Etiket arşivi: HAKKINDA

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2010/12-124 K. 2010/110 T. 03.03.2010 *REESKONT FAİZ ORANININ “İSKONTO” ORANI OLDUĞU HAKKINDA

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2010/12-124

K. 2010/110

T. 03.03.2010

 

KARAR ÖZETİ :

 

  Nitekim, şikayete konu takip dayanağı ilamda yer alan asıl ve birleşen davaya konu alacaklar yönünden temerrüt ve dava tarihlerinden başlamak üzere "reeskont faizi"ne hükmedilmekle, bu faizin ticari işler için söz konusu olan yasal temerrüt faizi olarak hükme bağlandığı ve uygulanacak oranın da, T.C. Merkez Bankası'nın reeskont işlemlerinde uyguladığı oran olduğunun kabulü gerekir. İlamın infaz edilecek kısmı hüküm bölümü olduğuna ve hükmün yukarıda açıklanan içeriğinin aynen infaz edilmesinin gerekmesine göre, icra mahkemesinin yukarıda açıklanan hususlara değinen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup; onanması gerekir.

 

DAVA : 

 

Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla; Ankara 13. İcra Hukuk Mahkemesi'nden verilen 19.08.2009 gün ve 2009/1101 E. 2009/1269 K. sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'ndan çıkan 25.11.2009 gün, 2009/12-504 Esas, 2009/548 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi karşı taraf/alacaklı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kâğıtlar okunduktan sonra, gereği görüşüldü:

 

KARAR : 

 

İstek, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.

Alacaklı şirketçe tazminattan kaynaklanan alacağın tahsili için Milli Savunma Bakanlığı aleyhine ilamlı takibe girişilmesi üzerine; borçlu eldeki şikayeti ile takibe konu alacak kalemlerinden faiz kalemini şikayetine konu etmiş; hesabın yanlış ve ilama aykırı olduğundan bahisle icra emrinin geçersizliğine ve dolayısıyla da iptaline karar verilmesini istemiştir.

 

Mahkemece; işin ticari olduğu saptanarak ticari reeskont ( temerrüt ) faizi uygulanmak sureti ile hesap yapan bilirkişi raporu esas alınarak şikayetin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Şikayetçi/borçlu vekilinin temyizi üzerine özel dairece;

( … 5335 Sayılı Kanunun 14. maddesi ile 3095 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değiştirildiğinden reeskont faizi yasal faiz olmakla yasanın yürürlük tarihi olan 01.05.2005 tarihi itibarı ile %12 ve değişen oranlarda uygulama yapılması gerekir. Zira 3095 Sayılı Yasanın 1. maddesinde belirttiği kriterlere göre Merkez Bankası'nın reeskont oranlarını belirtme yetkisi 5335 Sayılı Yasa ile kaldırılmıştır. Bu durumda diğer daire görüşlerine ve uygulamaya uygun olarak yeniden oluşturulan içtihatlarımız doğrultusunda somut olayın incelenmesinde; alacağa 23.06.2006 tarihi itibarı ile faize hükmedildiğinden ve bu tarih itibarı ile 3095 Sayılı Kanunun 5335 Sayılı Kanun ile değişik 1. maddesi yürürlükte bulunduğundan bu madde hükümlerinin tatbiki ile faiz oranlarının hesaplanması gerekir iken, bilirkişice işin ticari olduğu saptanarak ticari reeskont ( temerrüt ) faizi uygulanmak sureti ile sonuca gidilmesinin yerinde olmadığı… )

 

Gerekçesiyle karar bozulmuştur.

 

Karşı taraf/alacaklı vekilinin karar düzeltme istemi de oyçokluğuyla reddedilmiş; mahkemenin önceki kararda direnmesi üzerine şikayetçi/borçlu vekili hükmü temyiz etmiştir.

 

Hukuk Genel Kurulu'nca, özel daire kararında yer alan gerekçelerle, direnme kararı oyçokluğu ile bozulmuş; karşı taraf/alacaklı vekili karar düzeltme isteminde bulunarak, direnme kararının onanmasını istemiştir.

Maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının içerikleri itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri ile 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'nun 32 ve devamı maddeleri karşısında, takip dayanağı ilamın hüküm fıkrasında yer alan "reeskont faizi" ibaresinin, icra müdürlüğünce "yasal faiz" olarak yorumlanması ve uygulanmasına olanak bulunup bulunmadığı; varılacak sonuca göre de, faize ilişkin alacak kaleminin "yasal faiz" oranından mı, yoksa Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont oranı üzerinden mi hesaplanması gerektiği, noktasında toplanmaktadır.

