu, ihtiyati tedbire ilişkin olarak verilen kararlara karşı, tıpkı ihtiyati hacizde olduğu gibi, gecikmeli de olsa, kanun yolunun açıldığının, bir kez daha vurgulanmasından başka bir şey değildir.

3.İçtihadı Birleştirme Raporunda belirtilen bir hususta; ihtiyati tedbirin niteliği olarak ara kararı niteliğinde olduğu, 1086 sayılı HUMK’nun 427.maddesinde ancak nihai kararlara karşı temyiz yoluna gidilebileceği düzenlemesi karşısında, bu kararlara karşı temyiz yoluna gidilemeyeceği, daha doğrusu sadece esas hükümle birlikte kanun yoluna gidilebileceği doğrultusundadır. Öncelikle belirtmek gerekirse, ister bir dava içerisinde, isterse dava açılmadan Değişik İş üzerinden verilsin, ihtiyati tedbire ilişkin kararlar, nihai karar olmadığı gibi ara kararı da olmayıp, kendine özgü niteliği olan geçici hukuki koruma kararlarıdır. Bilim çevrelerinde görüş birliğine yakın bir şekilde ihtiyati tedbire ilişkin kararların ara kararı niteliğinde olmadığının, kendine özgü niteliği olan kararlar, olarak kabul edilmesi karşısında yorumu bu bilimsel görüşlere uygun yapmak gerekmektedir. Geçici hukuki koruma kararları açısından tam bir benzerlik gösteren ihtiyati hacze ilişkin temyiz incelemesi yapılırken aynı nitelikte geçici hukuki koruma kararı niteliğinde ki ihtiyati tedbire kanun yolunu kapatmak doğru bir yorum şekli olmayacaktır. Aksi halde, kanun koyucunun niteliği aynı olan ihtiyati hacze açıkça temyiz yolu öngörmesi açıklanamaz bir hal alır. Anlaşılacağı üzere; kanun koyucu ara kararı, nihai karar ya da kendine özgü niteliği olan kararlar ayrımı yapmaksızın geçici hukuki koruma kararlarına kanun yolunu açmış bulunmaktadır. Daha açık bir deyişle; kanun koyucu 17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanun ile ihtiyati haciz kararlarına karşı temyiz yolunu açmakla ancak nihai kararlara karşı temyiz yoluna gidilebileceği yönündeki 1086 sayılı HUMK’nda kabul ettiği bu ilkeyi zımnen ilga etmiştir.

4.Yeri gelmiş iken İçtihadı Birleştirme Raporunda da isabetli bir şekilde belirlendiği gibi geçici hukuki korumanın bir türü olan ihtiyati hacze ilişkin kanun yolu hükümlerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.17.7.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce ihtiyati hacze ilişkin temyiz yolu öngörülmemiş iken, bu değişiklikle, bu kararlara temyiz yolu açılmıştır. Bu kararlara temyiz yolunun açık olduğu bilimsel çevrelerde tam bir görüş birliği ile kabul edildiği gibi Yargıtay uygulamasında da kabul edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.02.2007 tarih, 2007/11-977 Esas, 2007/935 Karar ve 15.10.2008 tarih 2008/19-626 esas.2008/629 sayılı örnek kararları ve birçok Daire kararında ihtiyati hacze ilişkin kararlara karşı kanun yolu kabul edilmiştir. Uygulama, herhangi bir duraksama olmaksızın aynı şekilde devam etmektedir. Geçici hukuki koruma tedbirinin bir türü olan ve sadece para alacaklarına özgü bir yol olan ihtiyati hacizde, kanun koyucunun bu iradesini tam bir görüş birliği ile kabul eden Yargıtay’ın, birbirine çok benzeyen, adeta ruh ikizi olan ihtiyati tedbirde aynı hukuki korumayı öngörmemesi çok açık bir çelişki oluşturur.2003 yılından beri istinafa ilişkin hükümlerin, bu uygulama yapılırken yürürlüğe girmemiş olsa da, kanuni düzenleme olarak bulunduğu dikkatlerden kaçırılmamalıdır.

5.Kanun koyucu, ihtiyati tedbire ilişkin kanun yollarını düzenlerken bilinçli bir tercih yapmıştır. İhtiyati tedbirin reddi kararına karşı HMK ‘nın 391/3 maddesi ile, ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilecek karara karşı HMK’nın 394/5 maddelerinde kanun yolu öngörülürken bunun dışında ki ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı kanun yolunu kapatmıştır. Teminat Karşılığı Tedbirin Değiştirilmesi veya Kaldırılması halini düzenleyen 395 maddenin 3 fıkrasında itirazı düzenlerken 394.maddenin 3.ve 4.fıkralarına atıf yapılmış ancak 5 fıkrasına bilinçli olarak atıf yapılmamıştır. Atıf yapılmadığının bilinçli olduğu kanunun gerekçesinde açıkca belirtilmektedir. Gerekçede aynen “Teminat üzerine verilen kararlar ihtiyati tedbirin özüyle ilgili olmadığından, bu konuda ki kararlara karşı kanun yoluna başvurulması kabul edilmemiş, bu sebeple de itirazda kanun yoluna başvuruya ilişkin fıkraya atıf yapılmamıştır.” denilmektedir.
Aynı şekilde Durum ve Koşulların Değişmesi Sebebiyle Tedbirin Değiştirilmesi veya Kaldırılması halini düzenleyen 396.maddenin 2.fıkrasında itiraz düzenlenirken 394.maddenin 3.ve 4.fıkralarına atıf yapılmış, ancak 5 fıkrasına bilinçli olarak atıf yapılmamıştır.Atıf yapılmadığının bilinçli olduğu kanunun gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır.Gerekçede aynen “İhtiyati tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere atıf yapılmıştır.Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya atıf yapılmamıştır…… Bu sebeple, ihtiyati tedbirin reddi ve ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir.” denilmektedir.
Buradan da anlaşılacağı üzere kanun koyucu ihtiyati tedbire ilişkin kanun yollarına ilişkin düzenlemeleri bilinçli, özenli, ayrıntılı ve açık bir şekilde yapmıştır. Gerekçenin son kısmında kanun koyucunun ihtiyati tedbir talebinin reddi ve ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirildiğini tekrarlaması bu konuda çok kararlı olmasının tezahürü olarak değerlendirilmelidir.

6.İçtihadı birleştirmeye konu olan ihtiyati tedbir hükümlerinin yer aldığı 6100 sayılı HMK’nun tarihsel sürecinin değerlendirilmesi de faydalı olacaktır. Tüm ilgili hukukçuların takip ettiği üzere; hem bilim komisyonunda, hem de TBMM’nde yürütülen süreçte HMK’nun kanun yoluna ilişkin hükümleri konulurken, kanun yürürlüğe girmeden önce istinaf mahkemelerinin faaliyete başlatılacağı ön kabulünden hareket edilmiştir. Gerçekten de HMK 12.01.2011 tarihinde kanunlaşmış olmasına rağmen yürürlük tarihi 01.10.2011 olarak belirlenmiş iken, henüz Kanun yürürlüğe girmeden İstinaf Mahkemelerinin faaliyete geçirilemeyeceği anlaşıldıktan sonra, kanun gerekçesinde belirtildiği üzere uygulamada boşluk oluşmamasını temin etmek amacıyla henüz yürürlüğe girmemiş olan HMK’nuna 31.03.2011 tarih ve 6217 sayılı Kanun’un 30 maddesi ile Geçici 3 madde eklenmiş ve İstinaf Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı HUMK ‘nun temyize ilişkin hükümlerine atıf yapılmıştır. Bu maddi gerçek bile kanun koyucunun ihtiyati tedbire ilişkin sözü edilen kararlara karşı bir kanun yolu denetimi açmak istediğini açıkça ortaya koymaktadır.

7.Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanan “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan Hukuk Muhakemeleri Kanununa” adlı Ankara – 2011 baskılı kitabın Hukuk Muhakemeleri Kanununun Hazırlama Aşaması ve Getirdiği Yenilikler adlı giriş bölümünde önemli yeniliklerden birisinin de, geçici hukuki koruma kararlarına karşı kanun yolu öngörülmesi olarak belirtilmiştir. Kanunun hazırlandığı Bakanlığın kabulü de ihtiyati tedbirinde içinde bulunduğu geçici hukuki koruma kararlarına karşı kanun yolunun açıldığı yönündedir.

8.6100 sayılı HMK’nun 391/3.394/5 ve Geçici 3 maddesi birlikte değerlendirilip yorumlandığında “kanun yolu açıktır” demek zorunludur. Bilindiği üzere Türk Medeni Kanununun 1.maddesinde “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır”.hükmü bulunmaktadır. Eski deyişiyle kanun lâfzîyle ve ruhuyla temas ettiği tüm konularda uygulanmalıdır. Hukuktaki tüm yorum yöntemleri kullanılarak yapılan yorumlarda farklı bir sonuca ulaşmak da mümkün değildir. Lafzi (sözüyle) yorum yapıldığında: açıkça kanun yolu denilmiş olması ve kanun yolunun bugün itibariyle tek yol olan temyiz yolu olması, gayii (amaçsal) yorum yapıldığında; baştan beri anlatıldığı üzere kanun koyucunun amacının ihtiyati tedbire kanun yolunu açmak olduğu, tarihi yorum yapıldığında; hukuk sistemimizde başından beri yer alan ihtiyati tedbire yeni bir düzenleme olarak önceki kanundan farklı olarak kanun yolu getirilmiş olduğu, sistematik yorum yapıldığında: HMK’nun Sekizinci Kısım olarak Kanun Yollarını düzenlemiş olması ve 341-361 maddeleri arasında istinaf ve 361-374 maddeleri arasında temyiz yolu olarak olağan kanun yollarını düzenlemiş olması nazara alındığında ve bu maddeler aynı kanunun 391 ve 395 maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, tüm yorum yöntemlerinde kanun yolunun ihtiyati tedbire ilişkin kararlar açısından açık olduğu sonucuna götürmektedir.

9.İçtihadı Birleştirme Raporunda da isabetle belirtildiği üzere; temyiz kanun yolunun amacı; kanunların ülkenin sınırları içinde yer alan bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak, içtihatlar yoluyla hukukun geliştirilmesine katkıda bulunmak ve hatalı kararların düzeltilmesini sağlamak suretiyle kanun yoluna başvuruda bulunan tarafın menfaatini korumak olduğu söylenebilir. Gerçektende, Yargıtayımızın, en temel kuruluş amaçlarından birisi de; hukukî birlik ve istikrar sağlamaktır. Bu amaç açısından bakıldığında da ihtiyati tedbire ilişkin tüm ülkede, yeknesak ve doğru bir uygulamanın yapılması, iyi oluşturulacak bir ihtiyati tedbire ilişkin Yargıtay içtihat külliyatı ile mümkün olabilecektir. Aksi halde her mahkemenin kendi uygulaması doğru kabul edilecek ve ülkenin her yerinde farklı uygulamalar olabilecektir. Bu yorumlar yapılırken ihtiyati tedbir kararlarının çoğu zaman esasa ilişkin karardan daha önemli ve etkili olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Kanuna uygun olmasına rağmen, reddedilen bir ihtiyati tedbir talebinin ya da kanuna aykırı olmasına rağmen verilen bir ihtiyati tedbir kararının, derhal uygulanarak etkili olacağı da düşünüldüğünde, yaratacağı sakıncalar ve muhatabında hukuka saygı yönünden yaratacağı tahribatı düşünmek bile, tek başına, yorumun kanun yolunun açık olduğu şeklinde yapılmasını gerektirdiği düşünülmektedir.

10.İçtihadı Birleştirme Raporunda da belirtildiği üzere çoğunluk Yargıtay Hukuk Daireleri ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya kabulüne itiraz üzerine verilen mahkeme kararlarına karşı Yargıtay’a temyiz yoluna gidilebileceğini içtihat ettiği gibi bilimsel içtihatlarda çoğunlukla temyiz yolunun açık olduğu yönündedir.
Aynı zamanda 6100 sayılı HMK Bilim Kurulu Üyeleri olan Prof.Dr.Hakan Pakcanıtez, Prof.Dr.Oğuz Atalay ve Prof.Dr.Muhammet Özekes ‘in ortaklaşa yazdıkları Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku adlı (Yetkin Yayınları Ankara 2011 11.Bası) eserin 722.sayfasında ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde;726.sayfasında ihtiyati tedbire itiraz halinde verilecek kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği ve bu kanun yolunun 6217 sayılı Kanun ile 6100 sayılı HMK ya eklenen geçici maddeye göre istinaf kanun yolu yürürlüğe girinceye kadar temyiz yolu olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Yine aynı şekilde; Prof.Dr.Abdurrahim Karslı Medeni Muhakeme Hukuku adlı (Alternatif Yayınevi 3.Bası) eserinin 758.sayfasında “Bölge Adliye Mahkemesi göreve başlayıncaya kadar ihtiyati tedbir kararlarına karşı ihtiyati tedbirin reddi veya kabulü kararına itiraz üzerine verilen kararlara karşı Yargıtay’a müracaat edilmelidir…” demek suretiyle açık bir şekilde kanun yolunun temyiz olduğunu ve Yargıtay incelemesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir.
Bu yöndeki bilimsel görüşler çoğunluk arzetmektedir.
Hatta daha da ileri gidildiğinde bazı bilim adamları 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmeden, daha doğrusu ihtiyati tedbire ilişkin kanun yolu düzenlemesi yapılmadan önce dahi, geçici hukuki koruma tedbirlerinden olan ihtiyati hacze benzer şekilde ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı da kanun yolunun açık olması gerektiği yönünde, son derece isabetli şekilde görüş bildirmişlerdir.(Konusu Para Alacağı Olun Geçici Hukuki Korumaların Karşılaştırılması ve Değerlendirilmesi konulu makale -Doç.Dr.Muhammet Özekes Arş.Gör.Evrim Erişir)

11.Anayasamızın 2.maddesinde düzenlenen Hukuk Devleti İlkesi ve 36 maddesinde düzenlenen Hak Arama Hürriyeti İlkesi kapsamında konu değerlendirildiğinde karşımıza Hukuki Koruma İlkesi çıkmaktadır. Çağdaş hukuk düzenleri, vatandaşına hukuki koruma sağlamayı yeterli görmemekte, bu hukuki korumanın etkin bir koruma olmasına özen göstermektedir. Etkin Hukuki Koruma İlkesi ise; verilen kararlara karşı olabildiğince çok denetim yapılması ve bu denetimin kararı veren makamdan bağımsız ve daha üst bir merci tarafından yapılması olarak kabul edilmektedir. Tüm dünya ülkelerinde gidişat, vatandaşına, olabildiğince çok hukuki başvuru hakkı tanımak şeklinde olup, hukuki başvuru yollarını sınırlandırıcı yorum yerine, genişletici yorum yapılması gerektiği yönünde gelişmektedir. Ülkemiz insanını bu hukuki korumadan yoksun bırakacak şekilde kanun yolunun kapatılmasının doğru olmadığını düşünmekteyim.

Sonuç olarak;
6100 sayılı HMK’nun 389 ve devamı maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma yollarından birisi olan ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde ve bu talebin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı kanun yolunun açık olduğu ve kanun yolunun temyiz olarak anlaşılarak temyiz incelemesinin yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.

Adem Albayrak
15.H.D. Üyesi

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, İhtiyati Tedbir Kararları Temyiz Edilemez

İhtiyati Tedbir Kararları Temyiz Edilemez

Değişik dairelerin, “ihtiyati tedbir kararlarına karşı müstakil temyiz yolu” konusunda farklı kararları bulunmaktaydı. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 21.02.2014 tarihinde 3. Tur oylamasında 75’e 76 oy ile bu kararlara karşı temyiz yolunun kapalı olduğuna karar verdi. Bundan sonra ihtiyati tedbir kararları müstakil olarak temyize konu edilmeyecek.

14.04.2014 tarihinde ilgili kurumdan alınan bilgiye göre, yukarıda bahsedilen 2013/1 E., 2014/1 K. 21.02.2014 tarihli içtihadı birleştirme kararının kısa metni uygulanmaya başlanması için ilgili dairelere gönderilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçeli metninin yazım ve imza aşaması henüz tamamlanmamıştır. Tamamlandıktan sonra karar Resmi Gazete’de yayımlanacaktır.

YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU E. 2010/1 K. 2012/1 • GEREKÇESİ BULUNMAYAN YABANCI MAHKEME KARARLARININ TENFİZİ

T.C.

YARGITAY

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU

E. 2010/1

K. 2012/1

T. 10.2.2012

2709/m.141

5718/m.54

6100/m.297

 

I- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDA BAŞVURU

“Yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olmasının kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmediği ve bu bağlamda gerekçeden yoksunluğun yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olup olmayacağı” hususunda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi kararlarının, aynı Daire kararlarıyla ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin kararlarıyla çeliştiği ileri sürülerek, görüş aykırılığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi, Av. Serpil Alatalı Bayburt'un 24.11.2009 tarihli başvurusuyla istenilmiştir.

II- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858 K:1999/7609 sayılı kararı.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612 K:2006/9147 sayılı kararı.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 05.12.2001 gün ve E:2001/9007 K:2001/11406 sayılı kararı.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 02.10.2003 gün ve E:2003/6226 K:2001/11095 sayılı kararı.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.06.2000 gün ve E:2000/2-1051 K: 2000/1068 sayılı kararı.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27.05.2009 gün ve E:2009/19-102 K: 2009/208 sayılı kararı.

III- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858 K:1999/7609 sayılı kararında; gerekçe ihtiva etmeyen ve geçici boşanma olduğu belirtilen yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği ifade edilmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612 K:2006/9147 sayılı kararında; tanıma ve tenfizde yabancı mahkeme kararının doğruluğunun, uygulanmış olan usul hükümlerinin, maddi ve hukuki tespitlerin inceleme dışında tutulması gerektiği, kamu düzenine açıkça aykırılığın ancak, Anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel ilkelere, adil yargılanma ve savunma hakkına, genel ahlaka, Türk hukuk düzeninin temelini oluşturan ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelere aykırılık halleri ile sınırlı bulunduğu, bu itibarla yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olmasının kamu düzenine aykırı ve dolayısıyla tenfize engel kabul edilemeyeceği belirtilmiş, anılan Daire Başkanlığı'nca da istikrarlı son uygulamalarının bu yönde olduğu açıklanmıştır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 05.12.2001 gün ve E:2001/9007 K:2001/11406 ve 02.10.2003 gün ve E:2003/6226 K:2001/11095 sayılı kararlarında; yabancı mahkeme ilamlarının gerekçe ihtiva etmemesinin Anayasa ve kamu düzenine aykırı olması nedeniyle tanıma ve tenfize engel teşkil edeceği benimsenmiş, görüş yazılarında da aynı yöne işaret edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun yabancı mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmamakla birlikte; 21.06.2000 gün, E:2000/2-1051 K:2000/1068 ve 27.05.2009 gün, E:2009/19-102 K: 2009/208 sayılı kararlarında, gerek 2675 sayılı Kanun'un uygulanmasında ve gerekse yürürlükte bulunan 5718 sayılı Kanun'un uygulanmasında yabancı ilamın içeriğinin tetkik ve denetime uygun bulunduğu, kamu düzeni ölçüsünün denetim için yeterli bulunduğu kabul edilmiştir.

Şu durumda; Hukuk Genel Kurulu'nun konuya ilişkin olarak, yabancı mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmadığından; İkinci Hukuk Dairesi kararlarının kendi içinde ve Onüçüncü Hukuk Dairesi kararlarıyla çelişki arz ettiği açıktır.

IV- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME YOLUYLA GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN KARARLAR VE İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulu'nun 29.11.2010 tarih ve 158 sayılı Kararı ile;

“Yabancı mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmemesinin tenfize engel olup olmayacağı konusunda… İkinci Hukuk Dairesi'nin 30.06.1999 tarih E:1999/5858 K:1999/7609, 08.06.2006 tarih E:2006/2612 K:2006/9147, Onüçüncü Hukuk Dairesinin 05.12.2001 tarih E:2001/9007 K:2001/11406, 02.10.2003 tarih E:2003/6226 K:2003/11095 sayılı kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihinin daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere raportör üye görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.2012 tarihli oturumunda raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra esasa girişilmezden önce; öncelikle içtihatlar arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın İçtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerektiğine karar verilmiş ve İçtihatları Birleştirmenin konusu, “Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olup olmayacağı, bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılıp sayılmayacağı” şeklinde belirlenmiştir.

V- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMENİN GEREKÇESİ

1- KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER:

A ) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması

Madde 141- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.

Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur.

Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.

Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.

B ) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

Hükmün kapsamı

Madde 297- ( 1 ) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:

a ) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini.

b ) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini.

c ) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.

ç ) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini.

d ) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını.

e ) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.

( 2 ) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

C ) Mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

Madde 388 – Karar aşağıdaki hususları kapsar:

1. Kararı veren mahkeme ile hakim veya hakimlerin ve tutanak katibinin ad ve soyadları ve sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa kararın hangi sıfatla verildiği,

2. Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri,

3. İki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep,

4. Hüküm sonucu ile varsa kanun yolu ve süresi ,

5. Kararın verildiği tarih ve hakim veya hakimlerin ve tutanak katibinin imzaları,

Hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

D ) 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun

Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi ve Tanınması

Tenfiz kararı

Madde 50- ( 1 ) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

( 2 ) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.

Tenfiz istemi

Madde 52- ( 1 ) Kararın tenfiz edilmesinde hukukî yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır:

a ) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanunî temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri.

b ) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilâmın tarih ve numarası ve hükmün özeti.

c ) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu.

Dilekçeye eklenecek belgeler

Madde 53- ( 1 ) Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir:

a ) Yabancı mahkeme ilâmının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilâmı veren yargı organı tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi.

b ) İlâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi.

Tenfiz şartları

Madde 54- ( 1 ) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

a ) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b ) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c ) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç ) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.

Tebliğ ve itiraz

Madde 55- ( 1 ) Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması ve tenfizi de aynı hükme tâbidir. Hasımsız ihtilâfsız kaza kararlarında tebliğ hükmü uygulanmaz. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır.

( 2 ) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.

Karar

Madde 56- ( 1 ) Mahkemece ilâmın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilâmının altına yazılır ve hâkim tarafından mühürlenip imzalanır.

Yerine getirme ve temyiz yolu

Madde 57- ( 1 ) Tenfizine karar verilen yabancı ilâmlar Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmlar gibi icra olunur.

( 2 ) Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tâbidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur.

E ) Mülga 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun

Tenfiz kararı

Madde 34 – Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

Yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.

Tenfiz istemi

Madde 36 – Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır.

a ) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri,

b ) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilamın tarih ve numarası ve hükmün özeti,

c ) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu,

Dilekçeye eklenecek belgeler

Madde 37 – Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir:

a ) Yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı ve onanmış tercümesi,

b ) İlamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi.

Tenfiz Şartları

Madde 38 – Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dahilinde verir.

a ) Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması,

b ) İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması,

c ) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması,

d ) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması,

e ) Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamda Türk kanunlar ihtilafı kuralları gereğince yetkili kılınan hukukun uygulanmamış ve Türk vatandaşı olan davalının tenfize bu yönden itiraz etmemiş olması.

Tebliğ ve itiraz

Madde 39 – Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır.

Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının, bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.

Karar

Madde 40 – Mahkemece ilamın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilamının altına yazılır ve hakim tarafından mühürlenip imzalanır.

Yerine getirme ve temyiz yolu

Madde 41 – Tenfizine karar verilen yabancı ilamlar Türk Mahkemelerinden verilmiş ilamlar gibi icra olunur.

Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tabidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur.

2- İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM VE KURUMLAR:

Yukarıda özü açıklanan içtihatları birleştirmenin konusu dikkate alındığında, öncelikle “Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizi”, “Kamu düzeni” ve “Mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmesi” hususundaki kavram ve kurumların üzerinde durulması ve tüm bu hususlara dair düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekmektedir.

2/1-TENFİZ

2/1.1-Kavram

Bir ilamın başka bir ülkede o devletin icra organlarını harekete geçirerek uygulanmasını, icra edilebilirliğini bağlamak, ancak tenfiz kararının varlığı ile mümkündür.

İcra edilmesinin gerektiği ülkede tenfiz için yabancı mahkeme kararında tenfiz şartlarının var olup olmadığının incelenmesi ve varılacak sonuç dairesinde verilecek tenfiz kararı ile mümkün ve uygun olacaktır.

Tenfiz ( exequatur ) doktrinde değişik şekillerde açıklanmaktadır. Tenfiz yabancı mahkeme kararına, kesin hüküm ve kesin delil kuvveti uygun görmek yanında, Türk icra organları aracılığıyla Türkiye'de icra edilebilme gücünün verilmesine ilişkin bir mahkeme kararıdır.

Yabancı bir mahkeme kararının Türk Mahkemeleri'nce tenfiz edilebilmesi için, özel hukuk ilişkisinden doğan bir uyuşmazlığı çözmek için verilmiş olması gerekir ( 5718 s. MÖHUK m.50 ).

Hukuk davalarının usul hukukuna ilişkin bir vasıflandırma olmasına, vasıflandırmaya ilişkin değerlendirmeler ile hangi tür davaların hukuk davası olacağı, tenfizin talep edildiği ülke hukukuna göre belirlenecek ve değerlendirilecektir.

Diğer yönüyle; yabancı ilamın, verildiği ülke hukukuna göre şekli anlamda kesinleşmiş olması gerekir.

Tenfiz davasında hukuki yarar şartı öncelikle incelenerek, kararı verecek olan hakimin, yalnızca yabancı kararın tenfiz edilebilmesi için Türk Hukuku'nda aranan şartları taşıyıp taşımadığını irdelendikten sonra, şartların bulunması halinde artık tenfiz ( exequatur ) kararını verebilecektir.

Tenfiz mahkemesinin, yabancı mahkemenin esasa uyguladığı hukuku ve aynı şekilde kendi usul hükümlerini doğru uygulayıp uygulamadığını inceleme ve yabancı ilamın içeriğini tetkik etme olanağı bulunmamaktadır ( 2675 s. MÖHUK m.38/c, 5718 s. MÖHUK m.54/a, b, c, ç ).

Ancak, yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, tenfize her şekilde engel bulunduğu 5718 sayılı Kanun'un amir hükmü gereğidir.

2/1.2-Tenfizin Şartları

5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 54. maddesinde tenfizin şartları düzenlenmiştir.

Buna göre ilk şart, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması gerektiğine ilişkindir ( m.54/a ).

Karşılıklılık koşulu vatandaşlığa değil, kararın verildiği mahkemeye ilişkin bir şart olup, anılan şartın gerçekleşmemesi halinde artık diğer şartların incelenmesine geçilemez.

Anılan maddede öngörülen diğer bir koşul da; ilâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması durumudur ( m.54/b ).

Burada, sözleşmesel karşılıklılık dışında yasal yada fiili karşılıklılık bulunması da yeterli olup; tenfize konu ilamı veren devletin yasaları Türk Mahkemeleri'nden verilmiş kararların o ülkede tenfiz olunmasını sağlıyor veya bu konuda fiili bir uygulama yaratılmış ise karşılıklılık esasının varlığı gerçekleşmiş demektir.

Tenfizin şartlarından bir diğeri ise, savunma haklarının ihlal edilmemiş olması; o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olmasıdır ( m.54/ç ).

Nihayet, 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 54/c. maddesinde, içtihatları birleştirmenin konusu olan “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” tenfizin şartları arasında gösterilmiştir.

Bu açık hüküm karşısında, kamu düzenine açıkça aykırılık hallerinde yabancı mahkeme ilamının tenfiz edilmesi ve Türkiye'de icra edilmesi olanaksızdır.

Öyleyse bu noktada, “kamu düzeni” kavramı, “hükmün kamu düzenine aykırılığının belirlenmesi”, “kamu düzeninin tenfize etkisi”, “kamu düzeni ve gerekçenin varlığı” hususlarının irdelenmesinde yarar vardır.

2/2-KAMU DÜZENİ

2/2.1-Kavram

Kamu düzeni, niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tesbiti zor bir her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmi açılamalara ve yargısal kararlara rağme gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” olarak tanım yapılabilir.

Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Hükmün gerekçesiz oluşundan dolayı kamu düzeni kavramından hareket ederek, yabancı ilamın verilmesinde işlenen usulün, uygulanan hukukun, ilamın icrasının meydana getireceği sonuçların incelenmesi suretiyle, bir kararın kamu düzenine aykırı bulunarak tenfizi mümkün olmayacaktır demek çok ağır bir neticeyi yaratmak olacaktır.

Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkca ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykrıbulunduğunu söylemek olanaklı değildir.

O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir.

İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir.

2/2.2- Kamu düzeninin tenfize etkisi

Mahkeme kararlarının verildikleri ülke dışında kesin hüküm, kesin delil ve icrai güce sahip olmaları, milletlerarası toplumda kişisel ilişkilere ve ticari hayatın getirdiği ekonomik ilişkiler kurma ve yaratma ve oluşan uyuşmazlıkların çözümü için tartışmasız mahkeme kararı yanında gerekli olan yabancı ilamın tanınması ve tenfizinin kabul edilmesini gerektirir.

Böyle bir zorunluluğun, iki hâkimiyeti karşı karşıya getirdiği kuşkusuzdur. Bunlardan ilki, her devletin egemenliğinin ve milli menfaatlerinin korunması gereği, ikincisi ise milletlerarası menfaatlerin gerekleri ve kişilerin haklarına saygı kuralının insan hakları evrensel beyannamesi ile bu hakların korunup korunmasının benimsenmesidir.

Tenfiz ile yabancı ülkenin egemenlik tasarrufuna, diğer bir bağımsız devletin ülkesinde etkinlik, icra edilebilirlik tanınmasıdır.

Yabancı mahkeme kararlarını tanıyan, tenfiz eden devlet, prensip olarak kendi mahkemelerinin çözmeye yetkili olduğu bir uyuşmazlığı çözme yetkisinden vazgeçmekte, adeta uyuşmazlık üzerindeki egemenlik tasarruf yetkisinin başka bir devlet tarafından yargı yetkisi kullandırarak ortadan kaldırılmasına izin vermektedir.

Özellikle, tenfiz sonucunda kararın, ülkesinde icra edilen devletin icra organlarının, yabancı bir mahkemenin emriyle harekete geçecek olmaları tenfize çok daha etkinlik kazandıracak ve içeriği tetkik edilebilirlik şüphesini de birlikte getirecektir.

Kamu düzeninin belirsiz niteliğinin sonucu olarak hangi kriterlerin kullanılması ile ortaya çıkacağı hususu yabancı ilamda gösterilen gerekçede ve ittihaz olunan hüküm ile ortaya çıkacağını kabul etmek gerekecektir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldırılamayacağı açıktır.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu'nda kabul edilen sisteme göre, tenfiz hakimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez.

Şu durumda tenfiz hakiminin, tenfiz şartları dışında ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürür.

2/2.3- Hükmün kamu düzenine aykırılığının belirlenmesi

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku hakkında Kanunun 54/c maddesinde, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, tenfiz şartları içinde sayılmıştır.

Buna göre, yabancı mahkeme kararının verilmesinde uygulanan hukuk ve bunun hangi kriterlere göre uygulandığı değil, yabancı kararın Türkiye'de icra edilmesi halinde meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğinin araştırılması gerekir.

Anılan maddede yer alan, “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” ifadesinden, yabancı mahkeme kararının esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenemeyeceği, sadece hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfizinin reddedileceği sonucuna varılmalıdır.

Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa ‘da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır.

2/2.4- Kamu düzeni ve gerekçenin varlığı

Hukukun üstün kılınması yargıya olan güvenin pekiştirilmesi, yansız ve aleni yargılama yanında, kararların yargılama safahatına uygun doyurucu ve inandırıcı olarak kaleme alınmasıyla olanaklıdır. Hukuk aynı durumda olan herkese eşit olarak uygulanmadığı sürece, onun yüceltilmesi olanaksızdır.

Gerekçenin kamu düzeni ile ilgili bulunduğu açıktır. Gerekçe kuralını kamu çıkar, yarar ve düzeni ile aynı kavşakta birleştiren onun denetimi olnaklı kılınan değerlerdir.

Demokratik hukuk devletlerinde gerekçe sadece bir hükmü temellendirmekle kalmaz, içeriğindeki gerçeklik ilgisi ile insan, toplum ve kamunun hükmün kişiliğinde, yargıcı ve onun etkinliğini denetleyerek alışkanlıklarını örseleyen bir rol üstlenir. Gerekçe bağlayıcıdır. Bağlayacılık yargılama usulü ile hedeflenen amaca göre farklılık gösterir. Gerekçe kapsayıcı ve çoğulcu olmalıdır.

Tarafların ileri sürdükleri iddia ve vakıaların değerlendirilmemesi, savunma hakkının ihlali olduğu gibi bu durumda gerekçenin de devreye girdiğini unutulmamalıdır. Zira mahkeme kararlarının gerekçeli olması, tarafların ileri sürdükleri iddia ve savunmaların dikkate alınmasının bir sonucudur. Kararın gerekçesinde belirtilen bu hususların tartışma konusu olduğu Anayasa'nın 141/3. madde hükmü ile bu değerlendirmenin yapılmasının zorunlu bulunduğu ve mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 388., 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297 ve 298 maddelerinde de açık hükme bağlandığı belirgindir.

Devletler Özel Hukuku'nun yabancı mahkeme kararlarının gerekçesine yaklaşımı Medeni Usul Hukuku ile aynı değildir. Kararın gerekçesi, kararı veren hâkimin mensup olduğu devletin usul kanunlarına tabi olup, kural olarak başlı başına bir kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi aykırılık yaratmayacaktır.

Temel savunma hakkının ihlali ile kararın gerekçesiz oluşu farklı hususlar olup, savunma hakkının verilmemiş olması iç hukuktaki kamu düzenine aykırılık yaratacak ise de, yabancı ilamın gerekçesiz oluşu sadece ve tek başına bir sebep olarak kamu düzenine aykırılığı oluşturmayacaktır.

2/3- DEĞERLENDİRME

Mülga 2675 sayılı Kanun ve bu Kanun'u yürürlükten kaldıran 5718 sayılı Kanunda yabancı bir mahkeme tarafından “hukuk davalarına ilişkin olmak üzere verilmiş” ilamların tenfiz edilebileceği, ayrıca ceza ilamlarının “kişisel haklarla ilgili hükümlerinin” de tenfize tabi bulunduğu kabul edilmiştir.

Şu halde “maddi hukuka” ait talepler hakkında verilmiş bulunan her türlü yabancı mahkeme kararları, tenfiz kararı verilebilecek kararlardır.

Yabancı devletin usul hukukuna tabii olarak verilmiş olan bir mahkeme kararının, mahkeme ilamı niteliğinde olup olmadığı ve kesinleşme şartları, hiç şüphesiz ki münhasıran kararın verildiği ülkenin usul hukuka göre tayin ve tesbit olunur.

Bu durum, bilindiği üzere milletler arası alanda gerekse Türk Mahkeme uygulanmasında kabul edilmiş bulunan, usul hukukunda lex fori prensibinin, diğer bir deyişle mahkemenin kendi usul hukukuna tabii olması prensibinin bir gereğidir.

Nasıl ki, Türk Mahkemesinden verilmiş bir “mahkeme ilamını” yabancı bir devletin kendi usul hukuku kurallarına göre bir icra emri veya emirname olarak nitelemesi düşünülemez ise, aynı şekilde yabancı bir mahkeme kararının mahkeme ilamı niteliğinin Türk usul hukuku hükümlerine göre belirlemesi de söz konusu olamaz.

Nitekim, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunda tenfiz için 54. maddede öngörülen usul hukukuna ilişkin şartlardan, kararı veren mahkemenin tabii olduğu usul hukukuna göre değerlendirilebileceği ilkesinden hareket edildiği açıktır.

Bu bakımdan kendi usul hukuku hükümlerine göre “ ilam” niteliğinde kabul edilen bir mahkeme kararını Türk İcra Hukukunda yer alan bir düzenlemeye benzeterek, belirli bir miktar paranın ödenmesi ihtarını içeren emirname veya “ödeme emri” olarak nitelemek olanaksızdır. Öyleyse, tenfize uygun yabancı bir mahkeme ilamının, 5718 sayılı Kanunda sınırlı olarak sayılan şartları taşıması halinde tenfize karar verilmesi gerekir.

Tenfiz için aranan şartlardan biri, Türk kamu düzeninin müdahalesi ile ilgilidir. 5718 sayılı Kanun'un 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektirebilecek bir ”hüküm” taşımaması şarttır.

Burada yabancı mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkân yabancı mahkeme “hükmünün ya da hüküm fıkralarının” Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. Bu şart bakımından yabancı ilamda yer alan “gerekçe” ilamın tenfizini etkileyebilecek bir güce sahip değildir.

Önemle vurgulanmalıdır ki, tenfiz hâkiminin yabancı mahkeme ilamının maddi hukuk bakımından doğruluğunu inceleme ve değerlendirme yetkisi yoktur. Bu yasak çerçevesinde, tenfiz hakiminin ilamda mevcut olan bir gerekçeyi inceleyip değerlendirmesi de söz konusu olamaz.

Diğer bir değişle, ilamda bir gerekçenin bulunması veya bulunmaması ilamda yer alan hükmün kamu düzenine aykırılığını belirlemede önem taşımamaktadır. Tenfizi talep edilen yabancı mahkeme ilamında Türk Usul Hukuku'nun anladığı anlamda bir gerekçenin bulunması ya da bulunmaması Türk Kamu düzeninin müdahalesi bakımından tenfiz için ne etkilidir ne de gereklidir. Aksinin kabulü, yeniden yargılama yapmak sonucunu doğuracağı gibi yabancı ilamı ittihaz eyleyen mahkemenin de denetim ve inceleme organı haline gelmek gibi istenilmeyen bir durum belirecektir.

Aleyhine karar verilen tarafa savunma hakkını kullanma imkânının verilmemiş olması da Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir durumdur. İlke olarak, her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ( “Lex Fori” prensibi ). Bu sebeple yabancı mahkemenin uyguladığı usulün, Türk Usul hukukundan farklı olması Türk Kamu düzeninin müdahalesi için bir gerekçe değildir.

Aynı ilke yabancı mahkeme ilamında uygulanan ispat hukukuna ait kurallar bakımından da geçerlidir. Bununla beraber, eğer yabancı mahkeme ilamı Türk hukuk anlayışına göre, bir hukuk devletinde olabilecek bir usul hukuku düzeninden ve ispat hukuku kurallarından farklı, adil yargılama ilkelerinin ihlal edici nitelikteki bir usule tabii olarak verilmiş ise, Türk kamu düzeninin müdahalesinin gerekli olduğunu düşünerek tenfiz talebinin reddi uygulanabilir. Özellikle taraflara yeterli derecede kendilerini savunma imkânı vermeyen bir usul sistemi içinde verilmiş yabancı mahkeme ilamı için tenfiz talebinin reddi söz konusu olabilecektir.

Yabancı Mahkemenin davada kullandığı “Dava Usulü” de Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir usul değildir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” ilkesini benimsemiştir ( m.141/3 ). Türk Mahkemelerindeki davalarda duruşmalara ilişkin yargılama kurallarını tespit eden 141. maddenin, her türlü kararlarda gerekçe bulunmasını emreden hükmünde yer alan “Bütün mahkemeler” kavramına, yabancı mahkemelerin de dahil olduğunu söylemek olanaksızdır.

Anayasanın 141. maddesinin yargılama usulüne ilişkin olarak koyduğu ilkelerin, münhasıran Türk Mahkemeleri için geçerli olacağı açık ve tartışmasız kabul edilen bir belirlemedir.

Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun, şekli ve maddi içeriğini belirlediği “gerekçe” bilindiği üzere “Türk Usul Hukuku anlamında” bir gerekçedir. Bu içerikteki bir gerekçenin yabancı mahkeme kararında da bulunmasını istemek veya aramak şüphesiz lexfory prensibi ile de bağdaşmayacaktır.

Öncelikle bu içerikteki bir gerekçe, Anayasaya değil fakat Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na ait bir gerekçedir. Türk Usul Kanunu'nun eski 388, yeni 297. maddesinde sayılan şekli ve maddi unsurların yabancı bir mahkeme kararında da yer almasını beklemek ve aramak, neticede bu unsurlardan birinin veya bir kaçının mevcut olmaması halinde bunu düşünerek tenfize uygun yabancı bir mahkeme ilamının tenfizini engellemek anlamına gelir. Bu çeşit bir düzenleme Milletlerarası Usul Hukukunun ve Türk Tenfiz Hukuku'nun kabul edemeyeceği bir görüş ve anlayış biçimidir.

Uygulamada ve ilmi görüşlere göre benimsenen lex fori prensibi gereği, şekil ve maddi içeriği ile “gerekçe” her ülke hukukunun bizzat kendisi tarafından belirlenen ve diğer ülke hukukları tarafından “gerekçe” olarak kabul edilmesi zorunlu ve gerekli bir kavramdır. Buna rağmen Anayasa'da yer alan Türk Mahkeme kararlarının gerekçeli olması kuralı, Türk Kamu Düzeninin müdahalesini gerektirebilecek bir emredici hüküm olarak düşünülemez.

Diğer yandan, mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması gerektiğini ifade eden anayasa kuralının Türk Mahkemelerinden verilmiş kararlar için “emredici” nitelikte olduğunda şüphe yoktur.

Ancak burada, her emredici kuralın, Anayasa kuralı dahi olsa, “temel hak ve hürriyetlere ilişkin bir kural olmadıkça” yabancı hukukların uygulanmasında ve dikkate alınmasında Türk Kamu Düzeninin müdahalesini gerektirmeyeceğinin de kamu düzenine ilişkin bilinen bir prensip olduğunu hatırlamak gerekir.

Türk tenfiz hukuku yabancı mahkeme kararlarının taşıdığı “hükümlerin” açıkça Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceği konusu ile ilgilenir. Üstelik tenfiz hâkimine kararın gerekçesini incelemek ve dikkate almak görev ve yetkisi dahi verilmemiştir. Yabancı mahkeme kararı, verildiği ülkenin usul hukuku kuralı “ lex fory” kuralına tabidir. Tenfiz şartları bu kuralların nasıl ve hangi ölçüde tenfizi engelleyeceğini ayrı ayrı göstermiştir.

Görülmektedir ki, yabancı mahkeme kararında Türk Usul Hukukunun yeni yürürlüğe girmiş bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297. maddesi hükmü anlamında bir gerekçenin bulunmaması tek başına Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir olgu değildir.

Kısaca; ilke olarak her mahkeme kendi milli usul hükümlerini uygular, bu sebeple yabancı mahkemenin tatbik ettiği usulün Türk hukukundan farklı olması kamu düzeninin müdahalesi için gerekçe değildir. Aynı ilke yabancı mahkeme kararında uygulanan ispat hukukuna ait kurallar bakımından da geçerlidir. Münhasıran hukuki dinlenilme hakkı verilmeden oluşturulan ve kesinleşen gerekçesiz bir yabancı mahkeme kararının sırf bu sebeple Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu belirtmek suretiyle tenfiz talebinin reddi lex fori prensibine de aykırı düşecektir.

Diğer bir değişle kendi usul hukuk hükümleri uyarınca, Türk usul hukuku anlamında, gerekçesi bulunmayan yabancı mahkeme ilamlarının gerekçesizliği salt bu sebepten dolayı tenfize engel bir sebep olarak ileri sürülemez. Ancak kararın Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel ahlak ve adap anlayışına, temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli olan prensiplere özel hukuka ilişkin hüsnüniyet kurallarına, Türk Devletinin siyasi rejimine, toplumun ekonomik yapısının temelinden sarsacak olan değerlendirmeye, temel insan haklarına, adalet anlayışına aykırılıklar, kamu düzenine aykırılık olarak kabul edileceğinden, yabancı mahkeme ilamının hüküm fıkrasının uygulanmasıyla, şu sonuçları doğuracak yabancı mahkeme kararlarının tenfizi olanaklı değildir.

VI-SONUÇ

“Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olmayacağına ve bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılmayacağına” 10.02.2012 tarihinde yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi aşan oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Bilindiği üzere, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 3. Maddesi uyarınca Yargıtay'ın karar organları arasında sayılan Birinci Başkanlık Kurulu, aynı Kanunun 10. Maddesine göre de Yargıtay 1. Başkanının başkanlığında dördü daire başkanı, dördü Yargıtay üyesi olmak üzere sekiz asıl ve ikisi daire başkanı ve ikisi Yargıtay üyesi olmak üzere dört yedek üyeden oluşmaktadır. Yine anılan Kanunun 45. Maddesine göre de, Birinci Başkan, Yargıtay daireleri veya genel kurulları ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı dışındaki diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine ilişkin olarak Birinci Başkanlık Kurulu karar verir ve Kurul'un bu kararı kesindir.

Dolayısıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun içtihadı birleştirme toplantılarında; Birinci Başkanlık Kurulunun içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerektiğine ilişkin kararı tekrar oylamaya sunulamaz. Bu sebeple Genel Kurul'un bu yöndeki kararına muhalifim.

Çetin ŞEN

10. Hukuk Dairesi Üyesi

KARŞI OY :

İçtihadı birleştirmenin konusu, “Yabancı mahkeme kararlarının, gerekçe ihtiva etmemesinin tenfize engel olup olmayacağı” hakkındadır.

Sayın çoğunluk 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi gereğince hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması halinde gerekçe içermese dahi yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebileceğini kabul etmektedir.

Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizşartları, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54 maddesinde düzenlenmiştir.

Bu yasal düzenlemeye göre yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için;

a )Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması.

b )İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c ) Hükmün Kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması

ç ) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıda ki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması gerekir.

Yasa koyucu, yabancı mahkeme kararlarının tenfizini kayıtsız şartsız kabul etmemiştir. Tenfiz için yukarda belirtilen sınırlamaları getirmiştir. Bunlardan birisi de içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturan hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması ilkesidir. Tenfizi istenen kararda yasada öngörülen diğer koşullar gerçekleşse dahi hüküm kamu düzenine aykırı ise tenfiz edilemeyecektir.

Kamu düzeninin tanımlanmasında, uygulama ve doktrinde oybirliği bulunmamaktadır. Kamu düzeni zamana ve yere göre değişebilir. Ancak gün geçtikçe kamu düzeni kavramının kapsamı daraltılmaktadır. Anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel ilkelere, adil yargılama ve savunma hakkına, genel ahlaka Türk hukuk düzeninin temelini oluşturan ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelere aykırılık, kamu düzenine aykırılık teşkil eder.

Tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı gerekçe ile saptanabilir. Anayasa 141/3 maddesi “ Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” HUMK 388 ( HMK 297 ) maddesi de bütün kararların gerekçeli olmasını öngörmüştür. Gerekçe hükmün dayandığı hukuki esasları açıklar. Böylelikle hükmün denetlenmesi mümkün olur. Taraflar da mahkemenin gerekçesi sayesinde haklı olup olmadıklarını anlayabilir. Yargıtay incelemesi aşamasında kararın usul ve yasalara uygun olup olmadığı gerekçe ile denetlenebilir. Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 45.maddesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hükümlerinin ve kararların gerekçeli olmasını şart koştuğu gibi sözleşmenin 6 maddesi de adil yargılama hakkı başlığı altında kararların gerekçeli olmasına değinmektedir.

Kararın hüküm fıkrası ( sonucu ), talep hakkında verilen sonucu belirtir. Örneğin; 50.000 TL'nin davalı Maliye Hazinesinden tahsili ile davacı A'ya verilmesine dair yabancı mahkeme kararında ki hüküm fıkrası görünüşte kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemektedir. Ancak bu uyuşmazlık ( A ) ile maliye Hazinesi arasındaki Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren vergi hukuku uyuşmazlığından doğduğu takdirde, Türk kamu düzenine aykırı bir kararın tenfizi sonucu doğuracaktır. Tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmeyeceği hüküm fıkrası ( sonucu ), ile gerekçenin birlikte değerlendirilmesi ile saptanacağından sayın çoğunluğun gerekçe içermeyen kararların sadece hüküm bölümünün denetlenmesini yeterli gören düşüncelerine katılmıyoruz. 10.2.2012

Ali ALKAN Harun KARA Mehmet Ali ESMER Mete DUMAN Candaş İLGÜN

13.H.D.Başkanı 13.H.D.Üyesi 13.H.D.Üyesi 13.H.D.Üyesi 13.H.D.Üyesi

 

Danıştay İçtihatları Birleştirme K. E:2009/1 K:2012/2*YÜKLENİCİ FİMA HAKEDİŞİ *D.VERGİSİ KESİNTİSİ *VERGİ MHK. DAVA AÇILBLCĞİ -2

Danıştay İçtihatları Birleştirme K. E:2009/1 K:2012/2

*YÜKLENİCİ FİMA HAKEDİŞİ

*D.VERGİSİ KESİNTİSİ

*VERGİ MHK. DAVA AÇILABİLECEĞİ – KARARIN DEVAMI

 

 

III) KONU İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER

 

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında KanunMadde 6- Vergi mahkemeleri:a) Genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları,b) (a) bendindeki konularda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davaları,c) Diğer kanunlarla verilen işleri,Çözümler.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü KanunuMadde 2- 1. İdari dava türleri şunlardır:

 

a) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,

 

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

 

c) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar.…..488 sayılı Damga Vergisi KanunuMadde 1- Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabidir.Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.…..Madde 3- Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir.Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.…..

 

Madde 8- Bu kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir.Bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz.Madde 15- Damga Vergisi makbuz karşılığı, istihkaktan kesinti yapılması veya basılı damga konulması şekillerinden biriyle ödenir.Bu ödeme şekillerinin hangi işlemler için ne suretle uygulanacağını tespite Maliye Bakanlığı yetkilidir.Madde 24- Vergiye tabi kağıtların Damga Vergisinin ödenmemesinden veya noksan ödenmesinden dolayı alınması lazım gelen vergi ve cezadan, mükelleflere rücu hakkı olmak üzere, kağıtları ibraz edenler sorumludur.Birden fazla kişi tarafından imza edilen kağıtlara ait vergi ve cezanın tamamından imza edenler müteselsilen sorumludurlar. Bunlar arasında vergiden müstesna olanların bulunması Damga Vergisinin noksan ödenmesini gerektirmez. Damga Vergisinden muaf kuruluşlarca kişilerin (1) sayılı tabloda yer alan işlemleriyle ilgili olarak düzenlenen ve sadece bu kurumların imzasını taşıyan kağıtlara ait verginin tamamı kişiler tarafından ödenir. Ancak bu kağıtlara ait verginin hiç ödenmemesi veya noksan ödenmesi halinde vergi ve cezanın tamamından kişilerle birlikte kurumlar müteselsilen sorumludurlar.…..213 sayılı Vergi Usul KanunuMadde 8- Mükellef, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüb eden gerçek veya tüzel kişidir.Vergi sorumlusu, verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişidir.Vergi kanunları ile kabul edilen haller müstesna olmak üzere, mükellefiyete veya vergi sorumluluğuna mütaallik özel mukaveleler vergi dairelerini bağlamaz.Bu kanunun müteakip maddelerinde geçen “mükellef” tabiri vergi sorumlularına da şamildir.…..Madde 377- Mükellefler ve kendilerine vergi cezası kesilenler, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilirler.…..Madde 378- Vergi mahkemesinde dava açabilmek için verginin tarh edilmesi, cezanın kesilmesi, tadilat ve takdir komisyonları kararlarının tebliğ edilmiş olması; tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olması lazımdır.Mükellefler beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açamazlar. Bu Kanunun vergi hatalarına ait hükümleri mahfuzdur.IV) KONUNUN İÇTİHADIN

 

BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ

 

 

2575 sayılı Danıştay Kanununun 39 uncu maddesinde, İçtihatları Birleştirme Kurulunun, dava dairelerinin veya idari ve vergi dava daireleri kurullarının kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay Başkanının havalesi üzerine, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi inceleyeceği ve gerekli görürse, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vereceği kuralına yer verilmektedir.Buna göre, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi için öncelikle isteme konu kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlığın bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir. 2575 sayılı Kanunun yukarıda sözü edilen hükmünde, kararlar arasındaki aykırılık veya uyuşmazlığın ne olduğu açıklanmamış olmakla beraber, bu durumdan söz edebilmek için, maddi ve hukuki durumları aynı veya benzer olmasına rağmen bunlar hakkında birbirine aykırı veya farklı kararlar verilmiş olması gerektiği kabul edilmektedir.Bununla birlikte, içtihadın birleştirilmesindeki amacın, kararlar arasında oluşan aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesi suretiyle hukuki istikrarın sağlanması olduğu dikkate alındığında, isteme konu aykırılığın hukuki istikrarı zedeleyecek nitelikte bir sürekliliği haiz olup olmadığının da değerlendirilerek bir sonuca ulaşılması zorunludur.İçtihat aykırılığına konu olan kararların incelenmesinden; uyuşmazlıkların iş ya da hizmet yaptıran kurum ve kuruluşlarca ihale edilen işler için alınan ihale kararları üzerinden hesaplanan damga vergisinin, işin yüklenicisinin hak edişlerinden, ihale makamınca kesilerek vergi dairesine yatırılmasından sonra, hak edişinden kesinti yapılan, yani işin yüklenicisi olan tüzel kişinin dava açıp açamayacağı hususundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından davacı Aktel Yapı Sanayi Ticaret Limited Şirketine ihale edilen telefon şebekesi altyapısı işine ilişkin ihale kararından sonra Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketince davacı şirketin hakedişlerinden kesilerek vergi dairesine Haziran 2002 döneminde beyan edilen ve ödenen miktarın, davacı Şirketçe, taraflarına ret ve iadesi istemiyle açılan davada, davaya bakan vergi mahkemesince işin esası incelenerek verilen kararın temyiz istemi üzerine Danıştay Yedinci Dairesinin verdiği 06/02/2006 tarih ve E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararla, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin damga vergisinin mükellefi olduğu, 488 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre, birden fazla kişi veya kuruluşça imzalanan kağıtlara ait vergi ve cezanın tamamından imza edenlerin müteselsilen sorumlu olacağı yolundaki hüküm uyarınca verginin tamamının Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinden tahsil edileceği, buna karşın, damga vergisi davacı Şirketin hak edişlerinden alınarak vergi dairesine ödendiği, bu işlemde hukuka aykırı bir husus var ise, Aktel Yapı Sanayi Ticaret Limited Şirketinin sebepsiz zenginleşmeden bahisle, adli yargı yerinde dava açılması gerektiği, bu nedenle de açılan davaya vergi mahkemesinde bakılamayacağı gerekçesiyle bozulmuştur.Vergi Dava Daireleri Kurulunun 14/04/2006 tarih ve E:2006/26, K:2006/93 sayılı kararına konu olan olayda ise; Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünden ihale ile alınan dekapaj işinin, sözleşme hükümleri doğrultusunda artırılması üzerine, davacı Burak İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin istihkakından kesilerek vergi dairesine ödenmiş olan damga vergisinin ret ve iadesi istemiyle açılan davada Ankara Birinci Vergi Mahkemesince, damga vergisinin tahsilinde yasal isabet bulunmadığı gerekçesi ile verginin ret ve iadesine karar verilmiştir. Vergi dairesinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi, 28/04/2005 tarih ve E:2002/785, K:2005/829 sayılı kararla işin esasının incelenemeyeceği gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur. Bozma kararına uymayan Vergi Mahkemesi işin esasının incelenebileceği gerekçesiyle kararında ısrar etmiş ve ısrar kararının temyizi üzerine Vergi Dava Daireleri Kurulunun 14/04/2006 tarih ve E:2006/26, K:2006/93 sayılı kararı ile de, haksız yere vergi alındığını iddia eden davacının açtığı davayı inceleyen Vergi Mahkemesinin ısrar kararında ısrar hükmü yönünden hukuka aykırılık görülmediği gerekçesi ile temyiz incelemesi için dosyanın Danıştay Yedinci Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.Yukarıda belirtildiği gibi, içtihatların birleştirilmesine konu kararlar arasında aykırılıktan bahsedilebilmesi için gerekli olan, maddi durumlardaki aynılık ya da benzerlik olayda mevcuttur. Her iki olayda da, ihale makamı tarafından ihale belgesinden kaynaklanan damga vergisi, tek taraflı bir irade ile ihalenin üzerinde kaldığı tüzel kişilerin alacaklarından kesilerek ödenmiştir. Bu bakımdan, aykırılığın maddi şartı gerçekleşmiştir.Yine konuları aynı olan her iki davada aynı hukuk kuralları farklı bir şekilde yorumlanarak birbirinden farklı sonuçlara ulaşılmıştır. Uygulanan hukuk kuralları aynı olmasına rağmen Danıştay Yedinci Dairesi ile Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu tarafından birbirine aykırı sonuç doğuracak şekilde, yasal düzenlemelerin farklı yorumlanması durumu vardır. Bu bakımdan, uygulanan hukuki durumun aynı olduğu da kabul edilmelidir.Öte yandan, kararlar arasında içtihat aykırılığından bahsedebilmek için, aynı ya da benzer maddi ve hukuki durumu olan hallerde farklı bir şekilde karar vermenin yanı sıra kararlar arasındaki aykırılığın devamlılık göstermesi de gerekir. Olayda, aynı konuda farklı kararlar verildiği, kararlar arasındaki aykırılığın devamlılık gösterdiği ve bu durumun uygulama birliğinin ihlal ettiği görülmektedir.Bu durumda, idari yargı alanında uygulama birliğinin sağlanması bakımından 2575 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine oyçokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi.

 

 

V) KONUNUN ESASTAN İNCELENMESİ

 

 

İçtihat aykırılığına neden olan kararlara konu olan davalarda uyuşmazlığın esasını işin yüklenicisi olan davacıların, ihale kararları ve diğer düzenlenen belgeler üzerinden hesaplanan ve ihale makamınca Şirketlerin alacağından kesinti yapmak suretiyle ödenen damga vergisine karşı,vergi mükellefi veya sorumlusu olup olmadıklarına bakılmaksızın, vergi mahkemelerinde dava açma ehliyetlerinin bulunup bulunmadığı hususu oluşturmaktadır.Vergi mahkemelerinin genel bütçeye, il özel idarelerine, belediyelere ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları çözümleyeceği yönündeki 2576 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde yer alan hükme göre; vergiyi doğuran olay, mükellefiyet, muafiyet, istisna gibi tümüyle vergi hukukuna ilişkin konularda açılacak davaların vergi mahkemelerinde görülmesi gerekmektedir.Vergi hukukundan doğan uyuşmazlıkların çözümü, öncelikle 2577 sayılı Kanunda belirtilen usuller ve bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere de 213 sayılı Kanunda yer alan usullere tabidir. Dolayısıyla 213 sayılı Kanunun 377 nci maddesinde mükellefler ve kendilerine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemelerinde dava açabileceklerinin belirtilmiş olması mükellef ya da sorumlu olmayan, fakat vergilendirmeyle ilgili bir idari işlem nedeniyle hak veya menfaatinin ihlal edildiğini iddia eden ilgililerin, 2577 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre iptal veya tam yargı davası açmalarına engel oluşturmamaktadır.İçtihadın birleştirilmesine konu kararlara ilişkin maddi olaylarda; ihale kararlarına ilişkin damga vergileri, ihaleyi kazanan yüklenicilerin hak edişlerinden kesilip, vergi dairesine yatırılmış; böylece yüklenicilerin aldıkları hak edişlerde damga vergisi kadar azalma meydana gelmiştir. Damga vergileri hak edişlerinden kesilen yükleniciler, söz konusu ihale kararlarının damga vergisine tabi olmayıp, muafiyet kapsamında sayılması gerektiğini iddia ederek, ortaya çıktığını öne sürdükleri hak ihlallerinin giderilmesi, vergi dairelerine yatırılan damga vergisi tutarlarının iadesi istemiyle dava açmışlardır.Açılmış olan bu davalarda uyuşmazlıklar 488 sayılı Kanuna uygun bir vergilendirme olup olmadığına ilişkindir. Bu hukuki sorunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların görüm ve çözümü de, vergi hukukundan doğan uyuşmazlıkları görüp çözmekle görevli vergi yargısının görev alanına girmektedir.Öte yandan, yüklenicilerin ihale makamları aleyhine adli yargıda hak edişlerindeki azalma nedeniyle dava açmaları mümkün olmakla birlikte; sebepsiz zenginleşmeyle ilgili olarak açılacak bu davalarda, vergi idarelerinin damga vergisi tahsilat işlemlerinin denetiminin yapılamayacağı, vergi dairesinin hasım olmayacağı ve davalarda vergi dairesi aleyhine hüküm kurulamayacağı açıktır. Dolayısıyla adli yargıda ihale makamları aleyhine dava açılabileceğinden bahisle vergi dairelerinin vergi tahsilat işlemlerinin yargısal denetiminden kaçınılması; hak arama özgürlüğü ve idari işlemlerin, Anayasada sayılan istisnalar dışında yargı denetimine tabi tutulacağı yolundaki Anayasanın 125 nci maddesinde yer alan kuralla bağdaşmayacaktır. Ayrıca, ihale makamlarınca damga vergilerinin vergi dairelerine yatırılması, sonuçta vergi idareleri tarafından yapılmış tahsilat işlemleridir. Bu tahsilat işlemlerinin, vergilendirmeyle ilgili idari işlemler olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Anılan tahsilat işlemleriyle hak edişlerinin eksildiğini öne süren yüklenicilerin, haklarının ihlal edildiği iddiasıyla damga vergisi tahsilatının iptali veya tutarlarının iadesi istemiyle 2577 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre vergi yargısında dava açmaları mümkündür.SONUÇ: İhale kararı üzerine ihale makamınca 488 sayılı Kanuna göre hesaplanıp işi üstlenen şirketten kesilerek veya alınarak ihale makamınca vergi idaresine ödenen damga vergisi tahsilatının iptali veya tahsil edilen tutarın iadesi istemiyle işi üstlenen şirketin vergi mahkemesinde dava açabilmesi gerekir.Açıklanan nedenlerle içtihadın Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu kararları doğrultusunda birleştirilmesine 02/07/2012 tarihli birinci toplantıda Kurul üye tamsayısının salt çoğunluğu ile karar verildi.

 

 

KARŞI OY- 2575 sayılı Danıştay Kanununun 39 uncu maddesinde, İçtihatları Birleştirme Kurulunun, dava dairelerinin veya idari ve vergi dava daireleri kurullarının kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay Başkanının havalesi üzerine, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi inceler ve lüzumlu görürse, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar verir hükmü yer almaktadır.İçtihatların birleştirilmesi talebiyle yapılan başvuruya ait dilekçede sözü edilen kararlar arasında, içtihatların birleştirilmesini gerektirecek nitelikte aykırılığın bulunduğundan söz edilebilmesi için, bu kararlarla çözüme kavuşturulan uyuşmazlıkların kaynaklandıkları maddi olaylar arasında benzerlik ve uyuşmazlığın çözümünde uygulanan hukuk kurallarının da aynı olması gerekmektedir.İçtihatların birleştirilmesine konu olan kararlardan ilkinde damga vergisi ihale kararından, ikincisinde ise ihale kararı olarak nitelendirilen yönetim kurulu kararından doğmuş bulunmaktadır. Yani; her iki uyuşmazlıkta da vergiyi doğuran olay, ihale kararı olması nedeniyle uyuşmazlıkların kaynaklandığı maddi olay yönünden herhangi bir sorun gözükmemektedir.Buna karşın, başvuru dilekçesinde Danıştay Yedinci Dairesinin kararıyla çeliştiği iddia olunan Vergi Dava Daireleri Kurulu kararı, Danıştay Yedinci Dairesinin uyuşmazlığın çözümünde kullandığı, dava konusu vergilendirme işlemiyle davacı arasında 213 sayılı Kanunun aradığı şekilde bir ilişkinin bulunmadığı yolundaki hukuka aykırılık nedenine değil, anılan kararda bulunmayan görevsizlik nedeni irdelenerek ve bu nedenin yerinde olmadığı gerekçesiyle verilmiş bulunmaktadır. Kararda, 2576 sayılı Kanunun vergi mahkemelerinin görevlerini düzenleyen 6 ncı maddesine gönderme yapılmış ve “… mahkemenin görevinde olmadığından incelenmeksizin reddi gerekeceği gerekçesiyle bozulmuş olup …” ibaresinin kullanılmış olması, Kurulun Danıştay Yedinci Dairesinin kararını nasıl anlayıp nitelendirdiğini açıkça ortaya koymaktadır. Kurulun diğer kararlarında da durum aynıdır.Başka bir ifadeyle, Danıştay Yedinci Dairesinin kararı 2577 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasının “c” bendi, yani ehliyet yönünden yapılan inceleme sonucu verilmiş karar niteliğinde olmasına karşın, Vergi Dava Daireleri Kurulunun kararı, aynı fıkranın “a” bendi, yani davaya bakan mahkemenin görevi yönünden yapılmış inceleme sonunda verilmiş karar niteliğindedir.Bu bakımdan, ortada aynı hukuki duruma, aynı hukuk kuralı uygulanarak farklı çözümler getiren iki ayrı karar bulunmadığından, aykırı içtihatlardan, dolayısıyla içtihatların birleştirilmesi gereğinden söz edilmesi usul yönünden olanaklı değildir.Açıklanan nedenlerle, istemin esasa girilmeksizin usul yönünden reddi gerektiği oyu ile içtihadın birleştirilmesine gerek olduğu yolundaki çoğunluk kararına karşıyız.

 

 

 

KARŞI OY- 213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Vergiyi Doğuran Olay” başlıklı 19 uncu maddesinde, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı açıklanmıştır. Maddenin, vergiyi doğuran olay olarak nitelendirdiği bu olay ve hukuki durumun tamamı, istisnai nitelikteki kamu hukuku işlemleri hariç, bir özel hukuk işlemi veya durumudur. Bu, gelir vergisinde, katma değer vergisinde, özel tüketim vergisinde olduğu gibi, damga vergisinde de böyledir.Bu hukuki işlem veya durumdan iki tür hukuki ilişki doğar. Bu ilişkilerden ilki, söz konusu durum ya da ilişkiden doğan verginin mükellefi (sorumlusu da olabilir) ile vergi idaresi arasında; diğeri de, hukuki durum veya işlemin iki tarafı arasında kurulur. Verginin mükellefi ile vergi idaresi arasında kurulan ilişki, vergi hukukundan kaynaklanan bir kamu hukuku ilişkisidir. Bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri de, idari yargı düzenine mensup vergi mahkemeleridir. Vergiyi doğuran özel hukuk durumu veya işleminin iki tarafı arasında kurulan ilişki ise, bir özel hukuk ilişkisidir ve bu ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yeri, adli yargı düzenine mensup mahkemelerdir.Her iki olayda da, damga vergisi ihale kararından veya ihale kararı olarak nitelendirilen yönetim kurulu kararından doğmaktadır. İhale kararı, bir kamu hukuku işlemidir ve ikinci tarafı yoktur. İhale kararından doğan damga vergisinin mükellefi, ihale makamıdır. Olaylarda ihale makamları resmi daire olmadıklarından, bu kararlardan doğan vergileri, bizzat, beyan edip, ödemek zorundadırlar. Beyanlar ihtirazi kayıt konulmaksızın yapıldığından, ihale makamlarının, beyanname üzerinden tahakkuk ettirilen damga vergilerini, vergi mahkemesi önünde idari davaya konu etmelerine de yasal olanak yoktur. Bu vergilerde yapılmış olan vergi hatalarının düzeltilmesi konusunda ise, verginin mükellefi sıfatını taşıyan bu idarelerce, 213 sayılı Kanunun 122 nci ve 124 üncü maddelerinde öngörülen idari başvuru yollarına gidilmesi ve bu başvuruların sonuncusunda tesis edilen işleme karşı idari dava açılması olanaklıdır.Dolayısıyla; bizi ilgilendiren davalardaki vergiyi doğuran olaylar sebebiyle, vergi hukuku (kamu hukuku) ilişkisi, ihale makamı ile vergi idaresi arasında kurulmuştur. Yani, bu ilişkilerde, üzerinde ihale kalan yüklenicilerin yeri yoktur. Başka anlatımla; olaylarda, ihale kararlarından doğan damga vergileri dolayısıyla, ihale üzerinde kalan kişi ve kuruluşlar ile vergi idaresi arasında vergi hukuku ilişkisinin kurulması olanaklı değildir. Bunun sonucu olarak da, bu kişi ve kuruluşlarla vergi idaresi arasında, çözümü vergi mahkemesinin görevine girecek nitelikli bir idari uyuşmazlığın (vergi uyuşmazlığının) doğmasına da imkan yoktur. Dahası; bu kişi ve kuruluşlar, verginin mükellefi ve sorumlusu sıfatını taşımadıklarından, 213 sayılı Kanunun 122 nci ve 124 üncü maddelerinde öngörülen idari başvuru yolları olan düzeltme ve şikayet başvurularında da bulunma ve verilecek cevaba göre vergi mahkemesinde idari dava açma olanağına da sahip değildirler.Dava açabilmenin ön koşulunun dava açma hakkı olduğu, usul hukukunun en önemli kuralıdır. Dava açma hakkı olmaksızın açılan davalar hakkında yapılması gereken işlemler, adli yargıda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda; idari yargıda da, 2577 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde gösterilmiştir. Bu hukuksal durum, yalnızca, ihale kararlarından doğan damga vergileri dolayısıyla değil; ihale sonucunda yapılan sözleşmeden doğan ve ihale makamlarınca beyan edilip ödenen damga vergileri dolayısıyla da söz konusudur. Zira; bu halde de, yüklenici, beyanname üzerinden tahakkuk ettirilen damga vergisi dolayısıyla, ne tahakkuk işleminin, ne de vergi dairesinin muhatabıdır.Olaylarda, ihale makamlarınca, davacıların istihkaklarından yapılan kesinti, konusu ve kesinti yapanın yetkisi bakımından, Damga Vergisi Kanununun 19 uncu maddesine uygun bir kesinti değildir. Dolayısıyla, bu tür bir kesintinin damga vergisi kesintisi olarak nitelendirilmesine ve 213 sayılı Kanunun 377 nci maddesinde tanınan haktan yararlanılarak, 2577 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendi uyarınca vergi mahkemesinde açılacak idari davaya konu edilmesine, hukuken olanak yoktur. Zira 213 sayılı Kanunun 377 nci maddesine göre, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilme hakkı, yalnızca mükelleflere ve kendilerine vergi cezası kesilenlere tanınmıştır. Bu şekilde gerçekleştirilen kesinti ise, yüklenicinin istihkakının, bir bölümüne, ödeme yapanca, haksız olarak el konulması suretiyle, noksan ödenmesinden başka bir nitelik taşımamaktadır. Dolayısıyla; çözümü, adli yargı düzenine dahil yargı yerlerine ait olan bir istihkak uyuşmazlığına kaynaklık etmektedir.Her ne kadar, davalarda, davacıların istihkakından kesilen paranın, ihale makamının beyan ettiği damga vergisinin ödenmesinde kullanıldığı; kendilerine geri verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu iddiaya vergi mahkemelerince itibar edilerek davalar hakkında karar verilmişse de; nama değil hamiline yazılı bir değer olan (istihkaktan kesilen) paranın ihale makamı tarafından Vergi İdaresine ödenen para ile aynı olduğundan bahisle, vergi idaresine ödenen para üzerinde mülkiyet hakkı iddia edilmesi, herhangi bir hukuk kuralı ile bağdaşabilir nitelikte değildir. Kaldı ki; böyle bir iddia, yalnızca, çözümü, yine Adli Yargının görev alanına giren mülkiyet uyuşmazlığına yol açmaktan başka bir etkiye sahip olamaz.Bu bakımlardan; ortada, yükleniciler yönünden bir damga vergisi uyuşmazlığı değil, ihale makamı ile yüklenici arasında sözleşme ile kurulan özel hukuk ilişkisinin gereklerinden olan istihkak ödemesi taahhüdünün noksan yerine getirilmesinden kaynaklanan bir özel hukuk uyuşmazlığı vardır. Dolayısıyla; yüklenicilerce, bu özel hukuk uyuşmazlığının, ihale makamları hasım mevkiine konularak, adli yargı yerinde açılacak davalara konu edilmesi yerine; anılan uyuşmazlığın tarafı olmayan vergi idareleri hasım gösterilmek suretiyle muhatabı olmadıkları vergilendirme işlemlerine karşı vergi mahkemelerinde açılan davaların, Danıştay Yedinci Dairesince, bu nedenle incelenmeksizin reddi gerekeceği yolunda verilen kararlar, ihale mevzuatı ile kurulan ilişkilerin hukuki niteliklerine, Vergi Usul Kanunu, İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Damga Vergisi Kanunu ile yaratılan hukuki duruma ve Türk yargı düzeninde, Anayasa ile güvence altına alınan, adli – idari yargı ayrılığı İlkesine uygun bulunmaktadır.Açıklanan nedenlerle, içtihatların Danıştay Yedinci Dairesinin 06/02/2006 tarih ve E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Danıştay İçtihatları Birleştirme K. E:2009/1 K:2012/2*YÜKLENİCİ FİMA HAKEDİŞİ *D.VERGİSİ KESİNTİSİ *VERGİ MHK. DAVA AÇILBLCĞİ -1

