Etiket arşivi: ETKİN

AİHM İKİNCİ DAİRE MEHMET ALİ OKUR – TÜRKİYE DAVASI -GÖZ ALTINDA UYGULANAN ŞİDDET- ETKİN SORUŞTURMA

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

 

İKİNCİ DAİRE

 

MEHMET ALİ OKUR – TÜRKİYE DAVASI

 

(Başvuru no: 31869/06)

 

KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ

 

STRAZBURG

 

17 Ocak 2012

İşbu karar Sözleşme’nin 44 / 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.

 

AVRUPA KONSEYİ

 

CONSEIL DE L'EUROPE 2

 

Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (31869/06) numaralı başvurunun nedeni T.C. vatandaşı Mehmet Ali Okur’un (başvuran) 28 Temmuz 2006 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 34. maddesi uyarınca yaptığı başvurudur.

 

Başvuran Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde İzmir Barosu avukatlarından N. Erkem tarafından temsil edilmektedir.

 

 

OLAYLAR

 

I. DAVANIN KOŞULLARI

 

Başvuran, 1971 doğumlu olup, Bursa’da ikamet etmektedir.

 

3 Şubat 2005 günü saat 23.30 sıralarında Gemlik Emniyet Müdürlüğü’ne bağlı polisler tarafından evinde yakalanarak gözaltına alınan başvuran, bir kişiye şiddet uygulamak ve bir lokanta sahibini ateşli silahla yaralamakla suçlanmıştır.

 

Saat 23.50 sıralarında sağlık kontrolünden geçirilen başvuranın vücudunda, kapanmış üç kurşun yarası izi dışında başka herhangi bir darp ve yara izine rastlanmamıştır.

 

4 Şubat 2005 günü saat 02.10 sıralarında, polis olay tespit tutanağı düzenlemiş ve bu tutanakta başvuranın Bursa Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlar Şubesi’ne bağlı polislerin teslim ol çağrılarına güçlü bir şekilde direndiği belirtilmiştir. Tutanağa göre, başvuran, kimsenin kendisini organize suçlar şubesine götüremeyeceğini söylemiş, kendisini duvarlara çarpmış ve yere atmıştır. Kelepçelendikten sonra başvuran, kafasını duvara vurmaya çalışmıştır. Polisler tarafından etkisiz hale getirilen başvuran, bayılma taklidi yapmış ve polisler kendisini suyla ayıltmıştır. Bütün bunlara rağmen, başvuran kendisini duvara çarpmaya devam etmiş ve “psikopat” tavırlarını sürdürmüştür.

 

Saat 02.30 sıralarında, başvuran yeniden sağlık kontrolünden geçirilmiştir. İlgili raporda, kürekkemiği üzeri ve çevresinde kızarıklıklar, sol kürekkemiğinin sol tarafında 2 cm büyüklüğünde bir morluk ve bileklerinin kelepçe takılan kısmında kızarıklıklar bulunduğu belirtilmiştir.

 

İlgili şahıs daha sonra Bursa Emniyet Müdürlüğü binasına götürülmüştür.

 

Aynı dava kapsamında gözaltına alınan şüpheli S.Ç. ile ilgili tıbbi raporda, elmacık kemiğinin birinde kızarıklık ve sırtında sıyrıklar tespit edildiği belirtilmiştir.

 

7 Şubat 2005 tarihinde, başvuran Adli Tıp Kurumu Bursa Şube Müdürlüğü’nde sağlık muayenesinden geçirilmiştir. Doktor, sağ elinde kelepçeden kaynaklanan sıyrıklar, sol kürekkemiği bölgesinde 10 x 15 cm boyutunda ray şeklinde morumsu ekimozlar sağ omuzun interskapular (iç omuz) ve arka kısmında 2 x 3 cm boyutunda morumsu ekimoz alanları ve sol kaval kemiğinin dış yüzeyinde 15 cm büyüklüğünde aşırı pigmentli (renkli) eski bir yara izi tespit etmiştir. Bu muayene sırasında başvuran, Gemlik Komiserliğinde polislerin kendisinin gözlerini bantladığını, ellerini sırtının arkasından kelepçelediğini ve sırtına ve beline vurduğunu ileri sürmüştür.

 

Aynı tarihte, S.Ç. bir sağlık kontrolünden geçirilmiştir. İlgili raporda, gözkapaklarında kabuk bağlamış sıyrıklar, sol göz çevresinde sarı-yeşil renkli bir ekimoz, kürekkemiğinin iki 3 tarafında sarı-yeşil renkli çevresi düzensiz geniş ekimoz alanları, sol kol üzerinde sarı-yeşil renkli dört beş ekimoz alanı ve son olarak sağ ayağın aya tabanında kanlanma alanları tespit edildiği belirtilmiştir. Muayenesi sırasında, şüpheli, Gemlik Komiserliğinde polislerin gözlerini bantladığını, kendisine oryantal dansöz kıyafeti giydirdiklerini, filmini çektiklerini, falakaya yatırdıklarını, kafasına, sırtına ve yüzüne vurduklarını ve bacaklarına tekme attıklarını iddia etmiştir.

 

8 Şubat 2005 tarihinde, başvuran cezaevine girerken bir sağlık kontrolünden geçirilmiştir.

 

İlgili raporda, sağ kolunda ekimoz ve sıyrıklar, sol kürekkemiği üzerinde geniş ekimoz alanları tespit edildiği belirtilmiştir.

 

9 Şubat 2005 tarihinde, başvuranın eşi Gemlik Kaymakamlığı’na e-posta göndererek, kocasının kötü muamele gördüğü konusunda bilgi vermiştir.

 

2 Mart 2005 tarihinde, başvuranın durumunu incelemek üzere toplanan T.C. Bursa Valiliği İnsan Hakları Kurulu, ilgili şahsın kötü muameleye maruz kalmadığı sonucuna varmıştır. Özellikle 4 ve 7 Şubat 2005 tarihli tıbbi raporlarda dile getirilen yaralarla ilgili olarak Kurul, başvuranın organize suçlar şubesine götürüleceğini öğrenince kendisinin bu yaralara sebep olduğu ve daha sonra zorla kelepçelenerek etkisiz hale getirildiği kanaatine varmıştır. 28 Haziran 2005 tarihinde, bölge idare mahkemesi, İnsan Hakları Kurulu tarafından verilen bir kararı inceleme yetkisi olmadığı kanaatine varmış ve başvuranın avukatı tarafından yapılan itirazı esas üzerinden incelemeden reddetmiştir.

 

4 Mart 2005 tarihinde, Bursa Cumhuriyet Savcısı, başvuranın eşinin iddiaları hakkında bilgi edindikten sonra, yürüttüğü soruşturma çerçevesinde ilgili şahsın ifadesini almıştır. Başvuran, savcı önünde Gemlik Komiserliğindeki polislerin gözlerini bantladığını, kendisine kötü muamele uyguladığını ve Bursa Emniyet Müdürlüğü polislerine teslim edene kadar hakaret ettiklerini ifade etmiştir. Başvuran şikâyet ettiği muamelenin failleri olarak özellikle emniyet müdürü ile bazı polisleri tarif etmiştir. Başvuran, Gemlik Hastanesinde kendisini muayene eden doktorun, hakkında önyargılı davrandığını eklemiştir. Başvuran, Bursa Emniyet Müdürlüğü polisleri hakkında hiçbir şikâyeti olmadığını, ancak Gemlik polisleri hakkında kötü muamele gerekçesiyle suç duyurusunda bulunduğunu belirtmiştir.

 

Aynı gün, Bursa Cumhuriyet Savcısı bölgesel olarak yetkisiz olduğunu ilan etmiş ve dosyayı Gemlik Savcılığı’na göndermiştir.

 

15 Mart 2005 tarihinde başvuran, cezaevi idaresine Gemlik Savcılığı’na iletilmek üzere bir suç duyurusunda bulunmuş ve bu suç duyurusunda Gemlik karakolunda kötü muamele gördüğünü ileri sürmüştür. Başvuran, gözlerini kapatan bandın açıldığını ve ancak o zaman kendisine vuran polisleri gördüğünü ifade etmiştir. Başvuran, emniyet müdürünün emri üzerine, polislerin, üzerindeki kıyafetleri çıkararak kendisine etek ve sutyen giydirdiklerini ve bu gülünç kıyafetle filme aldıklarını, fotoğrafını çektiklerini eklemiştir. Emniyet müdürü kötü muameleyi şikâyet ettiği takdirde başvuranı film ve fotoğrafları yayınlamakla tehdit etmiş ve sesini çıkarmamasını istemiştir. Hissettiği utanç duygusu, bu olayları yetkililere söylemesine engel olmuştur. Başvuran ayrıca, yakalama ve olay tespit tutanağının güvenirliğine itiraz etmiştir. Başvuran, ellerinin kelepçeli olduğunu ve bu şekilde kendisini duvardan duvara vurmasının mümkün olmadığını, orada bulunan polislerin buna engel olacağını ifade etmiştir.

 

28 Mart 2005 tarihinde, başvuran cezaevinde avukatıyla bir araya gelmiş ve ona kötü muamele iddialarını yinelemiştir. Başvuran, bir ara bayıldığını ve polislerin ayıltmak için üzerine su döktüğünü eklemiştir. Başvuran ayrıca, maruz kaldığı bu muamelelerin yerini tarif etmiş, birçok polis memurunun adını ve makinesiyle fotoğrafını çeken polislerin eşkâllerini vermiştir. Başvuran, kendisini çok aşağılanmış hissettiğini ve bu olayın bütün gecelerini kâbusa çevirdiğini belirtmiştir. Bursa’ya naklinden önce düzenlenen tıbbi raporun güvenirliğine itiraz eden başvuran, doktorun muayene sırasında orada bulunan polislerin gözü önünde sadece sırtına bakmakla yetindiğini savunmuştur. Başvuran, Bursa’ya naklinin ikinci günü saat 02.00 sıralarında polislerin gözlerini bantladığını, kendisini soyduğunu ve amonyağa benzer bir sıvıyla ıslattıklarını eklemiştir. Bu sıvı, bacaklarında ve testislerinde yanma hissi uyandırmıştır. Daha sonra polisler, hakkımızda nasıl suç duyurusunda bulunursun diyerek kendisini yarım saat boyunca dövmüştür. Polisler sonra kendisini yeniden hücreye götürmüştür. Başvuran, son olarak üç tutuklunun feryatlarını duyduğunu belirtmiştir.