 

Görülmektedir ki, eldeki uyuşmazlık, takip hukukuna ilişkin olup; ilama dayalı takipten ve bu takibe konu ilamda yer alan faizin hesaplanma biçiminden kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlığın bu niteliği itibariyle, öncelikle, "ilam" ve "ilamların icrası" kavramları ile bunlara ilişkin hükümler, ardından da "yasal faiz", "yasal temerrüt faizi" kavramları ve bunların yasal dayanakları üzerinde durulmalıdır.

 

Alacaklının ilamlı icra takibi yapabilmesi için elinde bir mahkeme ilamı ya da kanunların bu kuvvete sahip kıldığı bir belgenin bulunması gerekir.

 

İlam, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( HUMK )'nun 392. maddesinde: "Karar tahrir ve imza olunduktan sonra suretleri bir hafta içinde başkatip tarafından iki taraftan her birine makbuz mukabilinde verilir ve bir nüshası da dosyasında hıfzolunur. Suretler asılları gibi imza olunmakla beraber bunlara mahkemenin mühürü vazedilmek lazımdır. İki taraftan her birine verilen suretler ilamdır." şeklinde açıklanmıştır. Buna göre, kısaca ilam; mahkeme kararının iki taraftan her birine verilen mühürlü örnekleri, olarak tanımlanabilir. Ayrıca, 2004 sayılı îcra ve İflas Kanunu ( ÎÎK )'nun 38. maddesinde, gerçekte ilam olmadıkları halde yasa gereği "ilam mahiyetini haiz belgeler" sayılmış; bazı özel kanunlarda da, ilgili bulundukları konuda birtakım belgelerin ilam niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

 

İlamların icrası ise, İİK'nun ikinci babında 24 ilâ 41'inci maddeler arasında düzenlenmiş; para ve teminat verilmesi hakkındaki ilamların icrasına ilişkin hükümlere de kanunun 32 ve ardından gelen maddelerinde yer verilmiştir. İİK'nun32. maddesinde; "Para borcuna veya teminat verilmesine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder. Bu emirde 24'üncü maddede yazılanlardan başka hükmolunan şeyin cinsi ve miktarı gösterilir" hükmü yer almaktadır.

 

İlam ve ilamların icrası özel bir öneme sahiptir. İlamlı takipte, mahkeme tarafından yazılıp, imza olunan ve mahkeme mührü ile mühürlenerek taraflara verilen ve böylece ilam niteliğini alan karar dayanak gösterilir ve bu şekliyle icra takibine esas alınır; icra emri de buna göre düzenlenir. Öyle ki, icraya konulan ilamdaki hükmün tavzihinin istenip, tavzihe karar verilmesi ve icra emrinde değişiklik yapılması gerektiğinde dahi borçluya yeni bir icra emri gönderilmesi gerekir. Ne icra müdürünün ne de bir başkasının ilamın hüküm fıkrasının değiştirilmesi anlamına gelecek işlem ya da yorum yapması olanaklı değildir. Para alacağını içeren bir ilamda faize de hükmedilmiş ise, alacaklının takip talebinde faiz oranını ve faizin başladığı günü göstermek suretiyle faizi istemesi olanaklıdır. Faiz istenmişse, bu halde icra emrinde bu talep de yer alır ve İİK'nun 32. maddesinin, hükmolunan şeyin cinsi ve miktarının icra emrinde gösterileceğine ilişkin açık hükmü gereğince, hükmolunan faizin de ilamın hüküm fıkrasında yazılı cins, miktar veya hesap tarzına uygun olması gerekir.

 

Borçluya gönderilen icra emri, kanuna ve özellikle ilama veya takip talebine aykırı ise, borçlu icra emrinin veya ilamlı icra takibinin iptali veya düzeltilmesi için icra mahkemesine şikayet yoluna başvurabilir ( İİK'nun 41, 16. maddeleri ). Şikayeti inceleyecek icra mahkemesinin yetkisi ise sınırlıdır.

 

Bu nedenledir ki, yerleşik yargısal uygulamada, ilamların infaz edilecek kısmının, hüküm bölümü olduğu, hükmün içeriğinin aynen infazı gerektiği ve gerek icra dairesi ve gerekse sınırlı yetkili icra mahkemesinin ilamın infaz edilecek kısmını yorum yolu ile belirleme yetkisine sahip olmadığı kabul edilmiştir ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08.10.1997 tarih ve 1997/12-517 E. -1997/776 K.; 22.03.2006 gün ve 2006/12-92 E.-2006/85 K.; 25.06.2008 gün ve 2008/12-451 E. – 2008/453 K. sayılı ilamları ).