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Esas No : 2009/1Karar No : 2012/2

 

 

 İhale kararı üzerine işin üstlenilmesinden sonra ihale makamınca 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre hesaplanıp işi üstlenen şirketten kesilerek veya alınarak vergi idaresine ödenen damga vergisi tahsilatının iptali veya tahsil edilen tutarın iadesi istemiyle işi üstlenen şirket tarafından vergi mahkemesinde dava açılabileceği hakkında.

 

İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI

 

hale kararı üzerine, işin üstlenilmesinden sonra ihale makamınca, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre hesaplanıp, işi üstlenen şirketten kesilerek veya alınarak, ihale makamınca vergi idaresine ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle davacı şirket tarafından dava açılıp açılamayacağı konusunda, Danıştay Yedinci Dairesinin 06/02/2006 tarih ve E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararı ile Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 14/04/2006 tarih ve E:2006/26, K:2006/93 sayılı kararı arasındaki içtihat aykırılığının, içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesinin istenilmesi üzerine Raportör Üyenin Raporu, konu ile ilgili kararlar, yasal düzenlemeler incelendikten ve Danıştay Başsavcısının düşüncesi dinlendikten sonra gereği görüşüldü.I)

 

İÇTİHADIN BİRLEŞTİRİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

 

 

1)Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından davacı şirkete ihale edilen, telefon şebekesi altyapısı işine ilişkin ihale kararından sonra, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından davacı şirketten tahsil edilerek, Haziran 2002 döneminde, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi adına, ihtirazi kayıt koyulmaksızın, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre hesaplanıp beyan edilen damga vergisinin, davacı şirketin “ihale kararının damga vergisinden istisna olduğu” öne sürülerek, işi üstlenen Aktel Yapı Sanayi Ticaret Limited Şirketi vekili Avukat Nilgün Çetin Şahin tarafından, Ankara İkinci Vergi Mahkemesi nezdinde açılan davada, Mahkemenin 08/04/2003 tarih ve E:2002/397, K:2003/401 sayılı kararı ile kabul edilerek tahsil edilen damga vergisinin davacı şirkete iadesine karar verilmiştir.Dışkapı Vergi Dairesinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi, 06/02/2006 tarih ve E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararı ile, “… Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından davacı Şirkete ihale edilen telefon şebekesi altyapısı işine ilişkin ihale kararı nedeniyle, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından davacıdan tahsil edilerek Haziran/2002 döneminde muhtasar beyanname ile beyan edilip ödenen damga vergisinin, ihale kararının vergiden istisna olması sebebiyle yersiz olarak tahsil edildiği ileri sürülerek iadesine hükmedilmesi istemiyle açılan davada, Mahkemece, tahsil edilen damga vergisinin davacıya ret ve iadesine karar verildiği anlaşılmıştır.488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu açıklandıktan sonra, aynı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasında, kağıtlara konulan imzanın birden fazla olmasının verginin tekerrürünü gerektirmeyeceği; 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da, birden fazla kişi tarafından imza edilen kağıtlara ait vergi ve cezanın tamamından imza edenlerin müteselsilen sorumlu olacakları kurallarına yer verilmiştir.Öte yandan; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasında, mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüp eden gerçek ve tüzel kişi; ikinci fıkrasında ise, vergi sorumlusunun, verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olduğu belirtilmiş; aynı Kanunun 377 nci maddesinin birinci fıkrasında, mükellefler ve kendilerine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilecekleri; 378 inci maddesinin birinci fıkrasında, vergi mahkemesinde dava açabilmek için verginin tarh edilmesi, cezanın kesilmesi, …tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olması gerektiği; mükelleflerin beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açamayacakları; bu Kanunun vergi hatalarına ilişkin hükümlerinin mahfuz olduğu hükümleri yer almıştır.Bu hükümlere göre; damga vergisinde kağıdı imzalayan olarak belirlenen mükellefin sözleşme ile değiştirilmesi söz konusu olamayacağı gibi, beyana dayanan vergi tarh ve tahakkuku işlemlerinin, beyanda bulunan tarafından usulüne uygun olarak ihtirazi kayıt konulması hali dışında, idari davaya konu edilmeleri de olanaklı değildir.Olayda; Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 24 üncü maddesi hükmü uyarınca, ileride doğması olası sorumluluğunu gidermek amacıyla ihale kararına ilişkin damga vergisinin tamamını davacı Şirketten peşinen tahsil ederek, kendi adına ve ihtirazi kayıt koymaksızın beyan ederek ödediğinden, ortada, idari davaya konu edilebilecek bir vergilendirme işlemi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, beyan sahibi tarafından idari davaya konu edilmesine olanak bulunmayan böyle bir işlemin, aralarında yaptıkları (açık ya da kapalı, sözlü veya yazılı) sözleşmeye dayanarak muhatabı olmayanlar tarafından dava konusu edilebileceği kabul edilemez.Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi, ihale kararından doğan damga vergisinin mükellefidir. Damga Vergisi Kanununun 24 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında, birden fazla kişi tarafından imzalanan kağıtlara ait vergi ve cezanın tamamından imza edenlerin müteselsilen sorumlu olacağı yolunda yer alan hüküm uyarınca, verginin tamamı, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinden tahsil edilecektir. Anılan Şirket, mükellefi olduğu damga vergisini, aralarındaki özel hukuk ilişkisine dayanarak, davacı Şirketten tahsil edip, kendi adına vermiş olduğu beyanname ile ödemiştir. Yukarıda sözü edilen Vergi Usul Kanununun 8 inci maddesi uyarınca, taraflar arasında yapılan sözleşme ile verginin mükellefinin ve sorumlusunun değiştirilmesine olanak olmadığından; olay, bu haliyle, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin kendi vergi borcu ile müteselsilen sorumlu olduğu vergi borcunu, davacı Şirketten almış olduğu para ile ödemesinden ibarettir. Eğer, söz konusu meblağ, davacı Şirketten, kanun hükümlerine aykırı olarak tahsil edilmiş ise, bu durum, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi’nin, davacı Şirket aleyhine sebepsiz zenginleştiğini gösterir. Sebepsiz zenginleşmeden doğan uyuşmazlık ise adli yargı yerinde, Borçlar Kanunu hükümlerine göre açılacak davaya konu edilebilir niteliktedir. Sebepsiz zenginleşilen para ile vergi borcunun ödenmiş olmasının, davacıya, muhatabı olmadığı vergilendirme işleminin iptali istemiyle vergi mahkemesinde dava açma hakkı vermeyeceği de açıktır.Tüm bu nedenlerle, incelenmeksizin reddi gereken davada, işin esasına girilerek karar verilmesinde isabet bulunmadığından …” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

 

 

Aktel Yapı Sanayi Ticaret Limited Şirketinin karar düzeltme istemi

 

Danıştay Yedinci Dairesinin, 29/01/2007 tarih ve E:2006/4408, K:2007/222 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

 

Bozma kararına uyan Ankara İkinci Vergi Mahkemesince 18/07/2007 tarih ve E:2007/727, K:2007/701 sayılı karar ile davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiş ve bu kararın Aktel Yapı Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay Yedinci Dairesince verilen 01/04/2008 tarih ve E:2007/5024, K:2008/2032 sayılı karar ile temyiz istemi reddedilmiştir.2) Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun E:2006/26 sayılı dosyasındaki davanın, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünden ihale ile alınan dekapaj işinin sözleşme hükümleri doğrultusunda artırılması üzerine, davacı Burak İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin istihkakından kesilerek vergi dairesine ödenmiş olan damga vergisinin ret ve iadesi istemine ilişkin olarak açılan davada, Ankara 1. Vergi Mahkemesince verilen 05/11/2001 tarih ve E:2001/490, K:2001/903 sayılı karar ile damga vergisi tahsilinde yasal isabet bulunmadığı gerekçesi ile damga vergisinin ret ve iadesine karar verildiği, vergi dairesinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi, 28/04/2005 tarih ve E:2002/785, K:2005/829 sayılı kararı ile “… Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünce ihaleye çıkarılan dekapaj işi için anılan Kurumla davacı Şirket arasında 12.3.1999 günlü sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin 18′inci maddesi uyarınca 6.000.000 metreküp dekapaj işinin de davacı Şirketçe yapılmasının Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Yönetim Kurulunun 4.4.2001 günlü kararı ile uygun görülmesi üzerine 5.4.2001 tarihli protokolün imzalandığı, artırılan iş miktarı nedeniyle binde 4,5 oranında hesaplanan damga vergisinin, adı geçen Kurum tarafından davacı Şirketin istihkakından kesilerek beyan edilip ödendiği, davacı Şirketçe, ortada yeni bir ihale kararı olmadığından damga vergisi doğmadığı iddiası ile, bu verginin iadesi istemiyle dava açıldığı 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 8 inci, 377 nci ve 378 inci maddeleri ile 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 3 üncü, 24 üncü ve 19 uncu maddelerinde yer alan hükümlere göre damga vergisinde kağıdı imzalayan olarak belirlenen mükellefin sözleşme ile değişmeyeceği gibi beyana dayanan vergi tarh ve tahakkuk işleminin beyanda bulunan tarafından usulüne uygun olarak ihtirazi kayıt konulması hali dışında, idari davaya konu edilemeyeceği Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünün, davacı şirket istihkakından keserek vergi dairesine ödediği damga vergisi, istihkakın ödenmesinde kullanılan kağıtlara ait bir vergi olmadığından, Damga Vergisi Kanununun 19 uncu maddesinde düzenlenen istihkakta kesinti şeklinde ödeme niteliği taşımadığı, anılan kurumun, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 24 üncü maddesi hükmü uyarınca ileride doğması muhtemel sorumluluğunu gidermek amacıyla, söz konusu işlemlere ilişkin damga vergisinin tamamını davacı şirketin istihkakından keserek kendi adına ve ihtirazi kayıt koymaksızın beyan ederek ödediği, ortada idari davaya konu edilmesi olanaklı bir vergilendirme işlemi mevcut olmadığı, dolayısıyla beyan sahibi tarafından idari davaya konu edilmesine olanak bulunmayan böyle bir işlemin aralarında yaptıkları(açık ya da kapalı, sözlü veya yazılı) sözleşmeye dayanarak muhatap olmayanlar tarafından dava konusu edilmesinin kabul edilemeyeceği, söz konusu meblağ davacı şirketten kanun hükümlerine aykırı olarak tahsil edilmiş ise bu durumun Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nün davacı şirket aleyhine sebepsiz zenginleştiğini göstereceği, sebepsiz zenginleşmeden doğan uyuşmazlıkların, adli yargı yerinde Borçlar Kanunu hükümlerine göre açılacak davaya konu edilebileceği, sebepsiz zenginleşilen para ile vergi borcunun ödenmiş olmasının, aleyhine sebepsiz zenginleşen tarafa, muhatabı olmadığı söz konusu vergi işleminin iptali istemiyle dava açma hakkı vermeyeceği bu nedenle incelenmeksizin reddi gereken davada işin esasının incelenemeyeceği …” gerekçesiyle anılan Mahkeme kararını bozmuştur.

 

 

Bozma kararına uymayan Ankara Birinci Vergi Mahkemesinin 28/09/2005 tarih ve E:2005/1328, K:2005/1130 sayılı kararıyla, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak, dava konusu ihtilafta sorumlu durumunda olan Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün davaya konu olan miktarı makbuz karşılığı ve “Burak İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. karar pulu oluru fır. Tahsil olunan” açıklaması ile davacı şirketin istihkakından keserek davalı idareye ödediği damga vergisinin mükellefinin davacı şirket sorumlusunun ise Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü olduğu, davacının rızaen ödemesinin söz konusu olmadığı, haksız olarak kendisinden tahsil edilip idareye yatırılan bir bedel olduğunu düşünerek açtığı davanın, ihtisas mahkemesi olan Vergi Mahkemesinde görüşülebileceği, davacının ihtirazi kayıt koyma imkânı olmadığı gibi Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu üzerinde kalan bir para da mevcut olmadığından sebepsiz zenginleşmeden de söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulü yönündeki kararda ısrar etmiştir. Israr kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.

 

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 14/04/2006 tarih ve E:2006/26, K:2006/93 sayılı kararı ile “…Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünden ihale ile alınan dekapaj işinin sözleşme hükümleri doğrultusunda artırılması üzerine kurum tarafından davacının istihkakından binde 4,5 oranında kesilerek vergi dairesine ödenen damga vergisinin ret ve iadesi istemiyle açılan davayı kabul ederek söz konusu verginin ret ve iadesine karar veren vergi mahkemesi ısrar kararı, vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 3 üncü maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurala bağlanmıştır.Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu tarafından, davacının istihkakından kesilen damga vergisi davalı idareye ödenmiş olduğundan, ihtilafın çözümü, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olay bulunup bulunmadığı ve vergiyi doğuran olay varsa mükellefinin kim olduğunun belirlenmesine bağlı bulunmaktadır. 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinde, vergi mahkemelerinin, genel bütçeye il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harç ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları çözümlemekle görevli olduğu kurala bağlanmış olduğundan, kendisinden haksız vergi alındığını iddia eden davacının açtığı davayı inceleyen vergi mahkemesi ısrar kararında bu yönden hukuka aykırılık görülmemiştir.Ancak mahkemece verilen ilk karar, mahkemenin görevinde olmadığından davanın incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup, işin esasına girilerek temyiz incelemesi yapılmamış olduğundan, esasa ilişkin temyiz isteminin ilk derece yargı yerlerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince sonuçlandırılması gerekmektedir….” gerekçesiyle dosyanın Danıştay Yedinci Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

 

II) DANIŞTAY BAŞSAVCISININ DÜŞÜNCESİ

 

İhale makamınca alınan ihale kararları ve ihale kararı olarak nitelendirilen iş artırma kararları üzerinden 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu uyarınca hesaplanıp, bu kararlara dayanılarak yapılan sözleşmeler dolayısıyla doğan ve hakedişlere göre ödenen istihkaklardan ödemeyi yapan makam tarafından kesilerek, ihtirazi kayıt konulmaksızın beyan edilip, vergi dairesine ödenen damga vergisinin, yersiz ödendiğinden bahisle, kendilerine geri verilmesi istemiyle yükleniciler tarafından açılan davalarda, vergi mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları dolayısıyla, kendi adlarına yapılmış olmayan tahakkuk işlemlerinin yükleniciler tarafından, vergi mahkemelerinde açılacak idari davalara konu edilip edilemeyeceği konusunda, Danıştay Yedinci Dairesinin 06/02/2006 tarih ve E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararı ile Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 14/04/2006 tarih ve E:2006/26, K:2006/93 sayılı kararı arasında var olduğu ileri sürülen aykırılığın, içtihadın, Vergi Dava Daireleri Kurulunun kararı doğrultusunda birleştirilmesi suretiyle giderilmesi istemiyle yüklenici firma Aktel Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan başvuru üzerine açılan ve Danıştay Başkanının havalesi üzerine Başsavcılığımıza gönderilen dosya incelendi:

 

I) İstem Konusu Kararlar

 

A) Danıştay Yedinci Dairesinin 06/02/2006 tarih ve E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararı:Türk Telekomünikasyon Kurumu Anonim Şirketi Genel Müdürlüğünün Adana-Hatay-Osmaniye Erişim Şebekesi işine ilişkin ihaleyi alan davacı Aktel Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından bu işe ilişkin ihale kararından kaynaklanan sözleşme nedeniyle hakedişten kesinti yapılarak vergi dairesine yatırılan damga vergisinin kendisine geri verilmesi istemiyle Ankara İkinci Vergi Mahkemesinde açılan davada, mahkemece, 08/04/2003 tarih ve E:2002/397; K:2003/401 sayılı karar ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 20′nci maddesine göre bu kanun gereğince yapılacak işlemlerin (sözleşmeler dahil) katma değer vergisi hariç her türlü vergi resim ve harçtan muaf olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, hak edişten kesilerek haksız yere yatırılan damga vergisinin mükellefine ret ve iadesine karar verilmiş ve bu kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay Yedinci Dairesinin 06/02/2006 tarih ve E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararıyla; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da, birden fazla kişi tarafından imza edilen kağıtlara ait vergi ve cezanın tamamından imza edenlerin müteselsilen sorumlu oldukları kuralına yer verildiği; öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasında, mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüp eden gerçek ve tüzel kişi olduğu, ikinci fıkrasında ise, vergi sorumlusunun, verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olduğu, aynı Kanunun 377 nci maddesinin birinci fıkrasında mükellefler ve kendilerine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilecekleri; 378 inci maddesinin birinci fıkrasında da, vergi mahkemesinde dava açabilmek için verginin tarh edilmesi, cezanın kesilmesi, … tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olması gerektiği; mükelleflerin beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açamayacakları, bu kanunun vergi hatalarına ilişkin hükümlerinin mahfuz olduğu hükümlerine yer verildiği; bu hükümlere göre, damga vergisinde kağıdı imzalayan olarak belirlenen mükellefin sözleşme ile değiştirilemeyeceği, beyana dayanan vergi tarh ve tahakkuk işlemlerinin, beyanda bulunan tarafından usulüne uygun olarak ihtirazi kayıt konulması hali dışında idari davaya konu edilmelerinin olanaklı olmadığı; olayda, Türk Telekomünikasyon Kurumu Anonim Şirketinin 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 24 üncü maddesi hükmü uyarınca ileride doğması olası sorumluluğunu gidermek amacıyla ihale kararına ilişkin damga vergisinin tamamını davacı şirketten peşin tahsil ederek kendi adına ve ihtirazi kayıt koymaksızın beyan ederek ödediğinden ortada, davacı Şirketçe, idari davaya konu edilmesi olanaklı bir vergilendirme işleminin bulunmadığı; Türk Telekomünikasyon Kurumu Anonim Şirketinin, ihale kararından doğan damga vergisinin mükellefi olması nedeniyle, ihale kararından doğan damga vergisinin, ihale makamı olan, Türk Telekomünikasyon Kurumu A.Ş. tarafından ödenmesi gerektiği; Vergi Usul Kanununun 8′inci maddesi uyarınca da, taraflar arasında yapılan sözleşme ile verginin mükellefinin ve sorumlusunun değiştirilmesine olanak bulunmadığı; olay bu haliyle Türk Telekomünikasyon Kurumu Anonim Şirketinin kendi vergi borcu ile müteselsilen sorumlu olduğu vergi borcunu davacı şirketten aldığı para ile ödemesinden ibaret olduğu; eğer, söz konusu meblağ, davacı şirketten kanun hükümlerine aykırı olarak tahsil edilmiş ise, bu durumun, Türk Telekomünikasyon Kurumu Anonim şirketinin davacı şirket aleyhine sebepsiz zenginleştiğini göstereceği; sebepsiz zenginleşmeden doğan uyuşmazlığın ise, adli yargı yerinde kesintiyi yapan ihale makamı aleyhine ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre açılacak davaya konu edilebileceği; sebepsiz zenginleşilen para ile vergi borcunun ödenmiş olmasının davacıya muhatabı olmadığı vergilendirme işleminin iptali isteğiyle vergi mahkemesinde dava açma hakkı vermeyeceğinden incelenmeksizin reddi gereken davanın işin esasına girilerek karar verilmesinde isabet bulunmadığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Aktel Yapı Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin karar düzeltme istemi Danıştay Yedinci Dairesinin 29/01/2007 tarih ve E:2006/4408, K:2007/222 sayılı kararı ile reddedilmiştir.Bozma kararına uyan Ankara İkinci Vergi Mahkemesi, 18/07/2007 tarih ve E:2007/727, K:2007/701 sayılı kararı ile, “davanın incelenmeksizin reddine” karar vermiş ve bu kararın Aktel Yapı Sanayi ve Ticaret Limited Şirketince temyizi üzerine Danıştay Yedinci Dairesince verilen 01/04/2008 tarih ve E:2007/5024, K:2008/2032 sayılı karar ile temyiz istemi reddedilmiş, karar kesinleşmiştir.