 

31 Mart 2005 tarihinde, avukat bir suç duyurusunda bulunmuş ve müvekkilinin bir üniversite hastanesinin psikiyatri bölümünde muayene edilmesini talep etmiştir.

 

8 Nisan 2005 tarihinde, Cumhuriyet savcısı gözaltı sırasında başvuranı muayene eden doktoru dinlemiştir. Doktor, ilgili şahsın üstündeki kıyafetleri çıkararak muayene ettiğini ve vücudunda tespit ettiği tüm izleri raporunda belirttiğini ifade etmiştir. Doktor, başvuranın Gemlik’te korkulan bir kişi olması ve mafya lideri olarak tanınması dolayısıyla muayene sırasında polislerin hazır bulunmasını istediğini bildirmiştir.

 

Aynı gün, savcı başvuranın eşini dinlemiştir. Başvuranın eşi, gece yarısına doğru, kocasının kendisine emniyet müdürlüğünden telefon ettiğini ve karakola avukatı ile birlikte gelmesini istediğini ifade etmiştir. Saat 01.30 sıralarında, başvuranın eşi emniyet müdürlüğünün önünde avukatla buluşmuş, ancak her ikisi de başvuranı görmek için izin alamamıştır. Saat 02.20 sıralarında, başvuranın eşi kocasını iki polisin arasında merdivenden inerken görmüştür. Başvuranın eşi, kocasının sırılsıklam olduğunu ve yürüyecek hali kalmadığını eklemiştir.

 

19 Nisan 2005 tarihinde, savcı başvuranın ifadesini almıştır. Başvuran, tüm şikâyetlerinin içeriğini yinelemiştir.

 

20 Nisan 2005 tarihinde savcı tarafından dinlenen avukat, bir kez daha müvekkilinin kötü muameleden dolayı uğradığı psikolojik travma iddialarının teyit edilmesi için bir üniversite hastanesinde muayene edilmesini talep etmiştir.

 

25 Nisan 2005 tarihinde, savcı bu talebi haklı bulmuş ve kötü muameleden dolayı uğradığı olası psikolojik travmanın araştırılması için başvuranın adli tıp kurumuna sevk edilmesine karar vermiştir.

 

2 Mayıs 2005 tarihinde, avukat bir ek soruşturma sunmuş ve 3 ve 7 Şubat 2005 tarihleri arasında yayınlanan gazete makalelerinin toplanmasını ve S.Ç.’nin katılımıyla olayın yeniden canlandırılmasını talep etmiştir.

 

12 Mayıs tarihinde, savcı emniyet müdürlüğündün söz konusu olayla ilgili yayınlanan gazete makalelerinin kendisine gönderilmesini istemiş ve bu isteği 20 Mayıs tarihinde yerine getirilmiştir.

 

Bu arada, 3 Mayıs ve 12 Mayıs 2005 tarihlerinde, savcı olayların meydana geldiği dönemde Gemlik Emniyet Müdürlüğünde görevli olan on bir polis memuru ile komiserin ifadelerini almıştır. Olayı ayrıntılı bir şekilde anlatan polis memurları olay tespit tutanağı ile aynı yönde ifade vermişler, kendini ve polisleri yaralamaması için başvuranın ellerini arkadan kelepçelediklerini, ilgili şahsın taşkın hareketlerine devam ettiğini ve kanaatlerine göre, bayılma taklidi yaptığında yüzüne bir bardak su serptiklerini belirtmişlerdir. İlgili polisler, başvuranın organize suçlar ortamında tanınan bir isim olduğunu vurgulayarak, birçok ceza takibatına konu olan başvuranın bu iddialarının karalama amaçlı olduğunu ve polislerin gücünü zayıflatmayı hedeflediğini ileri sürmüşlerdir. Polislerden biri yine aynı lokantada başvuranın bulaştığı bir olaya diğer meslektaşlarıyla birlikte müdahale ettiğini, ilgili şahsın güvenlik güçlerine direndiğini ve yakalanarak gözaltına alındığını, bu olaydan sonra başvuranın kendilerini düşman bellediğini ifade etmiştir.

 

25 Mayıs 2005 tarihinde, başvuran Adli Tıp Kurumu Bursa Şube Müdürlüğünde bir psikolojik muayeneden geçirilmiştir. Doktor, öyküsünü dinlerken ilgili şahısta bir sıkıntı sezmiş ve ruhsal durumunda dengesizlik ve tedirginlik olduğunu gözlemlemiştir. Başvuran, özel bir klinikte ilaçlı psikiyatrik tedaviye başladığını ifade etmiştir. Muayene sonunda doktor, yeni bir muayene için randevu vermiş ve başvuranın travma sonrası stres bozukluğu yaşayıp yaşamadığını belirlemek ve davranışları ile bu ruhsal durum arasında bir nedensellik bağı kurmak amacıyla başvuranın daha önceki raporlarını incelemeye karar vermiştir.

 

26 Mayıs 2005 tarihinde, savcı, başvuranın bahsettiği psikiyatrik tedaviler hakkında ifadesini almıştır. İlgili şahıs, sadece bir kez doktora gittiğini ve bu doktorun da kendisine ilaç yazdığını söylemiştir.

 

Aynı gün savcı, Bursa Hastanesinin başvuranı muayene etmesini istemiştir.

 

27 Mayıs 2005 tarihinde, Bursa Hastanesinde görevli üç doktor, başvuranın gelişmiş psikometri testlerinden geçebileceği bir hastanede muayene olması gerektiği sonucuna varmıştır.

 

24 Haziran 2005 tarihinde, başvuran, savcının kendisini iki kez çağırmasından sonra adli tıp kurumuna gitmiştir.

 

13 Temmuz 2005 tarihinde, bir tıbbi rapor düzenleyen adli tıp kurumu doktorları, başvuranda gözlemlenen klinik semptomların travma sonrası stres teşhisi koymak için yeterli olmadığı kanaatine varmıştır.

 

12 Ekim 2005 tarihinde, Kandıra Cumhuriyet Savcısı istinabe yoluyla S.Ç.’nin ifadesini almıştır. S.Ç., başvuranı Bursa Emniyet Müdürlüğü’ne götürülürken gördüğünü belirtmiş ve ilgili şahısta görünürde darp ve yara izi bulunmadığını, ancak cezaevine geldiğinde başvuranın sırtında morluklar gördüğünü ifade etmiştir. S.Ç., başvuranın gözaltı sırasında kötü muameleye maruz kalıp kalmadığını bilmediğini eklemiştir. Kendisiyle ilgili olarak ise S.Ç., dövüldüğünü, falakaya yatırıldığını ve zorla etek giydirilerek bu kılıkta fotoğraflarının çekildiğini belirtmiştir. S.Ç., sonuç olarak suç duyurusunda bulunmadığını ifade etmiştir.

 

16 Kasım 2005 tarihinde, Cumhuriyet savcısı takipsizlik kararı vermiştir. Savcı, başvuran ve S.Ç.’nin bir lokanta sahibine karşı yapılan silahlı saldırıya katıldıkları gerekçesiyle Gemlik Emniyet Müdürlüğü polisleri tarafından yakalanarak gözaltına alındığını ve sağlık kontrolünden geçirildiklerini kaydetmiştir. İlgili şahıslara hakları okunduktan sonra, başvuran eşini çağırmış ve eşi aracılığı ile avukatına haber verilmiştir. Gemlik Emniyet Müdürlüğü’nde ifadeleri alınmayan S.Ç. ve başvuran, organize suçlar şube müdürlüğüne teslim edilmeden önce gözaltına alınmıştır. Gemlik polisleri tarafından 4 Şubat 2005 günü saat 02.22 sıralarında düzenlenen tutanağa göre, polisler başvurana organize suçlar şube müdürlüğüne sevk edileceğini söyleyince, başvuran itiraz etmiş ve kendini yere atarak zarar vermeye başlamıştır. 6

 

Polisler kelepçe taktığı halde ilgili şahıs taşkın hareketlerine devam etmiş ve kelepçe bileklerinde iz yapmıştır. Başvuran, bayılmış ya da bayılma taklidi yapmış ve polislerin yüzüne su serpmesi sonucu tekrar ayılmıştır. Bu olaydan sonra, saat 02.30 sıralarında, sağlık kontrolünden geçirilen başvuranın vücudunda, kendini yere attığı ve duvarlara vurduğu sırada meydana gelen kelepçe izleri ve küçük morluklar gözlemlenmiştir. İlgili şahıslar daha sonra organize suçlar şube müdürlüğü polislerine teslim edilmiştir.

 

Savcı, daha sonra başvuranın üç saat boyunca Gemlik Emniyet Müdürlüğü binasında kaldığını ve bu süre içerisinde ifadesi alınmadığını, kanaatine göre, bunun da kötü muamele görme ihtimalini ortadan kaldırdığını not etmiştir.

 

Savcı ayrıca, avukatının talebi üzerine ilgili şahsın psikolojik travma teşhisi için adli tıp kurumunda muayene edildiğini kaydetmiştir. 13 Temmuz 2005 tarihinde düzenlenen rapora göre, gözlemlenen klinik semptomlar, travma sonrası stres sonucuna varmak için yeterli olmamıştır.

 

Savcı, başvuranın talebi üzerine 12 Ekim 2005 tarihinde tanık olarak dinlenen S.Ç.’nin ifadelerini de dikkate almıştır.

 

Savcı, başvuranın Gemlik’te kaldığı üç saat boyunca kötü muamele gördüğüne ve böylesi bir muamele nedeniyle psikolojik travma yaşadığına dair hiçbir kanıt bulunmadığı sonucuna varmıştır. Savcı, gözaltı öncesi ve sonrasında düzenlenen tıbbi raporlarda belirtilen tespitlerin olay tespit tutanağındaki bilgilerle örtüştüğü kanaatine varmış ve adli tıp raporuna dayanarak da ilgili şahsın psikolojik travma yaşamadığına karar vermiştir.