 

Şu durumda, ilamlı takibe konu ilamın hüküm fıkrasında faize ilişkin bölüm var ise, bunun ilama uygun biçimde hesaplanması gerekir. Hükme konu faiz, davadaki talep ve kararın mahiyetine göre yasal faiz olabileceği gibi, işin ticari olup olmamasına göre yasal ticari temerrüt faizi ya da yasal ticari olmayan temerrüt faizi olabilir. Buna göre takip dayanağı ilamı veren mahkeme hüküm fıkrasında yer vereceği faizi ve oranını 3095 Sayılı Kanun hükümlerine göre belirleyecek; bu ilamın icrasında da bu belirleme esas alınacaktır.

 

Yeri gelmişken, "yasal ( kanuni ) faiz" ve "temerrüt faizi" kavramlarının ayrı ayrı ele alınıp, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin değişiklik seyriyle birlikte irdelenmesinde yarar vardır:

 

Bilindiği üzere, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gerekip de miktarı sözleşme ile tespit edilmemiş olan hallerde gerek "yasal faiz" ve gerekse "yasal temerrüt faizi" yönünden uygulanması gereken hükümler, 19.12.1984 gün ve 18610 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun ( 3095 Sayılı Kanun ) ile getirilmiştir.

 

Kanunun 1. maddesinde "yasal faiz", 2. maddesinde ise "yasal temerrüt faizi" düzenlenmiş; 2. maddede de ikili ayrıma gidilerek "ticari olmayan yasal temerrüt faizi" birinci fıkrada, "ticari olan yasal temerrüt faizi" ise üçüncü fıkrada olmak üzere ayrı ayrı hüküm altına alınmış; ticari olmayan temerrüt faizi yönünden açıkça 1. maddede yasal faiz için belirlenen orana atıf yapılmıştır.

 

3095 Sayılı Kanunun "Kanuni Faiz" başlıklı 1. maddesinin ilk hali aynen;

 

"Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse faiz ödemesi senelik yüzde otuz oranında yapılır.

 

Bakanlar Kurulu, ekonomik şartları dikkate alarak bu oranın yüzde seksenine kadar arttırma ve eksiltme yapabilir. Bakanlar Kurulu'nun bu konudaki kararı, kararın alınmasını izleyentakvim yılı başından itibaren uygulanır."

"Temerrüt Faizi" başlıklı 2. maddesinin ilk hali ise;

 

"Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1'inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

 

Bakanlar Kurulu Kararı ile bu oran 1'inci maddesindeki oran dahilinde artırılabilir veya eksiltilebilir.

Ödeme yerinde ve ödeme zamanındaki banka iskontosu yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizi, TC. Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faizi oranına göre istenebilir.

 

Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz" şeklindedir.

 

Bu hükümlere göre; 3095 Sayılı Kanun, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gerekip de, bu faizin miktarının sözleşme ile tespit edilmemiş olduğu hallerde uygulanacak "yasal ( kanuni ) faizi", 19.12.1984- 01.01.2000 arasındaki dönemde "senelik yüzde otuz oranında" olmak üzere belirlemiş ve Bakanlar Kurulu'nun ekonomik şartları dikkate alarak bu oranın yüzde seksenine kadar arttırma ve eksiltme yapabileceğini, bu kararın alınmasını izleyen takvim yılı başından itibaren uygulanacağını düzenleme altına almıştır. Yasal temerrüt faizi yönünden ise ticari olmayan işler yönünden 1. maddeye atıf yapmış; ticari olan işlerde ise, ödeme yerinde ve ödeme zamanındaki banka iskontosunun maddenin birinci ve ikinci fıkralarında açıklanan miktardan fazla olması halinde, arada sözleşme olmasa bile TC. Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faizi oranına göre istenebileceği, düzenlemesini getirmiş; temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarının yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde olması halinde ise, temerrüt faizinin, akdi faiz miktarından az olamayacağını hükme bağlamıştır.

3095 Sayılı Kanunun bu şekli karşısında; mahkeme, bir davada yasal faiz talep edilmişse kanunun 1. maddesine; yasal temerrüt faizi talep edilmişse de işin ticari olup olmamasına göre kanunun 2. maddesinin birinci ya da üçüncü fıkralarına göre hükmedeceği faizin cinsini ve oranını belirleyecektir.