 

 

B) Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun14/04/2006 tarih ve E:2006/26, K:2006/93 sayılı kararı:Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünün dekapaj işine ilişkin ihaleyi alan davacı Burak İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin, ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin 18’inci maddesinin ‘b’ bendinde yazılı zorunlu hallerde % 30 iş fazlası yapılabilir hükmüne dayanılarak yapılan iş artışı nedeniyle alınan yönetim kurulu kararı üzerinden hesaplanan ve davacının hak edişinden kesilip, beyan edilmek suretiyle, ilgili vergi dairesine ödenen damga vergisinin kendisine geri verilmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada; Ankara Birinci Vergi Mahkemesinin 05/11/2001 tarih ve E:2001/490, K:2001/903 sayılı kararında, olayda, ihalesi yapılmış bir işin devamı sırasında sözleşmede yer alan bir maddeye istinaden ihaleyi yapan kurumun yönetim kurulu kararı ile ilave dekapaj işi verildiği, sözkonusu iş için yeni bir ihale kararı alınmadığı ve bu konuda bir kağıt düzenlenmediği gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacının hak edişinden kesilmek suretiyle vergi dairesine yatırılan damga vergisinin davacıya iadesine karar verilmiştir. Bu kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay Yedinci Dairesinin 28/04/2005 tarih ve E:2002/785, K:2005/829 sayılı kararıyla; aynı Dairenin yukarıda açıklanan E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararında yazılı gerekçelerle davacı şirkete muhatabı olmadığı dava konusu vergilendirme işleminin iptali istemiyle vergi mahkemesinde dava açma hakkı vermeyeceğinden bahisle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Danıştay Yedinci Dairesince verilen bozma kararına uyulmaması sonucu önceki kararında ısrar eden Ankara Birinci Vergi Mahkemesi 28/09/2005 tarih ve E:2005/1328, K:2005/1130 sayılı kararıyla; ihtilaf konusu damga vergisinin mükellefinin dekapaj işini yapan davacı şirket, vergi sorumlusunun ise, söz konusu işi yaptıran Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü olduğu, davacı şirketin hak edişinden bilgisi ve rızası dışında damga vergisi kesintisi yapılmış olması nedeniyle ihtirazi kayıtla beyanda bulunmaktan ve hakkını adli yargı yerlerinde aramaktan bahsedilmeyeceği, damga vergisine ilişkin bu davanın ancak verginin mükellefi olan ve dava açma ehliyeti bulunan davacının ihtisas mahkemesi niteliğindeki vergi mahkemesinde açacağı dava üzerine çözümlenebileceği; diğer taraftan Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü üzerinde kalan bir para olmadığından sebepsiz zenginleşmeden sözedilemeyeceği gerekçesiyle önceki kararında ısrar ederek davanın kabulüne, hakedişten kesilerek vergi dairesine yatırılan damga vergisinin kaldırılmasına ve davacıya iadesine karar verilmiştir. Israr kararının temyiz edilmesi üzerine de Vergi Dava Daireleri Kurulunun 14/04/2006 tarih ve E:2006/26, K.2006/93 sayılı kararında; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 3′üncü maddesine göre, damga vergisi mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünce işin yüklenicisi davacı şirketin hak edişinden kesilen damga vergisi davalı idareye ödenmiş olduğundan, uyuşmazlığın çözümünün damga vergisi açısından vergiyi doğuran olay bulunup bulunmadığı ve vergiyi doğuran olay varsa mükellefinin kim olduğunun belirlenmesine bağlı bulunduğu, uyuşmazlığın çözümünün 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 6 ncı maddesine göre vergi mahkemelerinin görevine girdiği, bu davayı inceleyen vergi mahkemesi kararında ısrar hükmü yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle temyiz istemi reddedilerek davanın esasına ilişkin temyiz incelemesi için dosyanın Danıştay Yedinci Dairesi Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. Mahkeme kararını esastan inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi 26/04/2007 tarih ve E:2006/2179, K:2007/2099 sayılı kararıyla “Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü, sadece kendisinin imzası bulunan ihale kararından doğan damga vergisinin mükellefidir. Adı geçen Kurum, davacı ile arasındaki özel hukuk ilişkisinde, ihale makamı olmasından kaynaklanan avantajını kullanarak, mükellefi olduğu damga vergisini davacı Şirketten tahsil edip, kendi adına vermiş olduğu beyannameler ile ödediğinden, dava konusu işlemi iptal eden mahkeme kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir.” gerekçesiyle ve oyçokluğuyla temyiz isteminin reddine karar vermiş, karar düzeltme istemi de 27/05/2009 tarih ve E:2007/5999, K:2009/2616 sayılı kararla oybirliğiyle reddedilerek mahkeme kararı kesinleşmiştirC) Konu ile ilgili diğer kararlar:1) Danıştay Yedinci Dairesinin 12/10/2006 tarih ve E:2005/2899, K:2006/3017 sayılı kararı:Dava, Türk Telekomünikasyon Kurumu Anonim Şirketinin telefon şebekesi tesisi ve malzeme tedarikine ilişkin işler nedeniyle Türk Telekomünikasyon Kurumu Anonim Şirketi ile davacılar arasında imzalanan sözleşme üzerinden hesaplanarak davacıların hak edişinden kesilen ve vergi dairesine yatırılan damga vergisinin iadesi istemiyle düzeltme ve şikayet yoluyla yapılan başvuruya Maliye Bakanlığınca verilen cevabın istemin reddi sayılarak bu işlemin iptali ile kesilen vergilerin iadesine hükmolunması talebiyle açılmış ve davanın esasını inceleyen Diyarbakır Vergi Mahkemesince; 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 20 nci maddesine göre, bu kanun gereğince yapılacak işlemlerin (sözleşmeler dahil) katma değer vergisi hariç her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu gerekçesiyle işlemin iptali ile hakedişten kesilerek vergi dairesine yatırılan damga vergisinin davacıya iadesine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Yedinci Dairesinin 12/10/2006 tarih ve E:2005/2899, K:2006/3017 sayılı kararıyla; yukarıda verilen kararında yazılı gerekçelere ek olarak, yüklenicinin muhatabı olmadığı vergilendirme işleminde varlığını ileri sürdüğü vergi hatasının düzeltme ve şikayet hükümleri uyarınca düzeltilmesini isteme hakkı olmadığı, bu nedenle incelenmeksizin reddi gereken davanın esasına girilerek karar verilmesinde isabet bulunmadığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bozma kararına uyulması sonucu verilen vergi mahkemesi kararının temyiz edilmesi nedeniyle uyuşmazlık Dairenin E:2009/5184 sayılı dosyasında sırasını beklemektedir.2) Danıştay Yedinci Dairesinin konuyla ilgisi bulunan diğer kararları:- 22/03/2007 tarih ve E:2004/2148, K:2007/1458 sayılı karar (bozma üzerine verilen kararın temyiz edilmesi nedeniyle Dairenin E:2008/1380 sayılı dosyasında sırasını beklemektedir).- 22/03/2007 tarih ve E:2005/3691, K:2007/1459 sayılı karar (bozma üzerine verilen kararın temyiz edilmesi nedeniyle Dairenin E:2008/5855 sayılı dosyasında sırasını beklemektedir).

– 22/03/2007 tarih ve E:2006/1195, K:2007/1461 sayılı karar (bozma üzerine verilen kararın temyiz edilmesi nedeniyle Dairenin E:2008/5810 sayılı dosyasında sırasını beklemektedir).- 22/03/2007 tarih ve E:2005/319, K:2007/1463 sayılı karar (bozma üzerine verilen kararın temyiz edilmesi nedeniyle Dairenin E:2010/851 sayılı dosyasında sırasını beklemektedir).- 22.3.2007 tarih ve E:2006/2290, K:2007/1468 sayılı karar (bozma üzerine verilen kararın temyiz edilmesi nedeniyle Dairenin E:2009/2481 sayılı dosyasında sırasını beklemektedir).- 08/05/2007 tarih ve E:2004/2876, K:2007/2198 sayılı karar, karar düzeltme aşamasında E:2008/1552 sayısında retle sonuçlanmıştır.- 29/05/2007 tarih ve E:2006/4831, K:2007/2551 sayılı karar (bozma üzerine verilen kararın temyiz edilmesi nedeniyle Dairenin E:2008/4190 sayılı dosyasında sırasını beklemektedir).- 27/11/2007 tarih ve E:2005/3644, K:2007/4905 sayılı karar (bozma üzerine verilen kararın temyiz edilmesi nedeniyle Dairenin E:2008/3277 sayılı dosyasında sırasını beklemektedir).- 03/10/2007 tarih ve E:2005/2524, K:2007/3922 sayılı karar (karar düzeltmeye gelinmemiştir.).3) Vergi Dava Daireleri Kurulunun 09/11/2007 tarih ve E:2007/152, K.2007/460 sayılı kararı:Dava, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünün dekapaj işine ilişkin ihaleyle ilgili olarak düzenlenen sözleşmeden kaynaklanan ilave dekapaj işine ait ihale makamı “olur”unun ihale kararı sayılarak bu karar ve ek iş protokolü üzerinden hesaplanarak davacının istihkakından kesilen damga vergisinin ret ve iadesi istemiyle işin yüklenicisi davacı şirket tarafından açılan davada, Ankara Beşinci Vergi Mahkemesince; Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünce kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkarılan ve davacı kuruma ihale edilen dekapaj işine ait sözleşmenin 18 inci maddesinin (b) fıkrası uyarınca ilave dekapaj işi ile ilgili ihale makamınca verilen olur ihale kararı kabul edilerek damga vergisine tabi tutulmuş ise de, söz konusu olur yazısı önceki ihale kararı çerçevesinde yapılan ek işe “olur” veren bir yazı olduğundan davalı idarece ihale kararı olarak nitelendirilerek damga vergisine tabi tutulmasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu damga vergisinin davacıya iadesine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Yedinci Dairesinin 14/11/2005 tarih ve E:2003/816, K:2005/2698 sayılı kararıyla; Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünün ileride doğması olası sorumluluğunu gidermek amacıyla sözkonusu ihale kararına ilişkin damga vergisinin tamamını davacı şirketin istihkakından kesmek suretiyle mahsuben tahsil ve kendi adına ve ihtirazi kayıt koymaksızın beyan ederek ödediğinden beyanname üzerinden yapılan tahakkuk işleminin idari davaya konu edilmesine olanak bulunmadığı, damga vergisinin mükellefinin Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü olduğu, olayda adıgeçen kurumun, mükellefi olduğu damga vergisini aralarındaki özel hukuk ilişkisine dayanarak davacı şirketten tahsil edip kendi adına vermiş olduğu beyanname ile ödediği, olayın bu haliyle Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumunun kendi vergi borcunu davacı şirketten almış olduğu para ile ödemesinden ibaret olduğu, eğer söz konusu meblağ davacı şirketten kanun hükümlerine aykırı olarak tahsil edilmiş ise, kurum lehine sebepsiz zenginleşmeden doğan bu uyuşmazlığın adli yargı yerinde, Borçlar Kanunu hükümlerine göre açılacak davaya konu edilebileceği, davacının muhatabı olmadığı vergilendirme işleminin iptali istemiyle vergi mahkemesinde dava açma hakkının bulunmadığı, incelenmeksizin reddi gereken davada işin esasına girilerek karar verilemeyeceği gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur.

 

 

Bozma kararına uyulmaması sonucu davanın kabulü yönünde verilen vergi mahkemesi ısrar kararının davalı idarece temyiz edilmesi üzerine, Vergi Dava Daireleri Kurulunun 09/11/2007 tarih ve E:2007/152, K.2007/460 sayılı kararıyla; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 3 üncü maddesine göre, damga vergisi mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünce, işin yüklenicisi davacı şirketin hakedişinden kesilen damga vergisi davalı idareye ödenmiş olduğundan, ihtilafın çözümünün damga vergisi açısından vergiyi doğuran olay bulunup bulunmadığı ve vergiyi doğuran olay varsa mükellefinin kim olduğunun belirlenmesine bağlı olduğu, ihtilaf konusu vergiye ilişkin uyuşmazlığın 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 6 ncı maddesine göre vergi mahkemelerinin görevine girdiği, bu davayı inceleyen vergi mahkemesi kararında ısrar hükmü yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle temyiz istemi reddedilerek davanın esasına ilişkin temyiz incelemesi için dosyanın Danıştay Yedinci Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

 

Vergi Dava Daireleri Kurulunun konuyla ilgili diğer kararları:

 

1) 30/11/2007 tarih ve E:2007/184, K:2007/461 sayılı karar.

2) 09/11/2007 tarih ve E:2007/113, K:2007/468 sayılı karar.

3) 03/12/2004 tarih ve E:2001/84, K:2004/154 sayılı karar.

4) 27/04/2007 tarih ve E:2006/419, K:2001/138 sayılı karar.

5) 25/05/2007 tarih ve E:2007/13, K:2007/167 sayılı karar.

 

II) Olay ve Hukuki Durumla İlgili SaptamalarAykırı içtihatların birleştirilmesi isteminde bulunan Şirketin başvuru dilekçesinde, aykırılık taşıdıkları iddia olunan kararlardan biri, Danıştay Yedinci Dairesinin 06/02/2006 tarih ve E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararı; diğeri de, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 14/04/2006 tarih ve E:2006/26, K:2006/93 sayılı kararıdır. Bu iki kararı, verilmelerine neden olan uyuşmazlığın kaynaklandığı olay ve bu olaya uygulanan hukuk kuralları bakımından inceleyecek olursak, şu saptamaları yapabiliriz:

 

 

1) Temyiz başvurusu Danıştay Yedinci Dairesince karara bağlanan davaya konu uyuşmazlıkta, vergiyi doğuran olay, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi yetkililerince alınan ihale kararı; Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca incelenen uyuşmazlıkta ise, Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünce ihaleye çıkarılan dekapaj işi dolayısıyla imzalanan sözleşmenin 18’inci maddesinin (b) fıkrası uyarınca artırılan iş miktarının da yüklenici Şirketçe yapılmasını uygun gören 4.4.2001 günlü Yönetim Kurulu kararıdır. Vergi Mahkemesinin ısrar kararından anlaşıldığı üzere; adı geçen Genel Müdürlükçe, bu karar ihale kararı gibi nitelendirilerek, yüklenicinin istihkakından karar pulu bedeli kesintisi yapılmıştır; davacı tarafından kendisine geri verilmesi istenilen meblağ, bu karar pulu karşılığı miktardır. Başka anlatımla; her iki olayda vergiyi doğuran olay, ihale makamının tek yanlı iradesiyle oluşan ihale kararı ya da öyle nitelendirilen yönetim kurulu kararıdır.

 

 

Vergi Dava Daireleri Kurulunun yukarıda yazılı, 27/04/2007 tarih ve E:2006/419,K:2007/138; 25/05/2007 tarih ve E:2007/13,K:2007/167 ve 09/11/2007 tarih ve E:2007/153, K.2007/460 sayılı kararları ile Danıştay Yedinci Dairesinin 06/02/2006 tarih ve E: 2003/1573, K:2006/366 ve 22/03/2007 tarih ve E:2004/2148,K:2007/1468 sayılı kararlarında da vergiyi doğuran olay, ihale kararı veya ihale kararı niteliğinde kabul edilen yönetim kurulu kararıdır.

 

2) Bu kararlardan, yalnızca, Danıştay Yedinci Dairesinin 06/02/2006 tarih ve E: 2003/1573, K:2006/366 sayılı kararıyla ilgili dava, doğrudan, yani ihale makamınca istihkak ödemesi yapılırken kesilen ve Vergi Dairesine ihtirazi kayıt konulmaksızın beyan edilip tahakkuk ettirildikten sonra, ödenen damga vergisinin geri verilmesi talebiyle, yüklenici Şirket tarafından ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğüne karşı açılmış; diğerleri ise, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 122 ve 124 üncü maddelerinde öngörülen düzeltme ve şikayet başvurularıyla ilgili idari başvuru yolları izlenerek, son aşamada tesis edilen işleme karşı açılmışlardır.

 

3) Danıştay Yedinci Dairesinin tüm kararlarında, ihale kararı dolayısıyla doğan damga vergisinin mükellefinin, kararı alan ve imzalayan ihale makamı olduğu; yüklenici durumunda bulunan davacı şirketlerin, ne mükellef, ne de verginin sorumlusu sıfatını taşıdığı; dolayısıyla, mükellefi tarafından, ihtirazi kayıt konulmaksızın beyan edilip ödenen vergiye ait tahakkuk işlemine karşı vergi mahkemesinde idari dava açma hakkının bulunmadığı; davanın, bu nedenle, incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği gerekçesine dayanılarak, vergi mahkemesi kararları bozulmuş bulunmasına karşın; Vergi Dava Daireleri Kurulunun kararlarında, bu gerekçeye değinilmeksizin, Danıştay Yedinci Dairesinin kararlarında bozma gerekçesi olarak, vergi mahkemesinin davada görevsiz olmasına dayanıldığı kabul edilmiş ve ısrar kararı, 2576 sayılı Kanunun vergi mahkemelerinin görevleri ile ilgili 6’ncı maddesine gönderme yapılarak, onanmıştır.

 

 

Oysa; Danıştay Yedinci Dairesinin kararlarında, davanın adli yargı yerinde açılması gerektiğinden ve vergi mahkemesinin görevsizliğinden değil, davacının hukuka aykırılığını iddia ettiği vergilendirme işlemine karşı dava açma hakkının olmadığından söz edilmektedir. Danıştay Yedinci Dairesi, kararlarında, adli yargı yerinden, davacının, istihkak ödemesinden haksız kesinti yapan ihale makamına karşı sebepsiz zenginleşme ya da rücu davası açmayı tercih etmesi halinde gitmesi gereken yer olarak söz etmiştir; yoksa, Vergi Mahkemesinin davayı görevsizlik nedeniyle reddetmesi gerektiğini vurgulamak için değil. Nitekim; Daire, vergi dairesine ve vergilendirme işlemine karşı değil de, istihkak ödemesini ve bu ödemeden damga vergisi kesintisini yapan Milli Eğitim Bakanlığına karşı yüklenici firma tarafından açılan başka bir davada, vergi mahkemesince, davanın adli yargının görevine girdiği gerekçesiyle, verilen görevsizlik kararını, 03/10/2007 tarih ve E:2005/2524, K:2007/3922 sayılı kararıyla, bu nedenle onamıştır.

 

4) 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, damga vergisinde vergiyi doğuran olay, herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan bir belgenin imzalanması veya imza yerine geçecek bir işaret konulmak suretiyle düzenlenmesidir.Aynı Kanunun 3’üncü maddesine göre de, bu verginin mükellefi, kağıtları imza edenlerdir.

 

5) İhale kararında, yalnızca ihale makamının imzası olduğundan, bu karardan doğan damga vergisinin mükellefi, ihale makamıdır. Bu karara dayanılarak yapılacak ihale sonunda ihale üzerinde kalan yüklenicinin, vergi mahkemesi kararlarında gerekçe yapılanın aksine, ihale kararından doğan damga vergisinden dolayı mükellef sıfatı yoktur.Oysa, sözleşmeler (protokoller sözleşme niteliğindedir) ihale makamı ile ihale üzerinde kalan yüklenicinin karşılıklı imzalarıyla oluştuğundan; sözleşmelerden doğan damga vergisinin mükellefi, hem ihale makamı, hem de yüklenicilerdir. Yani; ihale kararı dolayısıyla damga vergisinin mükellefi olmayan yüklenici, imzaladığı sözleşme dolayısıyla damga vergisinin mükellefidir.

 

 

 

Danıştay Yedinci Dairesinin, 28/04/2005 tarih ve E: 2002/785,K:2005/829; 22/03/2007 tarih ve E: 2005/3691, K;2007/1459; 22/03/2007 tarih ve E:2006/1195, K:2007/1461; 08/05/2007 tarih ve E: 2004/2876, K: 2007/2198; 27/11/2007 tarih ve E:2005/3644, K:2007/4905 sayılı kararları ile Vergi Dava Daireleri Kurulunun, 09/11/2007 tarih ve E:2007/113, K:2007/468 ve 30/11/2007 tarih ve E:2007/184, K:2007/461 sayılı kararlarında vergiyi doğuran olay, ya ihale sonunda taraflarca imzalanan sözleşme ya da sözleşmeyle birlikte ihale kararıdır.

 

6) Damga Vergisi Kanununun 24’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre de, birden fazla kişi tarafından imza edilen kağıtlara ait vergi ve cezanın tamamından imza edenler müteselsilen sorumludurlar. Bunun anlamı, sözleşmelerden doğan damga vergisinin imza sahiplerinden biri tarafından ödenmiş olmasının, Vergi İdaresi yönünden yeterli olacağı; verginin ödenmemesi halinde, Vergi İdaresinin, imza sahiplerinin birini veya tümünü takip edebileceği ve verginin imza sahiplerinden biri tarafından ödenmesi halinde, diğer imza sahiplerine rücu hakkını kullanabileceğidir.

 

 

Uyuşmazlık mahkemesi kararlarına göre, rücu ilişkisi, bir Özel Hukuk ilişkisidir ve, uyuşmazlık halinde, adli yargı yerlerinde açılacak rücu davalarına konu edilmesi gerekmektedir (Uy.Mh. Hk.Bl., 15.4.1985 gün ve E:1985/3, K: 1985/9, RG: 25.6.1985 – 18792).

 

 

7) Damga Vergisi Kanununun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre; resmi dairelerin damga vergisinin mükellefi olması durumunda, bunlara düşen damga vergisinin kişiler tarafından ödenmesi gerekmektedir.Ancak; aynı Kanunun 8’inci maddesinin olaylar tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde, resmi daireler, genel ve katma bütçeli idarelerle il özel idareleri, belediyeler ve köyler olarak sayılmıştır.İçtihatların birleştirilmesi isteminde bulunanın başvuru dilekçesinde tarih ve sayıları verilen kararlara konu uyuşmazlıklara taraf olan Türk Telekomünikasyon A.Ş ile Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü ve diğer kararların bazılarında istihkak ödemesini yapmış görünen bankalar, bu sayılanlardan olmadıkları için, damga vergisi uygulamasında resmi daire sayılamazlar. Dolayısıyla; bu kuruluşlar, yine vergi mahkemesi kararlarında söylenenin aksine, ister ihale kararı, isterse sözleşmeden kaynaklanıyor olsun, imzalarıyla doğan damga vergisinin, sorumlusu değil, mükellefidirler ve bu mükellefiyetten doğan vergiyi bizzat ödemek zorundadırlar.

 

8) Damga Vergisi Kanununun 15’inci maddesinin olaylar tarihinde yürürlükte bulunan şekline göre; damga vergisinin ödenmesi, kağıtlara pul yapıştırılması, bu Kanunda gösterilen hallerde basılı damga konulması, makbuz verilmesi ve istihkaktan kesinti yapılması şekillerinden biriyle olmaktadır. 5281 sayılı Kanunla 1.1.2005 gününden geçerli olmak üzere yapılan değişiklikle, pul yapıştırma yöntemi kaldırılmıştır.

 

9) 488 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi, damga vergisinin istihkaktan kesinti yapılmak suretiyle ödenmesine ilişkin yöntemi düzenlemektedir. Bu madde uyarınca istihkaktan kesilmesi gereken damga vergisi, ihale kararı veya sözleşme üzerinden hesaplanan damga vergisi değil, maddede yazılı idare, kuruluş, müessese ve benzeri teşekküllerin taahhüt ettikleri istihkak ödemelerinde ödemenin yapıldığını belli etmek amacıyla kullandıkları makbuz ve makbuz yerine geçen kağıtların vergileridir.