 

Şüpheli S.Ç. ile ilgili olarak ise savcı, ilgili şahsın kötü muamele gerekçesiyle suç duyurusunda bulunmadığını ve gözaltı öncesi ve sonrasına ait raporların da böylesi bir muameleye maruz kaldığına dair bir bilgi içermediğini not etmiştir.

 

Son olarak, doktorla ilgili olarak savcı, olay sonrası söz konusu doktor tarafından düzenlenen tıbbi raporların güvenirliği hakkında şüphe uyandıracak herhangi bir kanıt unsuru bulunmadığını kaydetmiştir.

 

Başvuranın avukatı 13 Aralık 2005 tarihinde bir itiraz dilekçesi vermiştir. Avukat, savcının, müvekkilinin vücudunda tespit edilen yara izlerinin kaynağı hakkında mantıklı bir açıklama yapmadan ve başka deliller aramadan sadece polislerin ifadesine dayanarak karar verdiğini belirtmiştir. Bu bağlamda, avukat bu izlerin olay tespit tutanağında anlatılan olgularla uyuşmadığını ve müvekkilinin kendini yere attığı yönündeki iddiaların saçma olduğunu ifade etmiştir. Avukat, psikolojik muayenelerin olaylardan birkaç ay sonra gerçekleştirilmesinden üzüntü duyduğunu belirtmiş ve adli tıp kurumunun travma sonrası stres teşhisi konulamadığı yönündeki raporunun kötü muamele uygulanmadığı anlamına gelmeyeceğini kaydetmiştir. Son olarak avukat, savcının S.Ç.’nin vücudunda gözlemlenen yara izlerini gereği gibi dikkate almadığını ileri sürmüştür.

 

5 Ocak 2006 tarihinde, ağır ceza mahkemesi, dosyadaki unsurların polisler hakkında ceza davası açmak için yeterli olmadığı kanaatine varmış ve başvuranın itirazını reddetmiştir.

 

Bu karar başvuranın eşine 23 Ocak 2006 ve avukatına 30 Ocak 2006 tarihinde tebliğ edilmiştir.

 

7

 

 

HUKUK

 

I. AİHS’NİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

 

AİHS’nin 3 ve 13. maddelerine atıfta bulunan başvuran, gözaltı sırasında kötü muameleye maruz kaldığından ve bu konuda etkili bir soruşturma yapılmadığından şikâyetçi olmaktadır.

 

AİHM, bu şikâyetlerin AİHS’nin 13. maddesi açısından incelenmesinin daha uygun olacağı kanaatine varmaktadır. A. Kabuledilebilirliğe ilişkin Hükümet, mevcut başvurunun, altı aylık süreye uyulmadığı gerekçesiyle AİHM tarafından reddedilmesini istemektedir. Hükümet, ağır ceza mahkemesinin 5 Ocak 2006 tarihli kararının başvuranın eşine 23 Ocak 2006 tarihinde tebliğ edildiğini, buna karşın başvurunun bu tarihten altı aydan fazla bir süre sonra sunulduğunu ileri sürmektedir. Hükümet, ayrıca başvuranların tazminat elde etmek için iç hukukta öngörülen hukuki ve idari itiraz yollarını kullanmadığını savunmaktadır.

 

Başvuran, bu argümanlara karşı çıkmaktadır. Başvuran, öncelikle söz konusu kararın avukatına 30 Ocak 2006 tarihinde tebliğ edildiğini hatırlatmaktadır. Başvuran, avukat tarafından takip edilen davalar için tebligatın avukata yapılması gerektiğini belirtmektedir. Bu konuda başvuran, avukatlık kanunu ile tebligat kanununun ilgili hükümlerine ve Yargıtay’ın içtihadına atıfta bulunmakta, bu yönde Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Daireleri’nin verdiği (6 Temmuz 2004 tarihli karar, E. 2004/6-133 – K. 2004/160, ve 6 Kasım 1989 tarihli karar, E. 1989/8-268 – K. 1989/338) ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Hukuk Daireleri’nin verdiği (2 Temmuz 2003tarihli karar, E. 2003/12-442 – K. 2003/445, ve 10 Aralık 1997 tarihli karar, E. 1997/8-854 – K. 1997/1056) kararları emsal olarak göstermektedir.

 

Hükümetin ikinci ön itirazı ile ilgili olarak ise başvuran, cezai konularda yaptığı incelemelere dayanarak, olayları idari makamlar nezdinde de şikâyet ettiğini ve valiliğin kararına bölge idare mahkemesi önünde itiraz ettiğini eklemektedir.

 

Altı aylık süre ile ilgili olarak AİHM, iç hukuktaki nihai kararın ağır ceza mahkemesi tarafından 5 Ocak 2006 tarihinde verildiğini ve bu kararın başvuranın eşine 23 Ocak 2006, avukatına ise 30 Ocak 2006 tarihinde tebliğ edildiğini gözlemlemektedir. Hükümet, AİHS’nin 35. maddesinin 1. paragrafı tarafından belirlenen sürenin ilk tarihten itibaren başladığını ileri sürmekte, oysa başvuran bu sürenin ancak kararın avukata tebliğ edildiği tarihten itibaren başlaması gerektiğini savunmaktadır. Dolayısıyla, altı aylık sürenin başlangıç tarihi için hangi tarihin kabul edileceği konusunda bir araştırma yapmak uygun olacaktır.

 

Bu bağlamda AİHM, başlangıç tarihinin hesaplanması söz konusu olduğunda, her zaman iç hukuk ve uygulamalarını dikkate aldığını hatırlatmaktadır (örnek olarak, iç hukukta bir kararın resen tebliğ edilmesi: Avusturya aleyhine Worm davası, 29 Ağustos 1997, prg. 33, Karar ve hükümlerin derlemesi 1997-V; iç hukukta tebligat yapılmaması: Yunanistan aleyhine Papachelas davası [GC], no 31423/96, prg. 30-31, CEDH 1999-II; para cezası tebligatı: Türkiye aleyhine Seher Karataş davası, no 33179/96, prg. 28, 9 Temmuz 2002).

 

8

 

AİHM, böylece Türk hukuku ve uygulamalarının incelenmesinden anlaşıldığı kadarıyla, avukat tarafından takip edilen davalarda tebligatın avukata yapılması gerektiğini ve karar müvekkile daha önce tebliğ edilmiş olsa dahi, işlem süresinin tebligat avukata yapıldıktan sonra başladığını not etmektedir. Buradan hareketle AİHM, AİHS’nin 35. maddesinin uygulama amaçlarına bakıldığında, avukata tebliğ tarihinin dikkate alınmasının uygun olacağı kanaatine varmaktadır. Bu bağlamda AİHM, iç hukuktaki nihai kararın avukata 30 Ocak 2006 tarihinde tebliğ edildiğini, buna karşın başvurunun 28 Temmuz 2006 tarihinde, yani altı aylık süre dolmadan sunulduğunu not etmektedir.

 

İç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin olarak AİHM, başvuranın gözaltından sorumlu polisler hakkında Cumhuriyet savcısına suç duyurusunda bulunduğunu kaydetmektedir. AİHM, bu suretle başvuranın suç duyurusunda bulunduğunu ve Türk ceza hukuku sisteminin kendisine tanıdığı imkânları tüketmeye çalıştığını hatırlatmakta ve başvuranın ayrıca hukuk mahkemeleri önünde tazminat davası ya da idari mahkemeler önünde tam yargı davası açarak gördüğü zararın telafisi için bir kez daha girişimde bulunması gerekmediği kanaatine varmaktadır (bakınız, gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra, Bulgaristan aleyhine Assenov ve diğerleri davası, 28 Ekim 1998, prg. 86, Derleme 1998-VIII, Türkiye aleyhine Fazıl Ahmet Tamer ve diğerleri davası, no 19028/02, prg. 75, 24 Temmuz 2007, ve Türkiye aleyhine Karaduman ve diğerleri davası, no 8810/03, prg. 60, 17 Haziran 2008).

 

Buradan yola çıkan AİHM, Hükümetin itirazlarını reddetmektedir.

 

AİHM, bu şikâyetin AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve ayrıca başka bir kabuledilemezlik gerekçesi bulunmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla, söz konusu şikâyetin kabuledilebilir ilan edilmesi uygun olacaktır. B. Esasa ilişkin Başvuran, kötü muamele iddialarını yinelemektedir. Başvurana göre, vücudunda tespit edilen yara izleri, olayların kendi anlattığı şekilde geliştiğinin bir kanıtıdır ve özgürlüğünden mahrum kaldığı ve polislerin kontrolü altında bulunduğu sırada kendisinde meydana gelen yara izlerinin kaynağını makul bir biçimde açıklamak Hükümetin görevidir. Başvuran, en aşağılayıcı muamelenin oryantal dansöz kıyafeti giydirilerek kendisine ve ailesine hakaret edilmesi olduğunu eklemektedir. Başvuran, bu muameleden çok etkilendiğini, gözaltı sırasında intihar etmeyi bile düşündüğünü belirtmektedir.

 

Başvuran, ayrıca ceza soruşturmasının etkisiz niteliğinden şikâyetçi olmakta; özellikle polis kameralarını ve bu kılıkta fotoğraflarını çeken polislerin cep telefonlarını incelemediği için savcıyı suçlamakta ve eğer bunu yapsaydı onun da iddialarının gerçek olduğunu görebileceğini ileri sürmektedir. İlgili şahsa göre, savcı ayrıca olay yerine gitmediği gibi, olayların yeniden canlandırılması girişiminde de bulunmamıştır. Başvuran, bacaklarına bir sıvı döküldüğünden şikâyetçi olduğu ve adli tıp raporunda vücudunun bu kısmında izlerin bulunduğu belirtildiği halde, bu izlerin kaynağının hiçbir zaman araştırılmadığını eklemektedir. Başvuran, ayrıca psikolojik muayenenin olaylardan yaklaşık beş ay sonra gerçekleştirildiğini kaydetmektedir. Başvuran buna ilave olarak, dava koşullarına rağmen polisler hakkında bir ceza davası açılmadığından şikâyetçi olmaktadır. Son olarak başvuran, idari makamların da etkili bir soruşturma yürütmediğini savunmaktadır.