 

Bu düzenleme, 01.01.2000 tarihine kadar uygulanmıştır.

Anılan kanunda 15.12.1999 tarih ve 4489 Sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış; bu değişiklikler 01.01.2000 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.

Yapılan değişiklikle 3095 Sayılı Kanunun "Kanuni Faiz" başlıklı 1. maddesi aynen;

 

"Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme, yıllık, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden yapılır. Söz konusu reeskont oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur."

 

Şeklini almış; böylece yasal ( faiz ) ödemesinin yıllık, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ( TCMB )'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden yapılacağı ve bu reeskont oranının belirlenmesinde o yılın 30 Haziran günü uygulanan reeskont oranının bir önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından beş veya daha fazla puan fazla olması halinde yılın ikinci yarısında bu fazla oranın geçerli olacağı kabul edilerek, belirlenen şartlarda iki dönem için ayrı oran uygulanacağı kabul edilmiştir.

Durum bu olunca, yasal faizin hesaplanmasında, yasanın önceki şeklinde gösterilen belli ve Bakanlar Kurulu'nca artırılabileceği kabul edilen oran uygulamasından vazgeçilerek; yasal faiz oranının hesabının TCMB'nın kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden yapılması esası kabul edilmiştir.

 

Yine, 4489 Sayılı Kanunla "Temerrüt Faizi" başlıklı 2. maddesi de değişikliğe uğramış;

"Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1'inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

 

Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

 

Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz" düzenlemesi getirilmiştir.

Bu düzenleme ile madde üç fıkraya indirilmiş; öncesinde dördüncü fıkra iken ikinci fıkranın kalkması ile üçüncü fıkra halini alan ortak düzenleme ve ticari olmayan işler için temerrüt faizine ilişkin birinci fıkra aynen korunmuşken; ikinci fıkrada ticari temerrüt faizi oranının belirlenme şekli yeni bir yönteme bağlanmıştır. Bu yönteme göre, ticari işlerde taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece istenebilecek ticari temerrüt faizi oranı, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası ( TCMB )'nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranıdır. Bu oran üzerinden temerrüt faizine hükmedilmesinin istenebilmesi için, TCMB'nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranının, maddenin birinci fıkrasındaki atıfla kanunun 1. maddesinde yer alan reeskont oranından fazla olması gerekir.

 

Kanunun bu şekli, 01.01.2000 – 01.05.2005 tarihleri arasında uygulanmış; bu dönemde yasal ( kanuni ) faiz ve ayrıca ticari olmayan işler için uygulanacak yasal temerrüt faizinin hesabında, TCMB'nın kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı esas alınmıştır. Ticari işlerde uygulanacak yasal temerrüt faizinin hesabında ise, ikinci maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve az evvel açıklanan hususlar gözetilmiştir.

3095 Sayılı Kanun son halini, 27.04.2005 gün ve 26798 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp, 01.05.2005 tarihinde de yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 14. maddesi ile yapılan değişiklik ile almış; bu Kanunun 29/c maddesiyle 2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu'ndaki kanuni faiz oranını tespit eden 37/e maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır.

5335 Sayılı Kanunun getirdiği ve halen yürürlükte bulunan bu değişiklikle, 3095 Sayılı Kanunun "Kanuni Faiz" başlıklı 1. maddesi aynen;

"Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır.

 

Bakanlar Kurulu, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir."

 

Şeklini almış; "Temerrüt Faizi" başlıklı 2. maddede ise değişiklik yapılmamıştır.

Ne var ki, 5335 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik, sadece 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde düzenlenen yasal faize ilişkin olmakla birlikte, kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasındaki açık yollama nedeniyle, ticari olmayan işlerde uygulanması gereken yasal temerrüt faizi oranlarını da etkilemiştir. 2. maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve ticari işler için söz konusu olan yasal ( akde dayanmayan ) ticari temerrüt faizi oranlarına ilişkin düzenleme ise aynen varlığını korumuştur.