 

 

Ayrıca, maddenin son fıkrasına göre; damga vergisinin istihkaktan kesinti suretiyle ödenebilmesi için, Maliye Bakanlığınca, istihkak ödemesi yapan kuruluşa bu konuda yetki verilmiş olması da gerekmektedir.Danıştay Yedinci Dairesinin, 12/10/2006 tarih ve E:2005/2899,K. 2006/3017; 22/03/2007 tarih ve E:2005/319, K:2007/1463; 22/03/2007 tarih ve E: 2006/2290, K:2007/1468 ve 29/05/2007 tarih ve E:2006/4831, K:2007/2551 sayılı kararlarında, damga vergisini doğuran olay, istihkak ödemesi için düzenlenen makbuz veya makbuz yerine geçen ödeme belgeleridir.Bu sayılanlar dışındaki kararların ilgili olduğu uyuşmazlıklarda davacıların kendilerine ödenmesini istedikleri vergi tutarları, ihale kararının veya ihale kararı gibi nitelendirilen yönetim kurulu kararının vergileridir; ihale sonucu düzenlenen sözleşmeye göre yüklenicinin hak kazandığı istihkakın ödenmesi dolayısıyla düzenlenen makbuzun veya makbuz yerine geçen kağıdın vergisi değildir.Dahası, ne Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi ne Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü, ne de kimi davalarda istihkak ödemesi yapmış görünen bankalar, istihkaklardan kesinti yapmak üzere, Maliye Bakanlığınca yetkilendirilmiştir. Danıştay Yedinci Dairesi de, salt bu nedenle; yani kesintinin kanuna uygun olmaması sebebiyle, istihkaklarından makbuz üzerinden alınması gereken damga vergisi kesilen davacıların, dava açma hakları olmadığı sonucuna varmıştır. Dairenin bu kararlarıyla çelişen Vergi Dava Daireleri Kurulu kararına rastlanmamıştır.Dolayısıyla; olaylarda, ihale makamı ve sözleşmenin tarafı olan kuruluş tarafından davacılara ödenen istihkaklardan yapılan kesinti, anılan Kanunun 19’uncu maddesi anlamında yapılan kesinti değildir. Bu tür bir kesinti, istihkak ödemesi yapan kuruluşun, hakim durumunu kullanarak, hakkı ve yetkisi olmadığı halde, yapmış olduğu hukuk dışı bir kesintidir ve İdare Hukuku anlamında, fiili yol; Özel Hukuk anlamında ise, haksız fiil oluşturmaktadır.

 

10) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 377 nci maddesinin birinci fıkrasında, mükellefler ve kendilerine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilecekleri söylenerek, tarh ve tarhı da içeren tahakkuk işlemlerine karşı vergi mahkemesinde dava açma yetkisinin mükelleflere ait olduğu vurgulanmıştır.Aynı Kanunun 8 inci maddesinde de, mükellef, vergi kanunlarına göre kendilerine vergi borcu terettüp eden (düşen) gerçek ve tüzel kişi olarak tanımlandıktan sonra; mükellef tabirinin, verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olarak tanımlanan, vergi sorumlularına da şamil olduğu belirtilmiştir.Bu iki düzenleme, bize, verginin mükellefi ve vergiyi kaynakta kesip vergi dairesine ödemek durumunda olan sorumlular dışındaki kişi ve kuruluşların, mükellefi veya sorumlusu olmadıkları vergilendirme işlemlerine karşı vergi mahkemesinde dava açma yetkilerinin olmadığını göstermektedir.

 

 

11) Aynı Kanunun 378 inci maddesinin ikinci fıkrasında da; mükelleflerin, beyan ettikleri vergilere karşı, bu Kanunun vergi hatalarıyla ilgili hükümleri saklı olmak üzere, dava açamayacakları söylenmiştir.Dolayısıyla; istihkaklardan haksız da olsa kesilerek, vergi dairesine ihtirazi kayıt konulmaksızın beyan edilip ödenen verginin, ne bu vergiyi kendi adına beyan eden ihale makamı, ne de başka biri tarafından idari davaya konu edilmesi olanaklıdır.

 

12) Aynı Kanunun 122 nci maddesinde de, vergilendirme işlemlerinde, 116-118’inci maddelerde tanımlanan anlamda vergi hatası bulunması halinde, bu hataların düzeltilmesinin, mükelleflerce istenilebileceği öngörülmüştür. Yani, mükellef veya haklarında mükelleflerle ilgili hükümler uygulanan sorumlu sıfatını taşımayanların, vergi hatalarının düzeltilmesi istemiyle, Vergi İdaresine, başvuru hakları bulunmamaktadır.

 

 

13) Aynı Kanunun 378 inci maddesinde, vergi mahkemesinde dava açılabilmesi için, diğer hallerden ayrı olarak, tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış olması koşulu aranmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinde de, bu hallerde idari dava açma süresi, anılan ödemenin yapıldığı tarihi izleyen günden başlatılmıştır.Bu iki ayrı Kanunun iki ayrı maddesinde sözü edilen tevkif yoluyla alınan vergi; damga vergisi bakımından, Damga Vergisi Kanununun 19’uncu maddesine; gelir vergisi bakımından da, Gelir Vergisi Kanununun 94’üncü maddesine uygun olarak istihkak ödemelerinden kesilen vergiyi ifade etmektedir.Dolayısıyla; bu maddelerde verilmeyen yetkiye dayanılarak istihkaklardan yapılan kesinti, anılan maddelerde sözü edilen tevkif yoluyla alınan vergi sayılamaz ve bu kesintiler dolayısıyla, bu maddelerin hükümlerinden yararlanılamaz.

 

14) İhale makamının resmi daire olması (18.2.2008 gün ve E:2005/4811, K:2008/1041) ve damga vergisinin, Noterlik Kanununun 118’inci maddesine göre, noterlerce tahsil edilmesi (5.6.2007 gün ve E:2004/3911, K:2007/2609 – Danıştay Dokuzuncu Dairesiyle müşterek- ; 3.11.2010 gün ve E: 2009/2718, K:2010/5109) halleriyle sınırlı olarak, Danıştay Yedinci Dairesince, daha sonra içtihat değişikliği yapılarak, yüklenicilerin dava hakkı kabul edilmiş ve bu konudaki kararlar istikrarlı hale gelmiş bulunduğundan; anılan Dairenin, İzmir Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının ihale makamı olduğu dava ile ilgili olarak verdiği, 27/04/2007 tarih ve E:2006/419, K:2007/138 sayılı kararı ile; sözleşmenin noterde onaylanması sırasında, noter tarafından tahsil edilen damga vergisinden doğan uyuşmazlıkla ilgili olarak vermiş olduğu, 19/04/2010 tarih ve E:2008/7228, K: 2010/1855 sayılı kararının, birleştirilecek aykırı içtihatlar kapsamından çıkarılması gereklidir.III) DeğerlendirmeBir önceki başlık altında maddi olaylar ve hukuki durumlarla ilgili olarak yapmış bulunduğumuz saptamalardan sonra, içtihatların birleştirilmesini gerektirecek nitelikte aykırılık taşıyıp taşımadıklarının ve varsa, aykırılığın hangi yönde birleştirilmesi gerektiğinin değerlendirilmesinin usul ve esas yönlerinden yapılması gerekmektedir.A) Usul yönündenİçtihatların birleştirilmesi talebiyle yapılan başvuruya ait dilekçede sözü edilen iki karar arasında, içtihatların birleştirilmesini gerektirecek nitelikte aykırılığın bulunduğundan söz edilebilmesi için, bu iki kararla çözüme kavuşturulan uyuşmazlıkların kaynaklandıkları maddi olaylar arasında benzerlik ve uyuşmazlığın çözümünde uygulanan hukuk kurallarında da ayniyet bulunması gerekmektedir.

 

Yukarıda, (II) nolu başlık altında açıklandığı üzere, başvuru dilekçesinde yazılı kararlardan ilkinde; damga vergisi, ihale kararından; ikincisinde ise, ihale kararı olarak nitelendirilen yönetim kurulu kararından doğmuş bulunmaktadır. Yani; her iki uyuşmazlıkta da vergiyi doğuran olay, ihale kararıdır.Dolayısıyla, uyuşmazlıkların kaynaklandığı maddi olay yönünden bir sorun gözükmemektedir.Buna karşılık; yukarıda, aynı başlığın 3’üncü maddesinde ortaya konulduğu üzere, başvuru dilekçesinde verilen Danıştay Yedinci Dairesinin kararıyla çeliştiği iddia olunan, Vergi Dava Daireleri Kurulu kararı, Danıştay Yedinci Dairesinin uyuşmazlığın çözümünde kullandığı, dava konusu vergilendirme işlemiyle davacı arasında Vergi Usul Kanununun aradığı şekilde bir ilişkinin bulunmadığı yolundaki, hukuka aykırılık nedenine değil, anılan kararda dayanılmayan görevsizlik nedeni irdelenerek ve bu nedenin yerinde olmadığı gerekçesiyle verilmiş bulunmaktadır. Kararda, 2576 sayılı Kanunun vergi mahkemelerinin görevlerini düzenleyen 6’ncı maddesine gönderme yapılmış ve “…, mahkemenin görevinde olmadığından incelenmeksizin reddi gerekeceği gerekçesiyle bozulmuş olup,…” ibaresinin kullanılmış olması, Kurulun Danıştay Yedinci Dairesinin kararını nasıl anlayıp nitelendirdiğini açıkça ortaya koymaktadır.

 

 

Yine; yukarıda, aynı başlığın aynı maddesinde söylenildiği üzere, Kurul’un diğer kararlarında da, durum farklı değildir.Danıştay Yedinci Dairesinin kararı, İdari Yargılama Usulü Kanununun 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasının “c” bendi, yani ehliyet yönünden yapılan inceleme sonucu verilmiş karar niteliğinde olmasına karşın; Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun kararı, aynı fıkranın “a” bendi, yani davaya bakan mahkemenin görevi yönünden yapılmış inceleme sonunda verilmiş karar niteliğindedir.Bu bakımdan; ortada, aynı hukuki duruma, aynı hukuk kuralı uygulanarak farklı çözümler getiren iki ayrı karar bulunmadığından, aykırı içtihatlardan; dolayısıyla, içtihatların birleştirilmesi gereğinden söz edilmesi, usul yönünden olanaklı değildir. İstemin, esasa girilmeksizin, bu yönden reddi gerekmektedir.B) Esas yönündenUsul yönünden reddedilmesi gereken içtihatların birleştirilmesi konusundaki istemin esasının incelenmesine, her ne kadar, gerek bulunmamakta ise de; Vergi Dava Daireleri Kurulunun kararlarında, Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararına direnen Vergi Mahkemesinin bu konudaki kararının onanmış olmasından hareketle, davacının, olaydaki vergilendirme işlemine karşı vergi mahkemesinde dava açabileceğinin zımnen (kapalı biçimde) de olsa, kabul edildiği ve bu nedenle, iki karar arasında çelişki doğduğu söylenecek olursa, o takdirde, esas hakkında da görüşümüzün bildirilmesi gereği doğmaktadır.

 

1) Vergi Usul Kanununun “Vergiyi Doğuran Olay” başlıklı 19’uncu maddesinde, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı açıklanmıştır. Maddenin, vergiyi doğuran olay olarak nitelendirdiği bu olay ve hukuki durumun tamamı, istisnai nitelikteki Kamu Hukuku işlemleri hariç, bir özel hukuk işlemi veya durumudur. Bu, gelir vergisinde, katma değer vergisinde, özel tüketim vergisinde olduğu gibi, damga vergisinde de böyledir.Bu hukuki işlem veya durumdan iki tür hukuki ilişki doğar. Bu ilişkilerden ilki, söz konusu durum ya da ilişkiden doğan verginin mükellefi (sorumlusu da olabilir) ile Vergi İdaresi arasında; diğeri de, hukuki durum veya işlemin iki tarafı arasında kurulur.Verginin mükellefi ile Vergi İdaresi arasında kurulan ilişki, Vergi Hukukundan kaynaklanan bir kamu hukuku ilişkisidir. Bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri de, İdari Yargı Düzenine mensup vergi mahkemeleridir.Vergiyi doğuran özel hukuk durumu veya işleminin iki tarafı arasında kurulan ilişki ise, bir özel hukuk ilişkisidir ve bu ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yeri, Adli Yargı Düzenine mensup mahkemelerdir.Şimdi; başvuru dilekçesinde aykırılıkları iddia edilen kararlara konu olaylarda kurulan ilişkilere bakalım:Her iki olayda da, damga vergisi, ihale kararından veya ihale kararı olarak nitelendirilen yönetim kurulu kararından doğmaktadır. İhale kararı, bir Kamu Hukuku işlemidir ve ikinci tarafı yoktur.

 

Yukarıda, (II) numaralı başlığın 5’inci maddesinde açıklandığı üzere, ihale kararından doğan damga vergisinin mükellefi, ihale makamıdır. Olaylarda ihale makamları resmi daire olmadıklarından, bu kararlardan doğan vergileri, bizzat, beyan edip, ödemek zorundadırlar (II numaralı başlık md.7).

 

Beyanlar ihtirazi kayıt konulmaksızın yapıldığından, ihale makamlarının, beyanname üzerinden tahakkuk ettirilen damga vergilerini, vergi mahkemesi önünde idari davaya konu etmelerine de yasal olanak yoktur. Bu vergilerde yapılmış olan vergi hatalarının düzeltilmesi konusunda ise, verginin mükellefi sıfatını taşıyan bu idarelerce, Vergi Usul Kanununun 122 ve 124’üncü maddelerinde öngörülen idari başvuru yollarına gidilmesi ve bu başvuruların sonuncusunda tesis edilen işleme karşı idari dava açılması olanaklıdır (II numaralı başlık, md.12).Dolayısıyla; bizi ilgilendiren davalardaki vergiyi doğuran olaylar sebebiyle, vergi hukuku (kamu hukuku) ilişkisi, ihale makamı ile Vergi İdaresi arasında kurulmuştur. Yani, bu ilişkilerde, üzerinde ihale kalan yüklenicilerin yeri yoktur (II numaralı başlık, md.11). Başka anlatımla; olaylarda, ihale kararlarından doğan damga vergileri dolayısıyla, ihale üzerinde kalan kişi ve kuruluşlar ile Vergi İdaresi arasında Vergi Hukuku ilişkisinin kurulması olanaklı değildir. Bunun sonucu olarak da, bu kişi ve kuruluşlarla Vergi İdaresi arasında, çözümü vergi mahkemesinin görevine girecek nitelikli bir idari uyuşmazlığın (vergi uyuşmazlığının) doğmasına da imkan yoktur. Dahası; bu kişi ve kuruluşlar, verginin mükellefi ve sorumlusu sıfatını taşımadıklarından (II numaralı başlık, md.7,12), Vergi Usul Kanununun 122 ve 124’üncü maddelerinde öngörülen idari başvuru yolları olan düzeltme ve şikayet başvurularında da bulunma ve verilecek cevaba göre vergi mahkemesinde idari dava açma olanağına da sahip değildirler.Dava açabilmenin ön koşulunun dava açma hakkı olduğu (buna dava açma ehliyeti de diyebiliriz), Usul Hukukunun en önemli kuralıdır. Dava açma hakkı olmaksızın açılan davalar hakkında yapılması gereken işlemler, Adli Yargıda, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununda (Yeni, Hukuk Muhakemeleri Kanunu); İdari Yargıda da, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15’inci maddesinde gösterilmiştir. Bu hukuksal durum, yalnızca, ihale kararlarından doğan damga vergileri dolayısıyla değil; ihale sonucunda yapılan sözleşmeden doğan ve ihale makamlarınca beyan edilip ödenen damga vergileri dolayısıyla da söz konusudur. Zira; bu halde de, yüklenici, beyanname üzerinden tahakkuk ettirilen damga vergisi dolayısıyla, ne tahakkuk işleminin, ne de Vergi Dairesinin muhatabıdır.2) İhale makamınca,

 

Vergi Dairesine ödenen verginin, yüklenicinin istihkakından kesilmiş olmasının yaratacağı hukuki sorun ve çözümüne gelince:

 

a) Yukarıda, (II) numaralı başlığın 9’uncu maddesinde açıklandığı üzere; olaylarda, ihale makamlarınca, davacıların istihkaklarından yapılan kesinti, konusu ve kesinti yapanın yetkisi bakımından, Damga Vergisi Kanununun 19’uncu maddesine uygun bir kesinti değildir. Dolayısıyla, bu tür bir kesintinin damga vergisi kesintisi olarak nitelendirilmesine ve Vergi Usul Kanununun 377’nci maddesinde tanınan haktan yararlanılarak, İdari Yargılama Usulü Kanununun 7’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (b) bendi uyarınca vergi mahkemesinde açılacak idari davaya konu edilmesine, hukuken olanak yoktur (II numaralı başlık, md.13). Bu şekilde gerçekleştirilen kesinti, yüklenicinin istihkakının, bir bölümüne, ödeme yapınca, haksız olarak el konulması suretiyle, noksan ödenmesinden başka bir nitelik taşımamaktadır. Dolayısıyla; çözümü, Adli Yargı Düzenine dahil yargı yerlerine ait olan bir istihkak uyuşmazlığına kaynaklık etmektedir.

 

b) Her ne kadar, davalarda, davacıların istihkakından kesilen paranın, ihale makamının beyan ettiği damga vergisinin ödenmesinde kullanıldığı; kendilerine geri verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu iddiaya vergi mahkemelerince itibar edilerek davalar hakkında karar verilmişse de; nama değil hamiline yazılı bir değer olan (istihkaktan kesilen) paranın ihale makamı tarafından Vergi İdaresine ödenen para ile aynı olduğundan bahisle, Vergi İdaresine ödenen para üzerinde mülkiyet hakkı iddia edilmesi, herhangi bir hukuk kuralı ile bağdaşabilir nitelikte değildir. Kaldı ki; böyle bir iddia, yalnızca, çözümü, yine Adli Yargının görev alanına giren mülkiyet uyuşmazlığına yol açmaktan başka bir etkiye sahip olamaz.c- Bu bakımlardan; ortada, yükleniciler yönünden bir damga vergisi uyuşmazlığı değil, ihale makamı ile yüklenici arasında sözleşme ile kurulan özel hukuk ilişkisinin gereklerinden olan istihkak ödemesi taahhüdünün noksan yerine getirilmesinden kaynaklanan bir özel hukuk uyuşmazlığı vardır. Dolayısıyla; yüklenicilerce, bu özel hukuk uyuşmazlığının, ihale makamları hasım mevkiine konularak, adli yargı yerinde açılacak davalara konu edilmesi yerine; anılan uyuşmazlığın tarafı olmayan vergi idareleri hasım gösterilmek suretiyle muhatabı olmadıkları vergilendirme işlemlerine karşı vergi mahkemelerinde açılan davaların, Danıştay Yedinci Dairesince, bu nedenle incelenmeksizin reddi gerekeceği yolunda verilen kararlar, ihale mevzuatı ile kurulan ilişkilerin hukuki niteliklerine, Vergi Usul Kanunu, İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Damga Vergisi Kanunu ile yaratılan hukuki duruma ve Türk Yargı Düzeninde, Anayasa ile güvence altına alınan, Adli – İdari Yargı Ayrılığı İlkesine uygun bulunmaktadır.Açıklanan nedenlerle, içtihadın birleştirilmesi isteminin öncelikle usul yönünden incelenmeksizin reddine; İçtihatları Birleştirme Kurulunca istemin esasının karara bağlanmasının kabul edilmesi halinde ise, aykırı olduğu ileri sürülen içtihatların, Danıştay Yedinci Dairesinin 06/02/2006 tarih ve E:2003/1573, K:2006/366 sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

 

KARARIN DEVAMI:

https://www.facebook.com/notes/y%C3%BCksek-mahkeme-i%C3%A7tihatlar%C4%B1/dan%C4%B1%C5%9Ftay-i%C3%A7tihatlar%C4%B1-birle%C5%9Ftirme-k-e20091-k20122y%C3%BCklenici-fima-hakedi%C5%9Fi-dvergisi/685486301470913

YARGITAY İçtihadı Birleştirme B. G.K E: 1994/4K: 1994/4 -BELİRLİ MAL VASİYETİNİN TENKİSİ- SAKLI PAY- TENKİS VE MUVAZAA DAVASI

T.C.

YARGITAY

İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu

Esas: 1994/4Karar: 1994/4

Karar Tarihi: 11.11.1994

 

 

Dava:

 

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu 30/6/1994 gün ve 478 sayılı kararında özetle, tasarruf nisabının hesabında ve buna bağlı olarak tenkise tabi malların değeri karşılığı bir tarafı ödenecek nakdin tespitinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26/5/1965 tarih, 781/223 sayılı; 15/1/1964 tarih, 69/41 sayılı; 5/12/1962 tarih, 130/68 sayılı kararlarında terekenin miras bırakanın ölüm tarihindeki durumunun esas tutulması gerektiğinin benimsendiğini, İkinci Hukuk dairesinin de bu görüş doğrultusundaki uygulamasını 193 tarihine kadar sürdürüldüğünü, fakat İkinci Hukuk dairesi, 1993 yılı içinde verdiği 4/2/1993 tarih 12436/816 sayılı; 20/5/1993 tarih ve 4859/5287 sayılı kararlarında bu uygulamayı terk ederek eda isteğini kapsayan muayyen mal vasiyeti tenkisi davalarında Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca yapılan tercih sonunda bir tarafın aldığı mal payının tercih günündeki değerinin nakit olarak ödenmesinin zorunlu olduğunu kabul ettiğini; tenkise tabi malların karşılığı olarak ödenecek nakdin tespitinde, bu iki tarihten hangisini kabulü gerektiğinin belirlenmesi bakımından İçtihat aykırılığı bulunduğunu tespit etmekle (Yargıtay K. 45) 11 Kasım 1994 günü toplanan Yargıtay Büyük Genel Kurulu İçtihatlar arasında uyuşmazlık olduğuna ve içtihat uyuşmazlığının giderilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verildikten sonra işin esasının incelenmesine geçildi. Raportör Üye M. T.'nun açıklamaları dinlendi, gereği tartışılıp düşünüldü.

 

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME TALEBİNİN KONUSU OLAN YARGITAY KARARLARI

 

1 – Hukuk Genel Kurul Kararları:

 

a) 5/12/1962 tarih ve 130/68 Sayılı Karar.

 

Sözü geçen kararda aynen "Tasarruf nisabının hesabında terekenin miras bırakanın ölüm tarihindeki durumunun esas tutulması ve ölüme bağlı olmayan ve fakat tenkise tabi bulunan teberruların terekeye eklenmesi, Medeni Kanunun 454s ve 455. maddeleri hükümlerindendir. Miras bırakan tarafından önceden temlik edilen şey arsadır Arsanın değinin ölüm tarihindeki değer olması, sözü edilen 454. madde hükmüne uygundur." demek suretiyle mahkemece verilen direnme kararı bozulmuştur.

 

b) 15/1/1964 tarih ve 69/41 Sayılı Karar:

 

".Mahkeme 1/4/1958 tarihinde ölen miras bırakanın terekesinin ölüm tarihindeki durumunu tespit etmemiştir. Medeni Kanunun 454/1. maddesiyle tasarruf nisabının terekenin ölüm günündeki haline göre hesaplanacağı öngörülmüştür. Davacının, terekedeki mallardan bir kaçı üzerinde tenkis isteminde bulunmuş olması, bütün tenkis davalarında uygulanması gerekli bulunan söz konusu hükmün uygulanmaması için sebep sayılamaz" denilmiştir.