 

 

9

 

Hükümet, başvuranın tespit edilen yaralara kendisinin sebep olduğunu ve vücudunda görülen bazı yara izlerinin takılan kelepçeden kaynaklandığını belirtmektedir. Hükümet, söz konusu iddiaların bütün makul şüphelerin ötesinde kanıtlanmadığı ve bu nedenle de AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edilmediği kanaatindedir.

 

Soruşturma ile ilgili olarak Hükümet, Cumhuriyet savcısının dosyadaki tüm unsurları dikkate aldığını ve buna göre takipsizlik kararı verdiğini ileri sürmektedir. 1. Kötü muamele iddiaları hakkında AİHM öncelikle, kötü muamelelerin AİHS’nin 3. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari ciddiyet düzeyine ulaşması gerektiğini ve bu asgarinin değerlendirilmesinin özü itibarıyla göreceli olduğunu, muamelenin süresi ya da fiziksel ve psikolojik etkileri ve bazı hallerde, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi davaya özgü koşulların bütününe bağlı olduğunu hatırlatmaktadır. AİHM daha sonra, özgürlüğünden mahrum bırakılmış durumda olan bir bireye karşı, davranışı gerektirmediği halde fiziksel güç kullanılmasının insan onuruna saldırı ve ilkesel olarak AİHS’nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil edeceğini hatırlatmaktadır (İtalya aleyhine Labita davası [GC], no 26772/95, prg. 120, CEDH 2000-IV).

 

AİHM ayrıca, kötü muamele iddialarının uygun kanıt belgeleriyle desteklenmesi gerektiğini kaydetmektedir (bakınız, gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra, Almanya aleyhine Klaas davası, 22 Eylül 1993, prg. 30, seri A no 269). Olayların tespit edilmesi için AİHM, “her türlü makul şüphenin ötesinde” delil kıstasına başvurmaktadır. Böylesi bir delil, itirazı kabil olmayan yeterince ciddi, belirgin ve tutarlı birtakım emare ya da karinelerden doğabilir (Birleşik Krallık aleyhine İrlanda davası, 18 Ocak 1978, prg. 161, seri A no 25).

 

AİHM buna ek olarak, bir kimsenin tamamıyla polis memurlarının denetimi altında gözaltında tutulduğu sırada meydana gelen her türlü yaralanmanın ciddi kuşkulara yol açtığını hatırlatmaktadır (Türkiye aleyhine Salman davası [GC], no 21986/93, prg. 100, CEDH 2000-VII). Dolayısıyla, bu yaraların kaynağı hakkında makul bir açıklama yaparak başvuranın iddialarını, özellikle bu iddialar tıbbi raporlarla desteklenmiş ise, çürütecek delilleri sunma görevi Hükümete ait olmaktadır (bakınız, diğerleri arasından, Fransa aleyhine Selmouni davası [GC], no 25803/94, prg. 87, CEDH 1999-V).

 

Mevcut davada AİHM, başvuranın gözaltına alınmasından birkaç saat sonra düzenlenen tıbbi raporda kürekkemiği üzerinde ve çevresinde kızarıklıklar, sol kürekkemiğinin sol tarafında 2 cm büyüklüğünde bir morluk, bileklerin kelepçe takılan yerlerinde kızarıklıklar tespit edildiğini gözlemlemektedir. AİHM, bu yara izlerinin ilgili şahsın gözaltına alınmasından önceye ait olmadığına hiç kimsenin itiraz etmediğini kaydetmektedir.

 

Hükümet, olay tespit tutanağına dayanarak, bu yara izlerinin ilgili şahsın kendi davranışlarından kaynaklandığını belirtmektedir. Bu belgeye göre, kelepçelenen ilgili şahıs kendini duvarlara vurmuş ve yere atmıştır.

 

AİHM öncelikle, Hükümetin dayandığı ve başvuranın imzalamadığı bu tutanağın, emniyet müdürlüğü binasında polislerin kontrolü altında bulunan ilgili şahsın hangi koşullarda kendi kendine bu yaralanmaları gerçekleştirdiği konusunda, kısa da olsa, bir açıklama getirmediğini not etmektedir. 10

 

AİHM, daha sonra 4 Şubat 2005 günü saat 02.30 sıralarında düzenlenen tıbbi raporun güvenirliği konusunda ciddi kuşkular duyduğunu belirtmek gereği duymaktadır. Gerçekten de, dosyadan anlaşıldığına göre, iki polis memuru başvuran muayene edilirken yanında bulunmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından dinlenen doktor, başvuranın Gemlik’te korkulan bir kişi olması ve yerel mafya lideri olarak bilinmesi dolayısıyla polislerin orada bulunmasını kendisinin istediğini ifade etmiştir.

 

AİHM, burada kurallara uygun olarak düzenlenen bir doktor raporunun, tutuklu kimselere özellikle suçu itiraf ettirmek amacıyla uygulanma riski bulunan kötü muamelenin tespiti ve engellenmesi bakımından temel teminatlardan birini oluşturduğunu hatırlatmaktadır (Türkiye aleyhine Alkes davası, no 3044/04, prg. 39, 16 Şubat 2010). Böylesi bir doktor muayenesi özel olarak, güvenlik güçlerinin ya da başka görevlilerin bulunmadığı bir ortamda sadece tıbbi uzmanların kontrolü altında yapılmalıdır (bakınız İstanbul Protokolü ve ilgili iç hukuk hükümleri).

 

Bir gözaltı sırasında yapılan sağlık kontrolü için bazı koşullarda güvenlik güçlerinin orada bulunması gerekli görülse bile – ki bu durumda dahi böyle bir ihtiyacın gerçekten var olduğu kanıtlanmalıdır – mevcut davada böyle bir ihtiyacın olmadığı anlaşılmaktadır. Dosya incelendiğinde, başvuranın yalnız kaldıkları takdirde doktor için bir risk teşkil ettiği söylenemez. Aksine, doktorun ifadesine bakıldığında, ilgili şahsın güçlük çıkarmadığı görülmektedir. AİHM, ayrıca Hükümetin güvenliğe bağlı herhangi bir neden ileri sürmediğini not etmektedir.

 

Bu bağlamda, doktorun, özellikle ilgili şahıs için muayene koşulları ile ilgili (örneğin, muayene sırasında güvenlik güçlerinin orada bulunması, tutukluya eşlik eden kişilerin tutumları ya da muayene eden doktora karşı tehdit içerikli ifadeler gibi; bu bağlamda, bakınız İstanbul Protokolü) ayrıntılı bir rapor kaleme alması gerektiğini hatırlatmak yerinde olacaktır. AİHM ayrıca, Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 10 maddesi uyarınca, doktorun kişisel güvenlik endişesini ileri sürerek muayenenin kolluk görevlisinin gözetiminde yapılmasını istediği durumlarda, bu isteğin bir tutanakla belgelendirilmesi gerektiğini hatırlatmaktadır. Oysa mevcut davada, tıbbi rapor, muayene sırasında kolluk görevlilerinin orada bulunduğuna ve bu bağlamda bir tutanak tutulduğuna dair hiçbir bilgi içermemektedir. Bu bilgi başvuran tarafından verilmiş ve soruşturma sırasında doğrulanmıştır.

 

Daha sonra, söz konusu raporda belirtilen yara izleri – kürekkemiği üzerinde ve çevresinde kızarıklıklar, sol kürekkemiğinin sol tarafında 2 cm büyüklüğünde bir morluk – ile ilgili olarak AİHM, bu yara izlerinin kendini duvarlara vurma ve yere atma gibi davranışlar ile uyuşup uyuşmadığı konusunda spekülasyon yapmanın gereksiz olduğu kanaatine varmaktadır. Bununla birlikte, bu yara izlerinin meydana gelmesi için makul bir açıklamanın var olduğu kabul edilse bile, AİHM, adli tıp kurumu tarafından 7 Şubat tarihinde gerçekleştirilen sağlık kontrolünde tespit edilen yaralar için makul bir açıklama olmadığını gözlemlemektedir.

 

Bahsi geçen raporda, sol kürekkemiği bölgesinde 10 x 15 cm boyutunda ray şeklinde birçok morumsu ekimoz tespit edilmiştir. AİHM, sırt kısmındaki bu lezyonların da başvuranın davranışları sonucu meydana geldiğini kabul etmekte zorluk çekmektedir. AİHM’nin kanaatine göre, bu yaralar daha çok ilgili şahsın söylediği gibi sırtına ve beline aldığı darbelerden kaynaklanmaktadır (7 Şubat tarihli tıbbi rapor). Bu yaraların daha önce 4 Şubat tarihinde düzenlenen tıbbi raporda belirtilmediği de ayrı bir gerçektir. Bu durumda, söz konusu izlerin başvuranın Gemlik’teki gözaltı koşullarında meydana gelmediğini söylemek çok zor olacaktır. Ayrıca, ilgili şahsın vücudunda tespit edilen diğer ekimozlar ile aynı niteliği 11

 

taşıyan ray şeklindeki ekimozların morumsu renkleri bu izlerin birkaç gün önceye ait olduğunu göstermektedir.

 

AİHM, buna ek olarak, dosyadaki diğer bazı unsurların da başvuranın anlatımını desteklediğini not etmektedir. Gerçekten de, başvuranla aynı anda gözaltına alınan şüpheli S.Ç. de Gemlik karakolunda kötü muameleye maruz kaldığını ifade etmekte ve gözaltı sonrasında düzenlenen tıbbi raporda ilgili şahsın iddialarını doğrulayan birçok yara izi tespit edildiği görülmektedir.

 

Başvuran ile eşinin tutumu da ayrıca dikkate alınması gereken unsurlardır. Bu noktada AİHM, hem kocasının gözaltı süresi biter bitmez eşinin ve hem de 7 Şubat tarihli sağlık kontrolü sırasında kötü muameleden bahseden başvuranın yetkililer önünde iddialarını süratle dile getirdiklerini gözlemlemektedir. Her ne kadar ilgili şahsın iddialarını olaydan hemen sonra gerçekleştirilen sağlık kontrolünde dile getirmediğini bilse de, AİHM, bu muayene sırasında iki polis memurunun yanında bulunmasının başvuran üzerinde caydırıcı bir etki yaratmış olabileceği kanaatini taşımaktadır. Bu koşullar altında, AİHM, başvuranın bu muayene sırasında kötü muamele iddialarını dile getirmemekle suçlanamayacağı sonucuna varmaktadır.