Böylece, 01.05.2005 tarihinden itibaren uygulanmak üzere 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde yapılan düzenleme ile, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu' na göre faiz ödenmesi gerekip de bunun miktarının sözleşmeyle tespit edilmediği hallerde kanuni faiz oranı yıllık "yüzde oniki" olarak tespit edilmiş; bu oran, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince, Maliye Bakanlığı'nın 16.12.2005 tarih ve 43953 sayılı yazısı üzerine, Bakanlar Kurulu'nun 19.12.2005 tarihli 2005/9831 sayılı kararı ile, 01.01.2006 tarihinden geçerli olmak üzere yıllık "yüzde dokuz" a indirilmiştir. Bu karar 30.12.2005 gün ve 26039 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Şu hale göre; 5335 Sayılı Kanun ile "yasal faiz" ve buna yapılan açık atıf nedeniyle "ticari olmayan yasal temerrüt faizi" yönünden 3095 Sayılı Kanunun ilk şeklindeki hesap tarzına dönülmüş; 01.05.2005 tarihinden geçerli olmak üzere, yasal faizin hesabında TCMB'nın reeskont oranlarının esas alınması yönteminden vazgeçilmiştir.

Ticari işlerdeki temerrüt faiz oranına ilişkin yasal düzenleme ise değişikliğe uğramamıştır.

 

Önemle vurgulanmalıdır ki, 3095 Sayılı Kanunda yapılan değişiklikle yasal faiz ve ticari olmayan yasal temerrüt faizi yönünden hesap tarzı değiştirilerek yeni bir hesap tarzının belirlenmesi, böylece reeskont oranının madde metninden çıkarılması, onun varlığının tümüyle yok edildiği anlamına gelmemekte; dolayısıyla kanunun 1. maddesinde reeskont oranına yer verilmemesi, T.C. Merkez Bankası'nın reeskont işlemlerinde uygulanacak faiz oranını belirleme yetkisinin ortadan kalktığı sonucunu da doğurmamaktadır.

Zira, T.C. Merkez Bankası anılan oranları belirleme yetkisini kendi kanunundan almaktadır. 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu'nun 25 Nisan 2001 tarih ve 4651 Sayılı Kanun ile değişik 4. maddesinde temel görevi; "Bankanın temel amacı fiyat istikrarını sağlamaktır. Banka, fiyat istikrarını sağlamak için uygulayacağı para politikasını ve kullanacağı para politikası araçlarını doğrudan kendisi belirler. Banka, fiyat istikrarını sağlama amacı ile çelişmemek kaydıyla Hükümetin büyüme ve istihdam politikalarını destekler….." olarak ifade edilmiş; maddenin devamında bankanın temel görev ve yetkileri detaylandırılmış; reeskont ve avans işlemleri yapmak da bunlar arasında sayılmıştır. Yine aynı kanunun "İlan Edilecek Hususlar" başlıklı 39. maddesinde: "Banka, Banka Meclisince zaman zaman tespit edilecek kendi işlemlerinde uygulayacağı reeskont, iskonto ve faiz hadlerini ve açık piyasa politikasının şartlarını ilan eder." denilmektedir.

Nitekim, 20.12.2005 tarih ve 26029 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca Uygulanacak Iskonto ve Avans Faiz Oranları Hakkında Tebliğ ile bu oranlar; "Bankamızca, vadesine en çok 3 ay kalan senetler karşılığında yapılacak reeskont işlemlerinde uygulanacak iskonto faiz oranı yıllık % 23, avans işlemlerinde uygulanacak faiz oranı ise yıllık % 25 olarak tespit edilmiştir." şeklinde belirlenmiş; bu oranlarda yapılan değişiklikler düzenli olarak ilan olunmaya devam edilmiştir.

Kısacası, T.C. Merkez Bankası'nca, kendi kanunundan aldığı yetki ile, vadesine en çok üç ay kalan senetler karşılığında yapılan reeskont işlemlerinde uygulanan yıllık iskonto oranlan ile avans işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranları halen tespit edilmekte ve düzenli olarak da ilan olunmaktadır.

 

Diğer taraftan, takip hukukunun gözetilmesini gerektiren eldeki şikayet, takibe konu ilamın hüküm fıkrasında yer alan faizin doğru hesaplanmadığına ilişkin olmakla, yapılacak inceleme, mahkemenin hüküm fıkrasında yer alan faizin hesaplanmasında ilama ve buna bağlı olarak yasaya aykırı bir yön bulunup bulunmadığı ile sınırlıdır. Bu sınır dışına çıkılarak ilamda hükmedilmesi gereken faizin ne olduğunun denetlenmesine olanak bulunmamaktadır, icra aşamasını ilgilendirmeyen bu denetlemeyi yapacak olan mercii ise kararın esası yönünden temyiz incelemesini yapacak olan ilgili dairedir.