 

c) 26/5/1965 tarih ve 781/223 Sayılı Kararda ise aynen : ". Saklı payın hesaplanması, malların miras bırakanın ölüm tarihindeki değerinin tespiti ile mümkündür. Değer tespiti dışında, dava dilekçesinde gösterilen değer tahmini olmaktan ileriye geçemez. zira davacı mahkemeden bir değer tespiti istemiş olmadıkça ölüm tarihindeki gerçek değeri önceden bilemez.. Davacının dava dilekçesinde gösterildiği değeri mahkemenin gözönünde tutmayarak, keşif yaparak tespit ettiği değer üzerinden saklı payı hesabedip hüküm altına alınmasında yasaya ve usule aykırı bir yön bulunmadığı" nedeniyle direnme kararı onanmıştır.

 

2- İkinci Hukuk Dairesinin Kararları:

 

a) 1993 Yılından Önceki Kararlardan Bazı Örnekler.

 

aa) 21/1/1966 tarih ve 4846/350 Sayılı Kararda aynen : ". Tasarruf nisabı, dava konusu olsun, olmasın menkul ve gayrimenkul bütün mallarla alacak ve borçluların tamamı yeni Medeni Kanunun 454. maddesi dairesinde terekenin vefat günündeki halinde göre hesap edilmesi icabeder" denilmiştir.

 

bb) 15/6/1954 tarih ve 3174/3034 Sayılı Kararda aynen : ".Tasarruf nisabı terekenin vefat anındaki haline göre hesap edileceğine göre Medeni kanunun 454 ve 506. maddeleri hükümleri gözönünde tutularak tasarrufa dahil ve tasarruf harici menkul ve gayrimenkul bilcümle emvalin vefat tarihindeki kıymetleri, alacak, borçları, iaşe ve cenaze masrafları tahkik ve tespit olunmak, borç ve masraflar tenzil olunduktan sonra tasarruf nisabı ve mahfuz hisse tayin ve hesap edilmek, mahfuz hisseye tecavüz vukuu bulunduğu anlaşıldığı takdirde davalının tercih hakkı sorulmak ve hasıl olacak sonuç dairesinde gereken karar verilmek lazım gelirken" denilmek suretiyle hüküm mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

 

b) İkinci Hukuk dairesinin 1993 Yılı İçinde Verdiği Kararlar :

 

aa) 4/2/1993 tarih ve 12436/816 Sayılı Kararda; ".Medeni Kanunun 504, 508. maddelerinde yer alan kural bir pallaştırma kuralıdır. (2.H.D. 23/12/1958 günlü ve 5594-6012 sayılı kararı). Bu kuralların kanuni veya mahsup mirasçılar arasında yapılan bir pallaştırmanın kurallarından ayrık bir sistem içinde düzenlendiğini düşünmek kanunda benzer düzenlemeler arasındaki sarsılmaz ahenge uygun düşmez. Tüm bu açıklamalar taraflardan birinin dava sonunda para olarak aldığı değer ile mal olarak aldığı değer arasında bir fark yaratılmaması gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu sebeplerle enflasyonist baskıların ağır olmadığı zamanlarda önemli bir problem yaratmayan ölüm günündeki fiyatlarla hesaplanan paranın hakkın karşılığı olarak ödenmesi yönündeki uygulamanın terki, davalının tercih sonunda aldığı mal payının tercih günündeki değerinin ödenmesi zorunluluğu doğmuştur. Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca, davalının tümünden ayrı ayrı seçme hakkını sormak seçme hakkının kullanıldığı en son tarihe göre tenkise tabi taşınmaz malların değerlerini süratle belirlemek, bunun 311260/3489115 oranında değerin mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden değer olduğu gözetilerek kullanılan seçme hakkı doğrultusunda karar vermek" gerektiğinden bahisle mahkeme kararı oyçokluğu ile bozulmuştur. 

 

bb) 20/5/1993 tarih ve 4859/5287 Sayılı Kararda, "Medeni Kanunun 454. maddesine yer alan tasarruf nisabı terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur kuralı, mahfuz hisseye bir tecavüz olup olmadığının belirlenmesinde, ölüm günündeki fiziki durumu ile değerlerin dikkate alınacağını gösterdiğinden, bu konuda bir duraksama söz konusu değildir. Yalnızca tasarrufu tenkis amacı güden, eda isteğini kapsamayan, davalarda bu hesaplama biçimi bir sorun yaratmamaktadır. Fakat eda isteğini de taşıyan ve kıymetine noksan gelmeksizin taksimi, kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilipte tenkise tabi olursa, bu kuralın ödenecek eğer hesabında da uygulanması bir takım sorunlar ortaya çıkarmakta, büyük haksızlıkların doğmasına yol açmaktadır Davacıya, davalının kazanmasının geriye dönecek miktar ile davalının kazanmasının teşkil ettiği oranın (Sabit Tenkis Oranı) paylaştırmada (taksimde) dikkate alınacağı, muayyen malın bu orana göre, kıymetine noksan gelmeksizin taksimin kabil olup olmadığını araştırılacağı muhakkaktır. Böyle bir hesaplama sonunda taksimi kabil olmayan mal alanın değişik zenginleşmesi kanun önünde eşitlik (Anayasa 10) kuralı ile bağdaşmaz" denilmektedir.

 

MİRAS HUKUKUNA İLİŞKİN BAZI TEMEL KAVRAMLAR

 

1 – Medeni Kanun Sistemi:

 

Medeni kanunumuz prensip itibariyle vaziyetname düzenleme serbestisini ve tasarruf nisabını kabul etmek suretiyle miras bırakanın iradesini esas alan ferdiyetçi görüşten, hısımlık derecesini ön planda tutarak, kan hısımlarına ve hayatta kalan eşe mahfuz hisse tanıyarak ailevi görüşten, hazinenin mirasçılığını kabul etmekle de kollekvisit görüşten etkilenmemiş ve sonuçta her üç görüşten belli oranda yararlanarak, kendisine has özellikleri bulunan karma görüşü kabul etmiştir.

 

2 – Tereke Kavramı :

 

Miras hukukunun temel kavramlarından biri olan tereke, ölen bir kimsenin mal, hak, alacak ve borçlarının tümünü ifade etmektedir. Medeni Kanunun bir çok maddesinde "miras" kelimesi tereke anlamında kullanılmıştır. (M.K. 533, 537, 545).

 

3 – Mirasçı :

 

Mirasçı, miras bırakanın ölümü ile terekesinin bir bütün olarak intikal ettiği şahıs ve şahıslardır. Gerçek kişiler mirasçı olabileceği gibi tüzel kişiler de mirasçı olabilirler. medeni Kanun, kanuni ve irade mirasçılık olmak üzere iki türlü mirasçı kabul etmiştir. Kanuni mirasçı, kanun gereği mirasçı olan ve kanunda sayılan kimselerdir. İradi veya mahsup mirasçı ise miras bırakanın iradesi sonucu vasiyetname veya miras sözleşmesi ile belirlenir. İradi mirasçılığın kaynağı da temelde yine kanundur. Kanun miras bırakanın bu şekilde açıklanan iradesine ölüme bağlı tasarruf demektedir.

 

4 – Ölüme Bağlı Tasarruflar :

 

Miras bırakanın, ölümünden sonra yapılmasını arzu ettiği hususlar hakkındaki irade açıklaması olan ölüme bağlı tasarruflar bir hukuki muameledir ve ancak onun ölümünden sonra hüküm irade eder. Ölüm olayı vuku bulunmayan ölüme bağlı tasarrufun hukuki sonuç doğurması mümkün değildir. Bu iradenin açıklanma biçimine şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, muhtevasına da maddi anlamda ölüme bağlı tasarruf denilmektedir.

 

Şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, ya miras bırakanın tek taraflı irade açıklaması olan VASİYETNAME veya karşılıklı irade açıklaması öngören MİRAS SÖZLEMESİ şeklinde olmaktadır. Vasiyetname veya miras sözleşmesi ile yapılması arzu edilen şey, maddi manada ölüme bağlı tasarrufu ifade eder. Mirasçı nasbı, muayyen mal vasiyeti, terekeye tenfiz memuru tayin etme gibi ölüme bağlı tasarruflar maddi anlamda ölüme bağlı tasarruflardır.

 

5 – Mirasın Açılması ve İktisabı :

 

Medeni kanunun 517/1. maddesine göre "miras ölümü ile açılır". Miras bırakanın ölümü ile terekesi kendiliğinden mirasçılarına geçer ve mirasçılar o andan itibaren tereke üzerinde mirasçılık hakkını kazanmış olurlar. Kazanılan bu hak aynı nitelikte bir haktır. Mirasın açılması ile kimin veya kimlerin mirasçı oldukları belli olmakla, terekenin tespit ve kıymetlendirilmesi gündeme gelmektedir.y Kanunun 454/1. maddesinde "Tasarruf nisabı, terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur", 517/2. maddesinde ise "Murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir" demek suretiyle sağlar arası ve ölüme bağlı tasarrufların tespit ve değerlendirilmesinde esas alınacak ilkeler belirlenmiştir.

 

Medeni Kanunun 539. Maddesinde de "Miras açılınca mirasçılar onun tamamına sahip olurlar" kuralı öngörülmekte, kanuni ve mahsup mirasçıların on andan itibaren terekenin maliki oldukları, tereke üzerinde aynı bir hak iktisap ettikleri, bu suretle terekenin sahipsiz olduğu bir anın kalmadığı açıklanmış bulunmaktadır. Bu kural sadece mirasçılar hakkında geçerli olup vasiyet alacaklıları bunun dışında kalırlar. Mirasın açılması ile vasiyet alacaklıları aynı bir hakka sahip olamazlar, onlar vasiyet olunan şey üzerinde kişisel bir talep hakkını elde ederler. bu talep hakkının kanuni mirasçılardan istenebilir hale gelmesi ve kullanılabilmesi için mirasçıların mirası red etmemeleri gerekir.

 

Kısaca, miras açılması ile mirasın tümü kanuni ve varsa mahsup mirasçılarına geçer. Mirasçılar miras bırakanın külli halefi sıfatıyla tereke malları üzerinde aynı bir hak iktisap ederler ve borçlardan sorumlu olurlar. buna karşılık lehilen muayyen mal vasiyet edilen vasiyet alacaklısının hakkı, aynı nitelikte bir hak olmayıp, kişisel bir talep hakkında ibarettir ve miras bırakanın borçlarından sorumluluk söz konusu değildir.

 

6 – Mahfuz Hisse, Mahfus Hisseli Mirasçı, Tasarruf Nisabı Kavramları:

 

a) Mahfuz Hisse ve Mahfuz Hisseyli Mirasçı:

 

Kanunu mirasçılık, niteliği itibariyle miras bırakana yakın bir ilişkinin varlığını gerektirmektedir. bu yakın ilişki, kan hısımlığına, evlilik bağına veya evlatlık sözleşmesine dayanabilir. yada bir devletin vatandaşı olmakla o devlete mirasçılık tanınmış olabilir. Kanun koyucu, kanuni mirasçı denilen kimselerin bazılarına, miras bırakanın iradesi ile bertaraf edilemeyen bir miras hakkı tanımıştır. Tanınan bu hakka mahfuz hisse, bu hakkın tanındığı kimselere de mahfuz hisseli mirasçı denilmektedir.

 

Mahfuz hisseli mirasçının hakkı, miras bırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilmiş bir hak olup, miras bırakanın bu hak üzerinde tasarrufta bulunması mümkün değildir. Sağlararası veya ölüme bağlı bir tasarrufla mahfuz hisseli mirasçının mahfuz hissesi ihlal edildiği takdirde yapılan o tasarruf, tenkis davası yolu ile mahfuz hisseli mirasçının kanunun tayin ettiği asgari miras hassesi sağlanıncaya kadar indirime tabi tutulur. Bu yolda açılan dava TENKİS DAVASI, inşai kararla oluşan hale TENKİS denmektedir.

 

b) Tasarruf Nisabı:

 

Tereke ile mahfuz hisseler toplamı arasındaki fark tasarruf nisabını ifade eder (M.K. 452). Tasarruf nisabı üzerinde, miras bırakan dilediği şekilde tasarrufta bulunan hakkına sahiptir. Tasarruf nisabının bulunabilmesi için tereke ile mahfuz hisseler toplamının değerlerinin ayrı ayrı bilinmesine ihtiyaç vardır. Bu nedenle evvela terekenin tespiti, bilahare tespit edilen terekenin değerlendirilmesi icap eder.

 

Tereke özel bir mamelek olduğuna göre bunun bir aktifi ve birde pasifi bulunmaktadır. Aktif kısmı, miras bırakanın ölüm gününde fiilen bıraktığı mameleki değerlerdir. Pasif kısmı ise medeni Kanunun 454/2. maddesinde sayılan miras bırakanın borçları, cenaze masrafları, terekeyi mühürleme ve defter tutma masrafları, miras bırakanın borçları, cenaze marsafları, terekeyi mühürleme ve defter tutma masrafları, miras bırakanla bir arada yaşayanların bir aylık iaşe masrafından ibarettir.

 

Miras bırakanın yaptığı tasarruflarda, tasarruf nisabı sınırları içinde kalıp kalmadığının belirlenebilmesi için, Kanun, 454/1. maddesinde "tasarruf nisabı, terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur" kuralını getirmiştir. Buna göre menkul ve gayrimenkul malların mirasın açıldığı tarihteki satış kıymetleri, tahvil ve hisse senetlerinin borsa fiyatları, ölüme karşı sigortalıların iştira kıymetleri (M.K. 456), sağlararası teberruların keza ölüm tarihindeki kıymetleri esas alınarak değerlendirme yapılmaktadır.

 

7 – Tenkis Davacı Kavram ve Tenkise Tabi Tasarruflar:

 

a) Tenkis Davası:

 

Tenkisin sözlük anlamı indirme, azaltma ve eksiltmedir. Tenkis davası ile miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden sağlararası veya ölüme bağlı teberrularının kanuni halde indirilmesini sağlayan ve kanunda gösterilen (M.K. 502, 504) kimseler tarafından açılan yenilik doğuran bir davadır.

 

Medeni kanunun 502. maddesinde "Mahfuz hisselerinin baliğ olduğu miktarı alamayan mirasçılar, tasarruf nisabını tecavüzden teberrunun tenkisini dava edebilirler" denilerek bu davanın konusunu belirlemiştir. Tenkis davası ile miras bırakan tarafından yapılan tasarrufların iptali değil, değiştirilmesi amaçlanmıştır. Bu niteliği itibariyle tenkis davası bir eda davası olarak kabul edilemez. Davalının elinde bulunan malların (M.K. 507) iadesinin sağlanabilmesi için ayrıca eda isteğinin ayrı ayrı dava konusu yapılabileceği gibi her iki istek birlikte bir davada da ileri sürülebilir. Uygulamada çok zaman tenkis isteği ile birlikte eda isteğinde de bulunduğu görülmektedir. Miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden fiilinin tespiti kısmı, İNŞAİ, malvarlığında meydana gelen eksikliğin giderilmesine ilişkin kısım ise EDAYI kapsamaktadır.

 

b) Tenkis Davasının Konusu ve Tenkiste Tertip:

 

Yukarıda açıklandığı üzere, davanın konusu mahfuz hisseyi ihlal eden miras bırakanın ölüme bağlı ve sağlararası tasarruflarıdır. Medeni Kanunun 512. maddesine göre "Tenkis mahfuz hisse tamam oluncaya kadar evvelemirde ölüme bağlı tasarruflardan ve kafi gelmediği takdirde en on tarihli olandan başlayarak en evvel vaki olana doğru çıkmak şartıyla ölüme bağlı olmayan teberrular üzerinde icra edilir".

 

Tenkis davası, miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden tüm ölüme bağlı tasarruflarına karş açılabileceği gibi bazı şartlar altında sağlararası tasarruflara karşı da açılabilir. Hangi sağlararası tasarrufların tenkise tabi olduğu kanun tarafından sınırlı olarak sayılmıştır. (M.K. 507, 509, 510).

 

Medeni Kanunun 512. maddesindeki hükme göre ölüme bağlı tasarruf yoksa veya ölüme bağlı tasarruf tamamen tenkis olmasına rağmen mahfu hisse, yine tamamlanmıyorsa o takdirde sağlararası tenkise tabi tasarruflarca geçilir.

 

8 – Sabit Tenkis Oranı :

 

Tenkise tabi tasarrufa konu olan mallar ile terekeye dahil diğer mal ve alacakların Medeni Kanunun 454/1. maddesi uyarınca ölüm günündeki fiyatlara göre belirlenen değerleri toplanıp, aynı maddenin 2. fıkrasında belirlenen pasif düşüldükten sonra, bulunan rakam, terekenin ölüm gününe göre net tutarını oluşturmaktadır. İşte bu net tutar üzerinden, davacı mirasçının mahfuz payı hesaplanır. Net tereke tutarı, davacının miras payı (M.K. 439, 440, 444) ve mahfuz payı (M.K. 453) ile çarpılarak mahfuz pay bir değer olarak ortaya çıkarılır. Tasarruf dışı terekeden davacının miras payına isabet eden, söz konusu mahfuz payı karşılanamıyorsa, ikisi arasındaki fark tasarruf veya tasarrufların tenkis edilecek miktarıdır. Medeni Kanunun 512. maddesinde açıklanan tertip ve Medeni Kanunun 503, 505. maddelerinde yer alan kurallar da dikkate alınarak birden çok lehtardan her birinde alınması gereken miktarlar bulunur. Bu rakamın, o davalıya yapılan kazandırmaya oranı SABİT TENKİS ORANINI oluşturmaktadır.

 

MAHFUZ HİSSEYİ İHLAL EDEN MUAYYEN MAL VASİYETİNİN TENKİSİ

 

1 – Muayyen Mal Vasiyeti Kavramı:

 

Medeni kanunun 464. maddesi "muayyen malda tasarruf" başlığını taşımakta ve "Bir kimse ölüme bağlı bir tasarrufla, diğer bir kimseye, mirasçı nasbını tazammun edemeyen muayyen teberrularda bulunabilir" diyerek muayyen mal vasiyetini olumsuz bir şekilde tarif etmiştir. Vasiyet olunan mal, terekede mevcut ferden tayin edilmiş bir mal ise muayyen mal vasiyeti söz konusudur. Vasiyet edilenin belli bir ev veya otomobil olması gibi. Kanun değerinde azalma olmaksızın taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyetinin tenkisini öle bir şekilde düzenlemiş ve İçtihadı Birleştirme yoluna gidilmesi soncunu doğuran bu düzenleme biçimi medeni kanunun 506. maddesinde hükme bağlamıştır.

 

2 – Değerinde bir Azalma Olmaksızın Taksimi Kabil olmayan Muayyen Mal Vasiyetinin Tenkisindeki Esaslar ve Şartlar:

 

Medeni Kanunun 506. maddesinde "Kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip te işbu vasiyet tenkise tabi olursa; lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabını miktarını nakten alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder" hükmü yer almaktadır. Bu maddenin uygulanabilmesi için vasiyet olunan muayyen malın değerinde azalma olmaksızın sabit tenkis oranında taksiminin mümkün olmaması gerekir.

 

Maddede öngörülen bu kuralın sadece mal vasiyetlerinde değil, sağlararası tenkise tabi tasarruflarda da uygulanacağı hususunda Yargıtay ve doktrin görüş birliği halindedir. Bu sebeple açılan tenkis davasında kanun davalıya, ya tasarruf nisabı miktarını nakden almasını veya tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip, o malı talep etmesi hususunda bir seçimlik hak tanımıştır. Bu seçim hakkı, yenilik doğuran bir hak olup, karşı tarafa ulaştıktan sonra dönülmesi mümkün değildir.

 

Mahfuz hissenin veya değişik bir ifade ile tasarruf nisabının hesaplanması da, değişmez tenkis oranının bulunmasında, terekeye değil mal ve hakların ölüm günündeki değerlerinin dikkate alınması gerektiği yönünde bir İçtihat uyuşmazlığı yoktur. İçtihat uyuşmazlığı Medeni Kanunun 506. maddesinin uygulanması safhasında doğmaktadır.

 

Muayyen malın sabit (değişmez) tenkis oranında, kıymetine noksan gelmeksizin paylaştırılması mümkün ise o malın davacı ile davalı arasında paylaştırılması mümkün ise o malın davacı ile davalı arasında paylaştırılması mümkün olmazsa, kullanılacak tercih hakkına göre bir tarafın diğerine ödeyeceği nakdin tespitinde İçtihat uyuşmazlığı doğmuştur.

 

3 – Medeni kanunun 454. Maddesinin Niteliği : 

 

4/2/1993 tarihinden önce Yargıtay uygulaması tasarruf nisabı, sabit tenkis oranı ve bölünemeyen muayyen malda bir tarafın hakkı için ödenecek nakdin hesabında Medeni Kanunun 454/1. maddesinde yer alan kuraldan yararlanılmıştır.

 

Medeni Kanunun 454. maddesi "TASARRUF NİSABI, terekenin ölüm günündeki halinde göre HESAP OLUNUR" hükmünü taşımaktadır. Hükümden açıkça anlaşıldığı üzere burada genel olarak tasarruf nisabının hesabı düzenlenmiştir. Bu hükmü medeni kanunun 506. maddesinde yer alan, nakdin belirlenmesine teşkil etmek, kanunun amacına uygun düşmez. Yukarıda açıklandığı üzere, tenkis davası mirasçılardan mahfuz hisseli olanlara tanınan bir haktır. Medeni kanunun 453. maddesinde gösterilen bu kimselerin mahfuz payları, bir bayağı kesir rakamı olarak ifade edilmiştir. Hemen ifade etmek gerekir ki ölüme bağlı bir tasarrufla miras nasbi halinde ihtilafa yol açan 506. maddenin uygulanması gündeme gelmez. Mirasçı nasbi sonunda saklı payın ihlali halinde, mahsup mirasçıya tercih edilen pay, tasarruf nisabı oranına indirilmek suretiyle tasarruf tenkis edilmiş olur. Mansup mirasçı indirilen payla taksime katılır.

 

Mahfuz payları bir bayağı kesir oranı olarak ifade eden Medeni Kanunun 453. maddesinin hemen arkasında yer alan 454/1. madde hükmünü birlikte değerlendirmek zorunludur. muhtelif cins ve nitelikte mal ve haklardan oluşan tereke aynı neciden bir değere dönüştürülmedikçe mahfuz payı bir bütün ve oran olarak ifade etmek mümkün olamaz. 454. maddenin amacını bu ölçüde bırakmak zorunludur. Şu halde Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan hükmü yalnız ve yalnızca tasarruf nisabının hesaplanması ile ilgilendirmek doğru olacaktır.

 

4 – Medeni Kanunun 506. Maddesinin Niteliği:

 

"Kıymetine noksan gelmeksizin TAKSİMİ kabil olmayan bir mal, vasiyet edilip te iş bu vasiyet tenkise tabi olursa, haline vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını NAKTEN alır, dilerse tenkise lazım gelen miktarın KIYTEMİNİ verip o malı talep eder" hükmünde açıkça görüldüğü üzere kural kendine has taksim kuralı niteliğindedir. Tenkis sonunda kurulacak eda hükmünde malın bölünebilirliği halende taksime karar verilecektir. O halde bu hükmü yorumlarken Medeni kanunun 17. babında yer alan taksim kuralları ile hem ahenk yorumlamak, özellikle 595. maddede yer alan "gayrimenkul mallar mirasçıya taksim zamanındaki kıymetiyle verilir" hükmü ile taksimi kabil olmayan malın satılarak ve bedeli taksim edilerek şuyuun giderilmesini emreden 591. madde hükmünü gözetmek zorunludur.