 

Son olarak, adli tıp kurumunun başvuran için travma sonrası stres teşhisi koyamaması konusunda AİHM, tek başına bu tespitin kötü muamele iddialarını çürütemeyeceği kanaatine varmaktadır.

 

Takdirine sunulan tüm unsurları ve Hükümetin makul bir açıklama getirmemesini dikkate alan AİHM, mevcut davada 7 Şubat tarihinde başvuranın vücudunda tespit edilen ray şeklindeki ekimozların Hükümetin sorumluluğunu taşıdığı bir muameleden kaynaklandığına karar vermektedir.

 

Bu itibarla AİHM, AİHS’nin 3. maddesinin esas yönüyle ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. Başvuranın polislerin kendisine kadın kıyafeti giydirdiği yönündeki iddiaları ile ilgili olarak AİHM, bu konunun ayrıca incelenmesine gerek olmadığı kanaatine varmaktadır. 2. Yürütülen soruşturmaların etkin niteliği hakkında AİHM, bir kimse polis memurlarınca veya benzer hizmetlerdeki diğer devlet görevlilerince AİHS’nin 3. maddesine aykırı olan ciddi yasadışı muamelelere maruz kaldığını savunulabilir bir şekilde iddia ettiğinde, yetkili makamların, sorumluların kimliklerini belirleyebilecek ve sorumluları cezalandıracak nitelikte “resmi ve etkili bir soruşturma” yürütmesi gerektiğini hatırlatmaktadır (Assenov ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 102). İşkence ve insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ve cezaların yasaklanması çok önemli olmakla birlikte, bu tür bir soruşturma gerçekleşmediği takdirde, bu yasaklar uygulamada etkili olmayacak ve bazı durumlarda kamu görevlilerinin neredeyse müeyyidesiz bir şekilde kontrollerine tabi kişilerin haklarını çiğnemeleri mümkün olacaktır (Fransa aleyhine Caloc davası, no 33951/96, prg. 89, CEDH 2000-IX, ve Batı ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 134).

 

AİHM, burada sonuç değil, yöntem zorunluluğunun söz konusu olduğunu hatırlatmaktadır. Yetkili makamlar söz konusu olaylarla ilgili delilleri elde etmek amacıyla elindeki bütün makul tedbirleri almalıdır. Zira yaraların nedenini veya sorumlularını ortaya koyacak nitelikte bir soruşturma yapılmadığı takdirde, bu normlar yerine getirilmemiş olacaktır (Batı ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 134). 12

 

Mevcut davada AİHM, Bursa Cumhuriyet Savcısı’nın başvuranı dinledikten sonra kendisini yer bakımından yetkisiz ilan ettiğini ve dosyayı Gemlik Cumhuriyet Savcısı’na gönderdiğini not etmektedir. Gemlik Cumhuriyet Savcısı bir soruşturma başlatmış ve başvuranın iddialarını teyit etmek amacıyla birtakım hukuki işlemler gerçekleştirmiştir. Savcı soruşturma sonunda, kötü muamele iddialarının doğrulanmadığını kaydetmiş ve başvuranın 4 Şubat tarihinde vücudunda tespit edilen yaraları kendi kendine yaptığı sonucuna varmıştır.

 

Takipsizlik kararını okuduktan sonra AİHM, soruşturma ile görevlendirilen savcının, başvuranın vücudunda tespit edilen yaraların olay tespit tutanağı ve polislerin ifadesinde anlatılanlar ile uyuşup uyuşmadığını gerçek anlamda sorgulamadığı kanaatine varmaktadır. Gerçekten de, savcı ray şeklinde morumsu ekimozların tespit edildiği 7 Şubat tarihli tıbbi raporu hiçbir surette dikkate almamıştır. Her ne kadar bu muayene başvuranın Bursa Emniyet Müdürlüğü’ne sevkinden birkaç gün sonra gerçekleştirilmiş olsa da, başvuranın 4 Şubat tarihli tıbbi raporun güvenirliğine itirazını ve şüpheli S.Ç.’nin de Gemlik’te kötü muameleye maruz kaldığı yönündeki iddialarını göz önünde bulundurarak, savcının, raporda belirtilen yaraları niteliği bakımından dikkate almasını gerekirdi. Bu son noktada AİHM, savcılığın nasıl takipsizlik kararı aldığının hızlı bir şekilde altını çizmek istemektedir: gerçekten de savcı, gözaltı süresi bittikten sonra düzenlenen tıbbi raporda S.Ç.’nin vücudunda yara izleri tespit edildiği halde, özellikle S.Ç.’nin kötü muamele için suç duyurusunda bulunmadığını ve gözaltı öncesi ve sonrası raporların bu yönde hiçbir işaret taşımadığını öne çıkarmak için büyük çaba sarf etmiştir.

 

AİHM’nin kanaatine göre, kötü muamele uygulandığını düşündürecek birçok işaret bulunduğu halde, Cumhuriyet savcısı, dosyadaki bütün unsurları gereği gibi dikkate almamıştır.

 

Sonuç olarak AİHM, başvuranın iddiaları çerçevesinde Gemlik Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülen soruşturmanın yeteri kadar ileri götürülmediği kanaatine varmaktadır. Dolayısıyla, AİHS’nin 3. maddesi usul yönüyle ihlal edilmiştir. II. AİHS’NİN 6. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA AİHS’nin 6. maddesine atıfta bulunan başvuran, ağır ceza mahkemesi başkanının kararında gerekçe eksikliği bulunduğundan şikâyetçi olmaktadır.

 

AİHM, bu şikâyeti incelemiştir. Elindeki tüm unsurları dikkate alan AİHM, dile getirilen iddialar üzerinde sahip olduğu yetki ölçüsünde, AİHS’nin güvence altına aldığı hak ve özgürlükler kapsamında herhangi bir ihlal göremediğini kaydetmektedir. Bunun sonucunda, başvurunun bu bölümü AİHS’nin 35. maddesinin 4. paragrafı uyarınca reddedilmelidir. III. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA A. Manevi tazminat Başvuran, manevi tazminat başlığı altında 20.000 Euro talep etmektedir.

 

Hükümet, bu tutara itiraz etmektedir.

 

13

 

AİHM, manevi tazminat olarak başvurana 15.600 Euro ödenmesinin uygun olacağı kanaatine varmaktadır. B. Yargılama masraf ve giderleri Başvuran, ayrıca ulusal mahkemeler önünde görülen yargılama masraf ve giderleri için 4.000 TL ve mevcut başvuru çerçevesinde ödediği tercüme masrafları için 175 Euro talep etmektedir. Kanıt belgesi olarak başvuran, bir avukat ücret sözleşmesi ile tercüme masraflarına ilişkin bir makbuz sunmaktadır.

 

Hükümet, bu taleplere itiraz etmektedir.

 

AİHM’nin yerleşik içtihadına göre, bir başvuran gerçekliğini ve gerekliğini kanıtladığı makul miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir.

 

AİHM, mevcut davada, elindeki belgeleri ve içtihadını dikkate alarak, tüm yargılama masraf ve giderleri için başvurana 1.500 Euro ödenmesinin makul olacağı kanaatine varmaktadır.

 

C. Gecikme faizi

 

AİHM, gecikme faizinin Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faiz oranına üç puanlık bir artış eklenerek belirlenmesini uygun görmektedir.

 

 

BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AİHM,

 

1. Oyçokluğuyla, AİHS’nin 3. maddesi hakkındaki şikayetin kabuledilebilir olduğuna;

 

2. Oybirliğiyle, başvurunun kalan kısmının kabuledilemez olduğuna;

 

3. Oybirliğiyle, AİHS’nin 3. maddesinin esas ve usul bakımından ihlal edildiğine;

 

4. Oybirliğiyle,

 

a) AİHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL’ye çevrilmek üzere, Savunmacı Devlet tarafından başvurana 15.600 (on beş bin altı yüz) Euro manevi tazminat ve yargılama giderleri için 1.500 (bin beş yüz) Euro ödenmesine;

 

b) yukarıda belirtilen sürenin sona erdiği tarihten ödemenin yapılmasına kadar geçen süre için, sözkonusu meblağlara, Avrupa Merkez Bankası’nın anılan dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranına üç puanlık bir artış eklemek suretiyle belirlenecek basit faiz uygulanmasına;

 

5. Oybirliğiyle, adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddine;

 

 

KARAR VERMİŞTİR.

 

 

İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarına uygun olarak 17 Ocak 2012 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

 

 

Mevcut karar ekinde AİHS’nin 45/2 ve İçtüzüğün 74/2 maddesine uygun olarak Yargıç Raimondi’nin ayrı oy görüşü yer almaktadır.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2010/6-173 K. 2010/208• YAĞMA • KISMİ İADE• ZARARIN GİDERİLMESİ KOŞULU• ETKİN PİŞMANLIK

T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2010/6-173 K. 2010/208 T. 26.10.2010

 

 

 

 

DAVA : Sanık S. D.’in inceleme dışı bırakılan sanıklar V. D. ve M. K. ile birlikte müşteki S. T.’ın 20 TL parası ile birlikte bir adet cep telefonunu yağmalamak suçundan eylemine uyan 765 sayılı TCY’nın 495/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına ilişkin, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.12.2004 gün ve 101-605 sayılı hüküm, sanık müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2005 gün ve 10140-8973 sayı ile;

 

“… Hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması…” nedeniyle bozulmuştur. Bozmaya uyan İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 04.10.2006 gün ve 68-432 sayı ile; sanığın lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-c ve 62/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına, unsurları bulunmadığından 5237 sayılı TCY’nın 150/2 ve 168/3. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

 

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm ise dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 20.03.2008 gün ve 10293-6667 sayı ile onanmıştır.

 

Yargıtay C. Başsavcılığınca 20.07.2010 gün ve 81807 sayı ile;

 

“… Somut olayımızda; etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için çözümlenmesi gereken başlıca sorunları etkilendikleri hukukun evrensel ilkelerine göre şu şekilde sıralamak mümkündür.

 

1- ) Suçun inkarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği,

 

2- ) Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için cürüm eşyasını satın alan kişinin zararının karşılanmasının zorunlu olup olmadığı ve suça konu eşyanın toplam değerine göre iade edilen kısmının belli bir orana ulaşmasının gerekip gerekmeyeceği,

 

3- ) Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterip göstermediği, Sorunların çözümüne gelince;

 

1′inci Sorun:

 

5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak gerçek bir pişmanlığın etkisi altında zararın iade ve tazmin yoluyla tamamen ya da kısmen giderilmiş olmasını esas almakla birlikte suçun ikrarının ön koşul olarak aranması gerektiğine dair ne madde metninde ne de gerekçede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki böyle bir düzenleme kanunumuz sisteminde en üst normlarda düzenlenmek suretiyle teminat altına alınan savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir ki bunun kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır.

 

Öğretide savunma hakkının önemi konusunda hiçbir görüş ayrılığının mevcut olmadığı gibi adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası hatta yargılama makamının varlık nedeni olduğu dahi ileri sürülmüştür. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu ‘Yargılama makamının görevi, iddia ve savunmayı değerlendirerek sonuca ulaşmaktır. Savunma makamı olmazsa, yargılama makamına da ihtiyaç olmaz. Aksine bir anlayış benimsenir ise, iddia edenin aynı zamanda hüküm de vermesi kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın kolayca ve istenildiği gibi çözülmesi sağlanabilir! Ancak savunma hakkı ihlal edilirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz. Yani ceza muhakemesi, hukuk devleti idealine, insan haklarına sırt çevirir, insanlığın maddi sorunu ve hukuki sorunu mümkün olabilecek en sağlıklı şekilde çözmek için binlerce yılın birikimiyle geliştirdiği duruşma cihazı içi boşaltılmış, anlamsız kılınmış bir ritüele dönüştürülür’ şeklindeki açıklamayla savunma hakkının ne derece önemli olduğunu vurgulamak istemiştir.

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.03.2008 tarih, 2008/9-7 E-2008/56 K sayılı içtihadında;

 

Savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğinden hareket ederek zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhimin, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi 14.07.1998 tarih, 1997/41 E-1998/47 sayılı kararında;

 

Savunma hakkı, Anayasa’nın ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılamaz nitelikteki sav-savunma-karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçmektedir.

 

Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Sanık, suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçlu olduğu ‘sanılan’, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilmesi ve sanığın suçlu da olsa, yasada gösterilenden fazla cezalandırılmaması gerekir. Bu nedenle de savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilemez bir koşuludur.

 

Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesinin üçüncü bendinde: ‘sağlanan haklarla her sanık kendisine yönelik isnadın nedeni ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Olayı, isnadın nedenini ve hukuki niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus, savunma hakkının temelini oluşturur.

 

Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir’

 

Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde özel sınırlama nedenlerinin öngörülmemiş olması savunma hakkının diğer hak ve özgürlükler gibi ancak, Anayasa’nın 13. maddesinde yazılı nedenlerle sınırlanabileceği şeklinde yorumlanabilir.

 

Kimi suçluların yargılanmasında, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemesinin savunma hakkının sınırlanması anlamına geldiği açıktır. Ancak, bu sınırlamanın, Anayasa’ya uygun olduğunun kabul edilebilmesi için 13. maddenin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle yapılmadığından bahisle 04.04.1929 günlü, 1412 sayılı ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 3206 sayılı Yasa ile değiştirilen 208. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; ceza davalarında adil yargılanma hakkı içinde ‘suç işlemiş olmakla itham edilen herkesin…Sessiz kalmak ve kendi aleyhine tanıklık etmemek’ hakkı bulunduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda söz konusu hak, sözleşmenin 6. madde ( 2 ) kapsamında bulunan masumiyet karinesiyle yakından bağlantılıdır. Buna göre yasaları çiğnemekle suçlanan herkes yasalara uygun adil bir yargılanma sonucunda suçlu bulunana kadar masum olarak kabul edilme hakkına sahiptir. Masumiyet Karinesi uyarınca yasaları çiğnemekle suçlanan hiç kimse suçunu ikrar etme veya kendi aleyhinde ifade vermeye zorlanamaz.

 

Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altına alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168 maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur. Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir.

 

Ülkemizde yaygın bir şekilde işlenmekte olan elektrik hırsızlığı suçundan dolayı haklarında kamu davası açılan sanıkların büyük bir çoğunluğu suçlarını inkar ettikleri halde ya kesilen elektriği yeniden açmak için ya da ceza indiriminden yararlanmak için kaçak elektrik tutarını ödemek suretiyle zararı bir şekilde giderdiklerinde haklarında 5237 sayılı TCK’nun 168 maddesinin uygulanması gerektiği yönünde gerek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin gerekse Yargıtay 2. Ceza Dairesinin pek çok içtihadı mevcuttur. Aksine düşünce bir anlamda kişilerin iç dünyasında yer alan düşünce sistemini sorgulamak suretiyle zararı gidermekten daha ziyade zararı giderme gerçeğinin arkasında yer alan saikin ortaya çıkarılması ve tamamen objektif kriterlere göre belirlenmesi mümkün olan sonuç yerine suçtan zarar göreni çok fazla ilgilendirmeyen sebebe önem verilmesi anlamına gelir. Hiç bir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği bu durum, çoğu zaman sağlıklı sonuçlara ulaşılmasını da engeller.

 

Yukarıdaki açıklamaların ışığında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının, kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, A.İ.H. Sözleşmesinde yer alan Adil Yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olması nedeniyle somut olayımızda suçtan kurtulmaya çalışan sanığın inkara yönelik savunmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıktır.

 

2. Sorun:

 

Soruşturma başladıktan sonra, yer gösterilmesi sonucunda suça konu eşyanın bulunarak sahibine iade edilmesi durumunda aynen geri vermeden söz edilebilmesi için suça konu eşyayı satın alan kişinin zararının karşılanması koşulunun aranıp aranmayacağı ve suça konu eşyanın toplam değerine göre iade edilen kısmının belli bir orana ulaşmasının gerekip gerekmeyeceği,

 

Bu sorunun çözümü için TCK’nun 168 maddesinin, ceza kanunun amacı ve kanunilik ilkesi ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olaya bakılması gerekmektedir.

 

TCK’nun 168/1. maddesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun zararının tamamen ya da belli koşullarda kısmen giderilmesinden söz edilmesine karşın, mağdurun dışında cürüm eşyasını satın alan şahsın da zararının karşılanmasından bahsedilmediği gibi iade miktarı konusunda da herhangi bir oran belirtilmemiştir. Bu nedenle yukarıda özet olarak açıklanan iki ayrı bölümden ibaret sorunun ‘Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz’ kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.

 

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun 1. maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinde: Özet olarak ‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz’ denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

 

‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin ‘Kamu Hakları’nın güvencesidir.

 

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın ( Mad.38 ) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

 

Kanunun 2. maddesindeki ‘açıkça’ kelimesi Türk Ceza Hukukunda ‘kıyaslama’nın yasaklandığını gösterir.

 

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

 

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkan yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.

 

A- )Etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK’nun 168. maddesinde mağdurun zararının giderilmesinden açıkça bahsedilirken cürüm eşyasını satın alan şahsın zararının giderilmesi gerektiğine dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olmasına karşın, mağdurun zararı kavramına cürüm eşyasını satın alan şahsın zararını da dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.

 

B- ) TCK’nun 168. maddesinin son fıkrasında kısmen geri verme ya da tazminde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun aynen iade ya da tazmine rıza göstermesi aranırken herhangi bir orandan bahsedilmediği halde, anılan maddenin gerekçesinde zararın mümkün olduğunca azaltılmak suretiyle tazmininden söz edilmiştir. Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 2008/273 E- 2008/19969 K sayılı ilamında ise ‘Sanığın, gündüz saat 14.30 sıraları yağmaladığı, yakınana ait

 

Hyundai marka 2005 model minibüsten, silahla ateş edildiği ihbarı üzerine geceleyin saat 22.10 sıraları kovalama sonucu yakalandığı, araç bilgilerinin sorgulanmasında suça konu araç olduğunun belirlenmesi nedeniyle etkin pişmanlık gösterilerek iadeden söz edilemeyeceğinin ve sanığın ödemek istediği cep telefonu ve televizyonun 200 YTL değerinin de yağmalanan eşyaların toplam değerine göre çok düşük bir miktar olduğunun anlaşılması karşısında; zararın tamamen ve mümkün olduğu kadar aza indirilerek iade ve tazmin edilmemesi nedeniyle TCY’nın 168/4. maddesindeki kısmi iadeye ilişkin indirim hükmünün uygulama olanağı bulunmadığından, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünce benimsenmemiştir’ denilerek zararın dolaylı olarak büyük oranda karşılanmasından söz edilmiştir. Zararın mümkün olduğu kadar aza indirilmesi ile büyük oranda aza indirilmesinin aynı anlama gelmediğini şu örnekle somut bir şekilde açıklamak mümkündür. ‘Çaldığı 10.000 YTL paranın 100 YTL’sini elinde bulundururken diğer kısmını harcadığı için iade etme olanağı bulunmayan şahsın elindeki 100 YTL’yi iade etmesi durumunda zararın mümkün olduğu ölçüde aza indirilmesinden söz etmek mümkün iken zararın büyük ölçüde aza indirildiğini kabul etmek mümkün değildir. Yine aynı şekilde çaldığı 10.000 YTL paranın 9.900 YTL’sini elinde bulunduran şahsın elinde bulundurduğu paranın 9.800 YTL’sini iade etmesi durumunda zararı büyük ölçüde aza indirdiği konusunda kuşku bulunmamasına karşın, mümkün olduğu ölçüde aza indirdiğinin kabul edilmesi mümkün değildir’. Bu nedenle Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yukarıdaki ilamda benimsediği gerekçenin, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin gerekçesine de uygun olmadığı açıktır. Ayrıca madde metninde yer almadığı halde madde gerekçesinde yer alan bir kavramın sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için ön koşul olarak kabul edilmesinin yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatılan kanunilik prensibine aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki maddenin konuluş amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir Hukuk Toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun zararının giderilmesidir. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır. Kanun koyucunun gerçek iradesini, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını, mağdurun iade edilen kısma rıza göstermesi; başka bir deyişle iade edilmeyen kısım üzerindeki hakkından vazgeçmesi koşuluna bağlayan TCK’nun 168/son maddedeki düzenlemeden de anlamak mümkündür.