 

Taraflardan birinin tercihine göre mal varlıklarında meydana gelen değişikliğin azalması ve çoğalması mahfuz hisse kuralının amacı ile bağdaşmamaktadır. Mahfuz hisse kuralı ile kanunun tayin ettiği mirasçıların muayyen oranda mal varlığına kavuşması amaçlandığına göre, bunun korunması zorunludur. Şu halde enflasyonist baskıların oluştuğu dönemlerde Medeni Kanunun 506. maddesinde gösterilen NAKTİ, medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan tasarruf nisabının belirlenmesi ile ilgili kurallarla belirlemenin, hakkaniyet ile bağdaşmadığı açıkça ortaya çıkmıştır. Şu halde taraflardan birinin amaç dışı zenginleşmesine yol açacak çözüm yollarından kaçınmak zorunludur. Çağdaş hukuk, tam karşılığı verilmeden elde edilen kazançları korumamaktadır. (B.K.21, 63, 63). Kanunda 506 madde uyarınca ödenecek NAKLİN, 454/1. madde de yer alan kural uyarınca belirlenmesini emreden açık bir hüküm olmadığına göre, Medeni kanunun 506. maddesinde yer alan nakdin tespitinde kanunların diğer kurallarından yararlanmak gerekmektedir.

 

MÜZAKERELERDE ORTAYA KONAN BAŞLICA KARŞI GÖRÜŞLER

 

1 – Medeni Kanunun 517. Maddesi Hükmü:

 

Yargıtay Büyük Genel Kurulunda yürütülen tartışma sırasında Medeni Kanunun 517. maddesinde yer alan "Murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri, mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir" kuralının da 506. madde uyarınca ödenecek nakdin hesabında mirasın açıldığı gündeki fiyatların dikkate alınmasını zorunlu kıldığı ileri sürülmüştür.

 

Kanunda bu hüküm mirasın açılması başlıklı 15. babda yer almakta olup, hiç bir noktasında mahfuz hissenin tamamı veya bir kısmı karşılığı ödenecek nakitle ilgili olması, kanunla yer alan "HALİNE GÖRE" sözcüklerinin, söz konusu edilen sağlar arası teberru ve taksimlere konu malların ölüm günündeki fiziki durumunun dikkate alınmasını emrettiği gerekçesi ile söz konusu düşünceye iştirak edilmemiştir.

 

2 – Medeni kanunun 465. Maddesi Hükmü:

 

"Vasiyet olunan mal, hasar ve zevaidesiyle ve gayrın hakkıyla meşgul ve ondan hali olarak, mirasın açıldığı gün ne halde ise o suretle teslim olunur" kuralı uyarınca da muayyen mal için ödenecek nakdin ölüm günündeki fiyatlar üzerinden hesaplanmasının zorunlu olduğu ileri sürülmüş ise de,

 

Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca tenkise tabi olan tasarrufta, tenkis hükmünün yukarıda açıklanan niteliği gereği tenkis olunan muayyen malın, tenkis olunan bölümünün saf'i ve hasarının da davacıya ait olacağı, söz konusu hükmün 506. maddede öngörülen hal ve işlemle ilgili olmadığı kabul edilmiştir.

 

3 – Her Dava açıldığı Zamandaki Duruma Göre Çözümleneceği Kuralı:

 

Yargıtay, 28/11/1956 tarih 15/15 sayılı İçtihadı birleştirme Kararı dolayısıyla açıkladığı gerekçelerde, dava açıldıktan sonra oluşan olayların hükme dayanak yapılmayacağı yönünden önemli bir kural ortaya koymuştur. ancak kanunda görülen halin belirlenmesini bu cümleden mütalaa etmek doğru olmaz. Dava konusu mal değişmediğine göre onun bölünebilir olup olmadığı, dava sırasında toplanan bilgiler çerçevesinde yapılan bir hesap ve araştırma ile ortaya çıkmaktadır. Bölünebilir olma halinde Medeni Kanunun 506. maddesi hükmü uyarınca mal bölünmekte, davanın taraflarına bağımsız (paydaşsız) mal teslim edilmektedir. Bu olgu nasıl davadan sonra oluşan bir olay kabul edilmezse, bağımsız verilemeyen malın karşılığı nakdin belirlenmesi de, sonradan olan bir olgu kabul edilemeyeceği görüşü ile azınlığın endişelendiren katılınmamıştır.

 

4 – Bazı Üyeler Çoğunlukça kabul edilen görüşün en az bir kez daha bilirkişi görüşü almayı gerektirdiğini, bununda davaları uzatacağını, bu halin anayasanın 141/4. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 77. maddesine aykırı olacağını ileriye sürmüş iseler de, hakimi hakka ulaşmak için girişimlerinin kanunun yasakladığı beyhude emek ve masraf cümlesinden olmadığı, gecikmenin önemli bir sakınca doğurmayacağı görüşü büyük genel kurulda hakim olmuştur.

 

Çözüm: Medeni kanunun 454. maddesinde yer alan hükmün yalnızca tasarruf nisabının belirlenmesine mahsusu olduğu, medeni kanunun 506. maddesi uyarınca değerinde azalma olmasızın sabit tenkis oranına göre, bölünmesi mümkün olmayan bir mala ilişkin tasarrufun tenkisi gerekmesi halinde, bölünmezliğin belirlenmesinden sonra, aynı hüküm uyarınca kullanılan seçimlik hak ile taraflardan birinin diğerindeki nakit alacağının belirlenebilir ve muaccel hale geldiği; böylece "vücudu nihayet bulmuş olan" (B.K.61) sağlar arası tasarruflarda davalının, ölüme bağlı tasarruflarda davacının haksız iktisabının oluştuğu, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca aynen teslim edilmeyen malın iadesi gerektiğinin (B.K.61) anlaşıldığı n olan tercih hakkının kullanıldığı andaki tam değerinin ödenmesinin haklar dengesine (B.K.43, M.K.4) uygun düşeceği kabul edilmiştir.

 

Sonuç: Kıymetine noksan gelmeksizin sabit tenkis oranında taksimi, kabil olmayan muayyen mala ilişkin muris tasarrufunun tenkisi halinde, Medeni kanunun 506. maddesi uyarınca ödenecek nakdin (kıymet), aynı hükme göre kullanılan tercih hakkı günündeki fiyatlar dikkate alınarak belirleneceğine, 11/11/1994 gününde yapılan ilk toplantıda 1994/4 Esas, 1994/4 Karar sayı ile üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

 

1- İçtihadı Birleştirme M.K. m.506'da yer alan "Kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip te, iş bu vasiyet tenkise tabi olursa, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakden alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder" kuralına ilişkindir.

 

Bu maddenin tatbik kabiliyeti olan olaylarda "tasarruf nisabının miktarı" yada "tenkisi lazım gelen miktarın kıymeti"nin, murisin ölüm tarihine göre mi, yoksa musaleh'in tercih tarihine göremi belirleneceğine dairdir.

 

Ne var ki, madde kapsamı dışına çıkılarak, murisin sağlığında yaptığı sağlar arası tasarrufları dahi kapsayacak sonuçlara ulaşılmıştır ki, o konularda, yani sağlar arasında tenkise tabi tasarruflar konusunda, kararlar arasında uyuşmazlık yoktur. Kararlar arası çelişki, bu denli doğmadan, İçtihadı Birleştirmeye konu olamaz ve kapsam genişletilemez.

 

2- Medeni Kanun'un 454, 455, 456, 506, 508, 517 ve 607'nci maddeleri arasında yakın, vazgeçilmez, mantıki bir bağlantı ve uyum mevcut olup, İçtihadı Birleştirme kararıyla varılan sonuç, bu bağlantı ve ahengi bozmuştur.

 

3- Bu ahengin bozulması, kurallarla kurulun eşitliği ortadan kaldıracak, davaları uzatarak dava ekonomisine ters düşecek, davadan sonraki değer artışlarının ve azalmalarının hükmü etkilemeyeceği ve her davanın açıldığı tarihteki değerler esas alınarak hükme bağlanacağı mealindeki 28.11.1956 tarih ve 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da hükümden düşürecektir.

 

4- Medeni kanun, gerek mahfuz hisse, gerek tasarruf nisabı, gerek tenkis edilecek miktarın belirlenmesinde, murisin ölümü tarihindeki kıymetlerin esas alınacağını anılan maddeler de belirlemiştir. Ülkenin ekonomisinin iyi yönetilmemesinden kaynaklanan enflasyon gerekçesiyle, açık kanun hükümleri gözardı edilerek, yorum yoluyla kural konulması, Yargıtay'ın görevi değildir. Bilindiği gibi enflasyonun zorladığı kurallar, sadece miras hükümleri olmayıp, her türlü hukuki ilişki bu baskıya maruzdur. Burada çare enflasyonu kaldırmak, ya da Hukuk düzenini enflasyona karşı teçhiz etmektir. Bunlardan ilki hükümetlerin, ikincisi parlamentonun görevi olup, Yargıtay'ın böyle bir görev üstlenmesi, Anayasaya aykırı ve icapsızdır.

 

5- Anılan sorunların ölüm tarihindeki kıymete göre çözülmesi, Medeni Yasanın kabulünden bu güne değin Yargıtay'ca kabul edilmiş ve uygulanmıştır.

 

Doktrinde de mirasın açılmasından sonra, terekedeki değişikliklerin, kıymet artışı ve düşüşünün nazara alınmayacağı, E., İ., A., Ç. T., İ., G. tarafından kabul olunmuştur.

 

Daha önceleri, aksi kanaatte olmakla beraber, 1986 tarihinde yayınlandığı bir makale'si ve sonra ek kitabında Fransız Medeni Kanunundaki değişiklikte ve İsviçre ve Escher, Steck, piotet gibi yazarların görüşlerinden esinlenerek tercih tarihindeki değerin esas alınması görüşünü savunan sayın Prof. Dr. Naip Kocayusufpaşaoğlu'nun düşüncesinin benimsenmesi, bilinçli bir davranışı da yansıtmamaktadır. Zira bu konu arizamik incelenmemiştir. Fransız Medeni yasasının neden değiştirildiği ve adı geçen İsviçreli yazarların görüşlerinin dayanakları ve bu yasa değişikliği ve görüşlerin Türk Medeni Yasasını etkilemesi gerekip gerekmediği, etkileyecekse neden ve nasıl etkileyeceği ve Fransa'da, konu medeni Yasa değişikliği ile çözülürken, Türkiye'de İçtihadı Birleştirme Kararıyla çözümünün yeğlenmesinin vechi, araştırılmamış, incelenmemiş ve izah da edilmemiştir. Bu konuda hazırlanan raporda ve müzakerelerde de bu sorunlar ve konular aydınlığa çıkarılmamıştır. Kaldı ki ol ülkelerde enflasyonist baskılar ya hiç yoktur, ya da pek azdır.

 

6- Medeni Kanunun murisin iradesine saygı göstermiştir. Muayyen bir malı belli bir kişiye vasiyet eden muris, o malın onun eline geçmesini istediği için, kanun ona tercih hakkı vermiştir. Malın değeri tenkis edilecek kısmının kıyteminden fazla oluyor, o halde eşit olmayan şeyler arasında tercih olmaz görüşüyle, bir çeşit tercihin kaldırılması, murisin iradesine de ters düşer.

 

7- Muris bir malı veya birkaç malı birkaç kişiye vasiyet edebilir. Bunların tercihleri muhtelif tarihler olabilir. O halde tercih tarihindeki kıymetler, değişik ve çeşitli ve farklı olabilir. Oysa murisin ölümü tarihi tektir. Böyle bir hesap karışıklığına da yol açmaz. Tercih kıymetinin esas alınması halinde ise, icabında aynı malın musalehlerinin değişik miktarlarda tenkis bedeli ödemelerine ve dolayısıyla adalette eşitsizlik ve çelişkiye yol açılmış olur.

 

Açıklanan nedenlerle, sayın çoğunluğun kararına karşıyız.

 

 

KARŞI OY

 

Yüksek Yargıtay'ın İçtihadı birleştirme Büyük Genel Kurulunun, Medeni Kanunun 506. maddesince kıymetine noksan gelmeksizin aynen paylaşılması, mümkün olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip te işbu vasiyet tenkise tabi olursa mirasın açıldığı gündeki terekenin haline göre saklı paraya tecavüz oranının tespit edileceği, lehine vasiyet yapılan kimsenin seçim hakkını kullandığı tarihteki vasiyet edilen malın değeri tayin edilerek bu değer üzerinden saklı paya tecavüz arınana göre tenkise karar verileceğine dair İçtihatları Birleştirme kararını Medeni Kanuna ve medeni hukuk yargılama usulü kanununa aykırı bulunduğundan sayın çoğunluğun görüşüne aşağıda anlatacağım nedenlerle katılmıyorum.

 

Medeni Kanunun 454. maddesi, tasarruf nisabının terekenin vefat günündeki haline göre hesap edileceğini öngörmüştür. Madde hükmüne göre hem tasarruf nisabının hesabı, hem de tenkis miktarı terekenin vefat günündeki halinde göre hesaplanması anlamındadır. Tasarruf nisabının ve tenkis hesabının değişik zamanlardaki değerlerine göre yapılacağına dair bir hüküm yoktur. Aksine Medeni Kanunun 517. maddesinde murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir hükmünü amirdir. kanunun 456. maddesine göre de ölüme karşı sigortaların ivazsız ahara temlikinde sigortalar vefat günündeki iştira kıymetleri ile terekeye dahil edilir. Medeni Kanunun 508 ve 510. maddeleri de tenkisin mirasın açıldığı gündeki hali ile o günkü değeri ile olacağını göstermektedir. 

 

Müzakereler sırasında Medeni Kanunun 506 ve 508. maddelerinde yer alan hükmün bir paylaştırma kuralı olduğu ileri sürülmüştür. Buna katılmak mümkün değildir. Tenkis davaları da alacak davası, istihkak davası ve tazminat davası gibi bir dava çeşididir. Diğer davalardan farkı ve kendine özgün özellikleri vardır. Özellikle vurgulamak lazım ki bir ayın davası değildir. Tenkis davası ve taksim, miras kitabında ayrı ayrı bablarda düzenlenmiştir. Taksim davası mirasçılar arasındadır. Tenkis davasında davalılar mirasçı olmayan üçüncü kişi olabilirler. Tenkis davasında davalılar şahsi hak sahibidir. Taksim davasında ivaz ilevasi sureti ile aynen taksim imkan dahilindedir. Böyle bir kural tenkis davalarında yoktur.

 

Bir dava açıldığında maddi hukukta ve usul hukukunda bazı sonuçlar doğar. HUMK.un 185. maddesi hükmüne ve 28.11.1956 tarih 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre, açıldığı tarihteki duruma göre karar bağlanır. Davacı ancak, dava tarihinde var olan hakkını isteyebilir. bu hak dava devam ederken artmadığı gibi eksilemezde. Bir dvada tek bir değer olur. Bu değere göre mahkemenin görevi ve kararın kesinlik sınırı belirlenir, harç alınır, vekalet ücreti takdir edilir. Davacı, davalının izni dışında dava dilekçesindeki hakkı arttıramaz. Islah yolu ile dava değiştirilse bile dava dilekçesindeki hak genişletilemez.

 

Davalının sorumluluk sınırı dava tarihinde iddia olunan hak kadardır. Dava dilekçesindeki hakkın ölçüsü davanın açıldığı tarihte Türk lirası olarak belirlenen miktardır. Halbuki sayın çoğunluğun görüşü ile davacının hakkı davanın açıldığı tarihe göre tayin edilmemekte, dava içinde mahkemenin belirlediği bir tarihteki tenkise konu malın değerine göre belirlenmektedir. Ne tenkis davacısı hakkının ne kadar olduğunu, nede davalı sorumluluğunun miktarını bilebilmektedir. Dava devam ederken tenkise konu malın değeri arttığı gibi azalabilirde, Şu halde tenkis davalarının kazanılması ve kaybedilmesi şansa bağlı olmaktadır.

 

Tenkis davasında davalının seçimlilik hakkının kullandırılması zamanı daha çok önem taşımaktadır. İkinci hukuk dairesinin içtihatlarında seçimlilik hakkın kullanılmasına zaman bakımından bir sınırlama yoktur. Vasiyet yapılan kimse seçim hakkı kullanmasına zaman yönünden müdahale var. Mahkeme tahkikatı bitirecek sonra davalıda tenkise konu mal için seçimlik hakkı hatırlatılacak, Bu biçimde davanın yürütülmesinin hiç bir haklı ve kanuni dayanağı yoktur. Eğer teberru edilen malın taksiminin kabil olmadığının anlaşılmasından sonra seçimlik hak doğar denirse bu düşüncede çok zaman varit değildir. Hiçbir araştırmaya gerek olmaksızın taksimi kabil olmayan mallar pek yoktur. Örneğin bir apartman dairesi, bir otomobil, ziynet eşyası, bir tablonun taksiminin kabil olmadığı aşikardır.

 

Tenkis davasında, davalının seçimlik hakkının davanın tahkikatının sonuna bırakılması ile tenkis davası masrafa boğulacak ve tenkis davası içinden çıkılmaz bir labirent olacaktır.

 

Tenkis davaları yenilik doğuran dava çeşididir.Mahkeme hükmü, mirasın açıldığı tarihe kadar sonuç doğurur. Nakden tenkise hükmedildiğinde ve faizde uygulaması istendiğinden mirasın açıldığı tarihten geçerli olarak faize karar verilecektir. (H.G.K. 27.11.1991). Bu halde bir çelişki koğmakta başka bir haksız kazanç meydana getirilmektedir.

 

Tenkis davalarının, açıldığı günde dava konusunun bilinmemesi de HUMK. 94. maddesince davanın kabul ile sonuçlanma olanağını da ortadan kaldırmaktadır. Zira davaya sebebiyet vermekten kimse ilk oturumda davayı kabul ederse mahkeme masrafları ile mahkum olmaz davalının bu hakkı elinden alınmakta usul kanunun işaret edilen maddesi işlemez olmaktadır.

 

Sonuç olarak: 1- Miras bırakan tarafından saklı pay sahibinin saklı payını zedeleyen tasarrufun haddi layikine indirilmesi de yani tenkisinde medeni kanunda açık hükümler vardır. bir yoruma gerek yoktur.

 

Yeni İçtihadı Birleştirme kararı medeni hukukta; usul hukukunda ve harçlar kanununda olmayan yeni bir unsur yeni bir kural getirmiştir. Medeni Kanunun yetmiş yıllık uygulamasında ne yargıda nede öğretide medeni kanunun yanlış uygulandığı ileri sürülmemiştir. Uygulamadan dönülmesini gerektiren yasa değişikliği yoktur. Enflasyonun bozduğu dengenin düzeltilmesi için kanun koyucunun görevine müdahale olmuştur, düşüncesindeyim.

 

KARŞI OY

 

Medeni kanunun 506. Maddesi, "kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip de işbu vasiyet tenkise tabi olursa, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakden alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder kuralını getirmiştir. Teberruunun konusunu oluşturan malın taksimi mümkünse sorun yoktur. Kıymetine noksan gelmeden taksim yapılmıyorsa, lehine tasarruf yapılan şahsın (davalının) maddede açıklandığı gibi iki tercihten birin yapacaktır. Davalı ya malı verecek tasarruf nisabını alacaktır, yada malı aynen muhafaza edecek. mahfuz hisseye yapılan tecavüz miktarını nakden ödeyecektir. Sorun ikinci tercihinin yapılması halinde ortaya çıkmaktadır. Dava uzamış paranın değeri düşmüşse davalı elbet ki tercihini paranın ödenmesi biçiminde kullanacaktır. denilmektedir Mahzurun giderilmesi içinde içtihadı birleştirme kararıyla tecavüz edilen miktarın, mahfuz hisseye bölünmesi şeklinde bir tenkis oranı getirilmektedir. İlk bakışta çarpıcı gelen bu yeni kural birçok sorunları da beraberinde getirmektedir.

 

1- Tenkis davası uzun bir zamanaşımı süresinde tabi tutulmamıştır. Davanın tecavüzün öğrenildiği günde itibaren bir yıl, herhalde beş yıl içerisinde açılması gerekmektedir. (MK. 513) Davaların uzaması yasadan değil mahkemelerin çalışma şartlarından kaynaklanmaktadır. Muhtemelen tercih tarihinden sonrada hemen yargılama bitirilmeyecek ve içtihadı birleştirme kararından beklenen faydada sağlanamayacaktır.

 

2- Enflasyonun olumsuz etkisi tenkis davası için özel formül alacak ve borç ilişkileri de geçerlidir. Tenkis davası için özel formül geliştirilmesi hukuk sistemimizin bütünlüğünü de bozacaktır.

 

3- Tenkis davaları, içtihadı birleştirme kararı ile karmaşık hale gelecek, davalar daha da uzayacaktır. Öncelikle ölüm günündeki değerler tespit edilecek, bu değerlere göre tenkis hesapları yapılacak, mahfu hisse, tasarruf nisabı tecavüz edilen miktar ve değişmez tenkis oranı bulunacak, bulunan değer üzerinden tercih hakkı davalıya açıklattırılacaktır. bunun akabinde temlike konu malın değeri tercih tarihine göre yeniden tespit edilecek ve sonrada değişmez tenkis oranına göre ödenmesi gereken miktar bulunacaktır. bu en azından dosya bilirkişi incelemesini gerektirecektir. İçtihadı birleştirme kararı dava açanı usandıracak, kişiyi belki de hak aramaktan vazgeçirecektir.

 

4- Muris'in ölüme bağlı tasarrufu ile taşınmazının belli bir payını vasiyet etmesi imkan dahilindedir. (1/3, 1/3, 1/3 gibi) Mahfuz hissesi ihlal edilen mirasçı bunlar hakkında ayrı ayrı dava açabileceği gibi, bir davada hepsini hasım göstererek tenkis isteğinde de bulunabilir Davalılardan her birinin tercih tarihlerinin farklı olması halinde, davalıların aynı payına karşılık ödeyecekleri miktar farklı olacak ve bu karar adalete olan güveni sarsacaktır.

 

5- Medeni Kanunun 510. Maddesi 'temadisi tahmin edilebilen müddetlerine nazaran sermayeye tahvilleri halinde tasarruf nisabını tecavüz edecek miktara bali bir intifa hakkı veya irat ile terekesini mukayyet kılan murisin, mirasçıları; bu intifa hakkı ve iradı haddi layıkına tenkis ettirmekte yahut tasarruf miktarını vererek mirasını kayıttan kurtarmakta muhayyerdir' demektedir. Görüldüğü gibi burada tercih hakkı davacınındır. Medeni Kanunun 603. Maddesinde ifadesini bulan mirasta iadede de durum bu merkezdedir. İçtihadı birleştirme kararları konularıyla sınırlı gerekçesiyle aydınlatıcı ve neticesiyle bağlayıcıdır. İçtihadı birleştirme münhasıran Medeni Kanunun 506. Maddesiyle ilgilidir. Benimsenen değişmez tenkis oranı, yeni sorunları da beraberinde getirecektir.

 

6- Tasarruf nisabının hesaplanmasında esas alınan tereke, miras bırakanın ölüm tarihinde bulunduğu hal ve araz ettiği kıymet üzerinde hesap edilir. (MK.nun 454. m) Ölümden sonraki değer değişiklikleri tasarruf nisabı ve buna bağlı mahfuz hissenin hesaplanmasında dikkate alınmaz. (MK.nun 507, 603. m) Sonradan oluşan değer değişikliklerinin göz önünde tutulması, her davanın açıldığı günkü şartlara tabidir kuralı ile de bağdaşmaz. (28.11.1956 gün ve 15/15 sayılı İç. B.K.)

 

Açıklanan mahzurlar dikkate alınarak çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.