 

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yukarıda örnek olarak gösterilen olaylardaki görüşüne iştirak edilmemekle birlikte bir an için kısmi iadenin varlığından söz edebilmek için zararın büyük oranda karşılanması gerektiği görüşünün doğru olduğu kabul edilse dahi, yargılamaya konu edilen eylemde iade edilen suça konu cep telefonunun bilinen değerinin, iade edilmeyen 20 YTL’den çok büyük bir oranda fazla olduğu yönünde de herhangi bir duraksama mevcut değildir. Suça konu cep telefonunun iade edilmesi ile zarar büyük oranda giderilmiştir. Bu nedenle de kısmi iadenin gerçekleştiği konusunda herhangi bir duraksama mevcut değildir. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin de benzer olaylarda aynı konuda pek çok içtihadı bulunmaktadır.

 

İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.

 

Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.

 

5237 sayılı TCK’nun 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; ‘Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir’ şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek Ceza Kanunu’nun en önemli amaçlarından biridir. Cürüm eşyasının satın alınması ayrıca bağımsız bir suç olarak düzenlenirken, özelikle mala karşı suçların işlenmesi engellenmek istenmiştir. Zira hırsızlık ya da yağma suçlarında haksız bir şekilde ele geçirilen eşyaların büyük bir çoğunlukla satılarak paraya çevrildiği bilinen bir gerçektir. Bir taraftan mala karşı işlenen suçların bir bölümünü önlemek amacıyla cürüm eşyasını satın almayı da bağımsız bir suç olarak düzenleyen kanun koyucunun, diğer taraftan bir indirim maddesi olarak öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını, cürüm eşyasını satın alan şahsın zararının giderilmesi ön şartına bağlamasının kanun sistematiği açısından çok açık bir çelişki olacağı gibi bütün çağdaş hukuk sistemlerinin kabul etmek zorunda olduğu evrensel ilkelere de aykırı olacağı açıktır. Somut olayımızda cürüm eşyasını satın alan H. E. adlı şahıs hakkında verilen beraat kararı, suçun sübuta erdiğinden bahisle Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur. Bozma sonrası H. E. adlı şahsın bulunamaması nedeniyle hakkındaki dava tefrik edilmek zorunda kalındığı için dava sonuçlandırılmamasına karşın, mevcut delil durumuna göre H. E. adlı şahsın gayri meşru zeminde olduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin adı geçen hakkında bozma kararı da bunun en açık göstergesidir. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için gayri meşru zeminde olduğu konusunda kuşku bulunmayan H. E. adlı şahsın zararının giderilmesini aramak yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 sayılı TCK’nun 1 ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanacak olan benzer olaylardaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur.

 

Daha önce hırsızlık suçlarına bakmakla görevli olan Yargıtay 11. Ceza Dairesi 07.07.1999 Tarih, 4802/6172 sayılı kararında ‘Suça konu eşyayı cürümden elde edildiğini bilerek satın alan kötü niyetli şahsın zararından ve bu zararın karşılanmasından söz edilemeyeceği cihetle tebliğnamadeki düşünceye iştirak edilmemiştir’ diyerek cürüm eşyasını satın alan şahsın zararını gidermeyen sanık hakkında 765 sayılı TCK’nun 523/1. maddesini uygulayan mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediğini açıkça belirtmiştir.

 

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin önceki tarihlerde pek çok içtihadında 765 sayılı TCK’nun 523/1 maddesi ile 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanabilmesi için cürüm eşyasını satın alan şahsın zararının giderilmesi aranırken aşağıda açıklanan kararlarında bu görüşünün değiştiği görülmektedir.

 

Yargıtay 6. Ceza Dairesi benzer bir olayda; 2006/12087 E-2009/7646 K sayılı ilamında;

 

‘Sanık ve arkadaşının, suça konu motorlu testerelerden bir tanesini emaneten bırakmış oldukları oteli göstererek iadesini sağlamış olmaları karşısında, yakınan Kenan Kuşkul’dan kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına izni olup olmadığı sorularak, 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin uygulanma olanağının araştırılmadığından bahisle yerel mahkemece verilen kararın bozulmasına’ karar verdiği görülmüştür. 2209/3845 E-2010/3898 K sayılı ilamında;

 

‘Sanığın, suça konu cep telefonunu 40.00 TL’ye satın alan ve zararı giderilmeyen tanık Ahmet Hilmi Sancak’ın işyerini göstererek suça konu telefonunu yakınana teslimini sağladığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168/3. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeyerek, satın alanın zararının giderilmediğine ilişkin yerinde olmayan gerekçe ile yazılı biçimde uygulama yapılmasını yerinde görmeyerek yerel mahkemece verilen hükmün bozulması’ yönünde karar verdiği saptanmıştır.

 

2006/13995 E-2010/10673 K sayılı ilamında;

 

‘Sanıklar A.G… ve L.K…’ın, yakalandıklarında suçlarını ikrar edip suça konu eşyayı sattıkları kişilerin yerlerini göstermek suretiyle yakınanlar Osman Nergiz ve Ömer Can’a ait motosikletlerin teslimini sağlamış olmaları, suça konu eşyayı satın alan sanıklar M… B… ve M… Ç…’ın da 765 sayılı TCK’nun 512. maddesinden hükümlülüklerine karar verilmiş olması karşısında; koşulları oluştuğu halde haklarında verilen cezadan 765 sayılı TCY’nın 523. ( 5237 sayılı TCK’nun da ise 168/1 ). maddesi ile indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde uygulama yapıldığından’ bahisle yerel mahkemece verilen kararın bozulmasına karar verdiği tespit edilmiştir.

 

Yukarıda açıklanan benzer olaylardaki içtihatlar dikkate alındığında, kısmi iadenin varlığının kabul edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde benzer olaylardaki farklı içtihatların kanun önünde eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı açıktır.

 

3. Sorun:

 

Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterip göstermediği:

 

Kısmi iadenin gerçekleştiğinin kabul edilmesinden sonra bir başka sorun da bu iadeye mağdurun rıza gösterip göstermeyeceğinin belirlenmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu sorunun çözümünde Yargıtay 6. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki yerleşik uygulamalarında herhangi bir duraksama mevcut değildir. Somut olayda hazırlık aşamasında şikayetçi olan mağdurun yargılama aşamasının bir bölümünde şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle kısmi iadeye rıza göstermesi de kesin olmamakla birlikte kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle öncelikle kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı, mağdurdan sorulup, sonucuna göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına karar verilmesi gerekmektedir.

 

Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;

 

Yakalandıktan sonra suça konu telefonu sattığı kişinin işyerini göstererek mağdura iadesini sağlayan sanık S. D.’in kısmi iadeyi rızai olarak gerçekleştirdiği yönünde herhangi bir kuşku bulunmamasına karşın, mağdurdan alınan 20 YTL’nin iade edildiğine dair herhangi bir bilginin mevcut olmaması nedeniyle öncelikle gerçekleşen kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı mağdur S. T.’dan sorularak sonucuna göre sanık S. D. hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/3-1. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına karar verilmesi gerekirken, bu hususta hiç bir araştırma yapılmadığı gibi anılan maddenin uygulanmama nedeni de karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan verilen mahkumiyet kararının bozulması gerekirken onandığı anlaşılmıştır…” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının, mağdurlardan S. T.’a karşı işlenen yağma suçundan dolayı sanık

 

S. D. hakkında yerel mahkemece kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin kısmının kaldırılarak, hükmün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

 

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

 

KARAR : İnceleme, mağdur S. T.’a karşı işlenmiş olan yağma suçu nedeniyle sanık S. D. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

 

Suçun sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunmayıp, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurun 20 Lira parası ve cep telefonunu iki kişi ile birlikte yağmalayan sanığın, cep telefonunu sattıkları yeri göstermesi sonucu, cep telefonunun bedeli ödenmeksizin 3. kişiden alınarak mağdura teslim edilmesi şeklinde gelişen maddi olayda, 5237 sayılı TCY’nın 168/3-4. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre;

 

Sanık S. D.’in itiraz kapsamı dışında bırakılan sanıklar V. D. ve M. K. ile birlikte 27.02.2004 günü saat 11.30 sıralarında İzmir Yenişehir semtinde Hilal Metro Durağı yakınlarında yürümekte olan mağdur S. T.’ın Nokia 3310 marka cep telefonu ve 20 Lira parasını yağmaladıkları, telefonun içerisinde bulunan sim kartının olay anında mağdura iade edildiği,

 

28.02.2004 günlü yakalama ve üst arama tutanağı içeriğine göre, 27.02.2004 tarihinde cep telefonu ile 20 Lira parası yağmalanan mağdur S. T.’ın sanıkları gördüğünü kolluk kuvvetlerine bildirmesi üzerine, aynı gün sanıklar S. D., V. D. ve M. K.’nin yakalandıkları,

 

28.02.2004 günlü yakalama, üst arama ve zapt etme tutanağı içeriğine göre, mağdur S. T.’a ait cep telefonu ve parayı yağmaladığı şüphesi ile gözaltına alınan S. D.’in H. E. isimli kişinin işyerini göstermesi üzerine, işyeri sahibi H. E.’in sanıklardan satın aldığı müştekiye ait cep telefonunu kolluk görevlilerine teslim ettiği ve telefonun aynı gün müştekiye iade edildiği,

 

28.02.2004 günlü kıymet takdir tutanağına göre, mağdurdan yağmalanan Nokia 3310 marka cep telefonunun ikinci el değerinin 100 Lira olduğunun belirlendiği, Anlaşılmaktadır.

 

Kolluk aşamasında olayı detaylı bir şekilde anlatan mağdur S. T., yargılama aşamasında olayı özetle anlatıp, telefonu bulunduğu için şikayetinden vazgeçtiğini belirtmiş, ancak sanıklar V. D. ve M. K. hakkında ayrı yapılan yargılamada sanıklar hakkındaki şikayetinin devam ettiğini belirtmiş, parasının iade edilip edilmediği kendisine sorulmamış, ayrıca paranın iade edildiği konusunda herhangi bir iddia da ileri sürülmemiştir.

 

Sanık S. D. müdafii olmaksızın alınan 29.02.2004 günlü kolluk ifadesinde; CD satarak geçimini sağladığını, 28.02.2004 tarihinde polis memurlarının arkadaşları olan Volkan ve Mustafa ile kendisini yakaladıklarını, çaldıkları telefonları kime sattıklarını sorduklarında, suçlamayla ilgisinin olmadığını ve Volkan isimli arkadaşının Hak İletişime telefon sattığını söyleyerek, yerini gösterebileceğini ancak telefonu kimden ve nasıl çaldıklarını bilmediğini belirtmiş, Hak İletişim sahibi H. E.’i tanıdığını, telefon satmaya götürmediğini ifade etmiş, sorgu ve yargılama aşamasında ise, suçlamayı kabul etmediğini, diğer iki sanıkla birlikte yakalanmadığını beyan etmiştir.

 

Suça konu telefonu satın alan sanık H. E., kolluktaki savunmasında Savaş’ın tek başına işyerine geldiğini ve telefonu kendisine sattığını belirtmesine karşılık, sorgudaki savunmasında; 27.02.2004 günü akşam saatlerinde Savaş, Mustafa ve Volkan’ın beraber işyerine geldiklerini, Nokia 3310 marka cep telefonu getirdiklerini, Volkan’ı tanıdığı için kimlik fotokopisi almadığını, pazarlık yaparak telefonu 65 Liraya satın aldığını, parayı Volkan’a verdiğini, ertesi gün çalıntı olduğunu polislerden öğrenince telefonu iade ettiğini, işyerinde bilgisayar bulunduğunu ancak sadece sim numarasını kırdığını, e-mail numarasını kırmadığını söylemiş, yargılama aşamasında da kolluktakine benzer şekilde anlatımlarda bulunmuştur.

 

Diğer iki sanık hiçbir aşamada suçlamayı kabul etmemişlerdir.

 

Sanık H. E. hakkında İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 06.12.2004 gün ve 101-605 sayı ile, hırsızlık malı satın almak suçundan beraat kararı verildiği, bu kararın Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, 6. Ceza Dairesince 13.10.2005 gün ve 10140-8973 sayı ile; sanığın yüklenen suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararının bozulduğu, yerel mahkemece tüm aramalara rağmen sanık H. E.’in bulunamaması nedeniyle, 04.10.2006 günlü ara kararı ile bu sanık hakkındaki evrakın tefrikine karar verildiği anlaşılmaktadır. H. E.’in zararının giderilip giderilmediği konusunda dosya içerisinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

 

Uyuşmazlık konusuna ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde;

 

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesine göre; ” ( 1 )Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. ( 2 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır”.

 

Bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş ve ” ( 1 ) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. ( 2 ) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. ( 3 ) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. ( 4 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şekline dönüştürülmüştür.

 

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

 

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCY’nın 523. maddesi, 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

 

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. ( Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd. )

 

Yasakoyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği, madde ile ilgili olarak Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır ( TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616 ).

 

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

 

Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin bir çok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

 

5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır ( zarar gören ) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin mutazarrır kavramına dahil edildiği gibi, mağdur kavramına dahil edilmesi olanaklı bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin başka bir anlatımla mutazarrının zararının giderilmesi koşulu aranmamalıdır.

 

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

 

Olay tarihinde diğer sanıklarla birlikte mağdura karşı nitelikli yağma eylemini gerçekleştiren sanık Savaş’ın, olaydan bir gün sonra yakalandıklarında mağdur Seyit’ten yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları yeri kendi iradesi ile kolluğa bildirerek cep telefonunun mağdura iadesini sağladığı dosya içeriği karşısında tartışmasızdır. Her ne kadar mağdurdan yağmalanan cep telefonunu satın alan H. E. isimli kişinin mağdurdan yağmalanan cep telefonunu kolluğa tesliminden sonra zararının giderilmediği sabit ise de, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak düzenlenmiş olup, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için suça konu telefonu satın alan kişinin zararının giderilmesi koşulu aranamayacağından, sanık S. D.’in, diğer sanıklarla birlikte gerçekleştirdiği yağma eyleminden dolayı duyduğu pişmanlık neticesinde mağdurdan yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları işyerini kolluğa bildirip, cep telefonunun mağdura iadesini sağlayarak kısmi iadeyi gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir.

 

Diğer taraftan, olay sırasında cep telefonu ile birlikte yağmalanan 20 Lira mağdura iade edilmemiş olduğundan, iade tam ve eksiksiz olmayıp kısmi iade sözkonusudur. 5237 sayılı TCY’nın 168/4. maddesinin; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki hükmü uyarınca, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının bulunması gerekli olduğundan, mağdurun kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği hususunun yerel mahkemece mağdura sorularak belirlenmesi zorunludur. Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterdiğinin saptanması halinde ise, gerekli diğer koşullar da gerçekleştiğinden sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık S. D.’in mağdur S. T.’a yönelik yağma eyleminden kurulan hükme yönelik onama kararının kaldırılmasına, mağdur S. T.’ın kısmi iadeyi kabul edip etmediğinin tespiti ile sonucuna göre sanık S. D. hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

 

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve üç Genel Kurul Üyesi; “Mağdur Seyit’in cep telefonu ve 20 Lira parasını diğer iki sanıkla birlikte yağmalayan sanık Savaş’ın olaydan bir gün sonra mağdurun göstermesi sonucu kolluk görevlilerince yakalandığında, suça konu telefonu sattıkları H. E.’e ait işyerini, sanık Volkan’ın telefonu sattığı yer diyerek gösterdiği, Medeni Kanun hükümlerince zilliyetliği 3. kişiye geçmiş bulunan cep telefonunun bedeli karşılanmaksızın kolluk görevlilerince el konularak müştekiye iade edildiği, sanıkların suça konu cep telefonunun satışından 65.000.000 Lira para elde ettikleri halde, mağdurdan telefon ile birlikte yağmaladıkları 20 Lirayı mağdura geri vermedikleri hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık Savaş’ın 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık göstermek suretiyle mağdurdan yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları yeri göstererek telefonun iadesini sağladığının kabulü olanaksızdır.

 

Zira, sanık Savaş ve birlikte suç işlediği sanıklar Volkan ve Mustafa’nın mağdurdan cep telefonu ile birlikte yağmaladıkları ve olay tarihi itibariyle değer olarak az kabul edilecek 20 Lirayı mağdura geri ödemedikleri gibi, ödeme konusunda herhangi bir irade beyanı da ortaya koymadıkları dosya içeriği itibariyle sabittir.

 

Mağdura ait paranın ödenmesi konusunda hiçbir girişimde bulunmamış olması gerçeği karşısında, sanık Savaş’ın yalnızca suça konu cep telefonunu sattıkları yeri göstermesi sonucu telefonun mağdura iadesi nedeniyle bizzat pişmanlığından söz etmek olanağı yoktur.

 

Sanığın aşamalardaki savunmaları ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, telefonu sattıkları yeri göstermesinin, bizzat duyduğu pişmanlıktan değil, suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

 

Şu durumda; sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme kararı ile bu kararı onayan Özel Daire kararı yerindedir” görüşüyle itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

 

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

 

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

 

2- Sanık S. D. hakkında mağdur S. T.’a karşı işlemiş olduğu yağma suçu nedeniyle kurulan hüküm yönünden Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 20.03.2008 gün ve 10293-6667 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

 

3- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince sanık S. D. hakkında, mağdur S. T.’a karşı işlemiş olduğu yağma suçu nedeniyle verilen 04.10.2006 gün ve 68-432 sayılı hükmün BOZULMASINA,

 

4- Sanıklar V. D. ve M. K. hakkında kurulan hükümlere ilişkin olarak temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.10.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

 

GÖREVLİYE ETKİN DİRENMEK

T.C.
YARGITAY
Dördüncü Ceza Dairesi
E: 2006/1399
K: 2006/13136
T: 28.06.2006
GÖREVLİYE ETKİN DİRENMEK
Özet: Tehlikeli şekilde araç kullandığı için durdurulan sanığın, görevlilerce istenen belgeyi vermeyip hakaret ederek, yakınanın aracın kontağını almak istemesi üzerine de, aracı hızla hareket ettirip, yakınanın elinin araç penceresinin camına çarpıp hafif yaralanmasına neden olması biçimindeki eyleminin 765 sayılı Yasa ‘nın 258/1. maddesine uyduğu gözetilmelidir.
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 265]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 258]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 260]
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Yakınanın aşamalardaki anlatımları, 22.07.2004 tarihli adli rapor içeriği, savunma ve tanık anlatımları karşısında, tehlikeli şekilde araç kullandığı için durdurulan sanığın, görevlilerce istenen belgeyi vermeyip hakaret ederek, yakınanın aracın kontak anahtarını almak istemesi üzerine de, aracı hızla hareket ettirip, yakınanın elinin araç penceresine çarpıp hafif derecede yaralanmasına neden olması biçimindeki eyleminin 765 sayılı TCY’nin 258/1. maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 260. maddesi gereği ceza verilmesi,
2 Hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan 5237 sayılı TCY’nin 7/2, 5252 sayılı Yasa’nın 9/3. maddeleri uyarınca, sanık lehine olan yasa hükümlerinin belirlenmesi işleminin denetime olanak verecek biçimde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Yasa ile 5237 sayılı TCY’nin ilgili hükümlerinin tümüyle olaya uygulanarak sonuçta hangisinin sanık yararına bulunduğunun tartışılarak açıklanması gerektiği gözetilmeden, salt “5237 sayılı TCK’nın sanık lehine sonuç doğurmadığından” biçimindeki gerekçeyle yazılı hükmün kurulması,
3 Kabule göre de, sanığın fiilinin her ne kadar 765 sayılı TCY’nin 260. maddesine uyduğu kabul edilmiş ise de, anılan maddede yer alan suçun karşılığının 5237 sayılı TCY’de düzenlenmediğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık Ahmet müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden (HÜKMÜN BOZULMA­SINA), 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dos­yanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 28.06.2006 tarihinde oybir­liğiyle karar verildi.