Kaldı ki, avans işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranında faiz talep edebilecek olan alacaklı tacirin, çoğun için de azın da olduğu kuralıyla, bundan daha düşük orandaki faizi talep edebilmesi gerekir.

 

Mahkeme bu talebi yerinde görmüş ve hükmetmişse ilamın icrası bu oran üzerinden gerçekleştirilmelidir; bu karar bozularak faize ilişkin hüküm değişmedikçe, icra müdürlüğünün ve şikayet üzerine de dar yetkili icra mahkemesinin hükmü farklı yorumlaması ve değiştirmesi olanağı bulunmamaktadır.

 

Tüm bu açıklamalar, ortaya konulan yasal süreç ve konuya ilişkin hükümler ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

 

Ankara 13. icra Müdürlüğü'nün 2005/359 Esas sayılı takip dosyasında; alacaklı T…….inşaat Sanayi İhracat ithalat ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, borçlu Milli Savunma Bakanlığı aleyhine ilamlı takibe girişilmiş; 30.03.2007 tarihli takip talebinde Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 23.11.2006 gün ve 2006/261 Esas, 2006/379 Karar sayılı ilamı dayanak olarak gösterilmiştir.

 

Takibe konu miktar 253.077.63.-YTL asıl alacak ile bu miktara 23.06.2003 dava tarihinden takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi 343.102,97.-YTL'den ve diğer kalemlerden oluşan toplam 613.893,70.-YTL'dir. Aynı hususların yer aldığı icra emrinin 09.04.2007 tarihinde tebliği üzerine borçlu tarafından, 10.04.2007 tarihli eldeki şikayet yapılmış ve "takip dayanağı ilamda geçen reeskont faizinin yasal faize eşit olması nedeniyle yasal faizin uygulanması gerektiği, ilam ile icra emrinin çelişkili olduğu,.. 5335 Sayılı Kanundan sonraki dönem için de yasal faiz uygulanması gerektiği ve sonuçta da hesap yanlışları nedeniyle icra emrinin geçersizliğine karar verilmesi" istenmiştir.

 

 

Takip dayanağı ilama göre davacı tacir; dava ise, eser sözleşmesine dayalı alacak istemidir. Asıl ve birleşen davalar 23.06.2003 ve 23.10.2003 tarihlerinde açılmış olup; her iki tarih itibariyle de 3095 Sayılı Kanunun 4489 Sayılı Kanunla değişik şekli yürürlüktedir. Dava dilekçelerinde ise temerrüt olgusu açıklanarak reeskont faiz oranı üzerinden ticari temerrüt faizine hükmedilmesi istenmiştir.

Dava sürerken 3095 Sayılı Kanunun yasal faizi düzenleyen 1. maddesi 5335 Sayılı Kanunun 14. maddesiyle değiştirilmiş; bu değişiklik 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe girmekle, yerel mahkemece dosya bu tarihten sonra 23.11.2006 tarihinde hükme bağlanmıştır.

 

Mahkeme, reeskont oranı üzerinden faiz istemini kabul etmiş ve hüküm fıkrasında faize ilişkin olarak aynen; "..Asıl davada; davanın, 48.296,49.-YTL'lik kısmının kabulü ile işbu meblağın temerrüt tarihi olan 08.08.2003 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine… Birleşen davada; davanın, 253.077,63.-YTL'lik bölümünün kabulü ile işbu meblağın dava tarihi olan 23.06.2003 tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine …, her iki dava yönünden de fazla istemlerin reddine.." hükmetmiştir.

Bu şekliyle ilamın hüküm fıkrasında yer alan faize ilişkin hüküm, yasal ticari temerrüt faizine ilişkin düzenleme içeren 3095 Sayılı Kanunun 2/2. maddesine dayanmaktadır.

 

Bu madde gereğince avans işlemlerinde uygulanan yıllık orana göre faiz talep edebilecek olan tacir, bu oranın altında bulunan reeskont faizi üzerinden karar verilmesini istemiş; mahkemece de bu faize hükmedilmiştir. Hüküm fıkrasında ticari temerrüt faizi ibaresinin kullanılmamış olması hükmedilen faizin yasal faiz olarak kabulünü gerektirmemektedir.

 

Yasal faize ilişkin 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde 5335 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle hesap tarzının değiştirilmesi ve artık yasal faizin hesabında reeskont oranının hesaplamada dikkate alınmaması, ticari olmayan temerrüt faizinin de yine aynı usulle belirlenecek olması, aynı kanunun değişikliğe uğramayan 2/2. maddesine dayalı istemi ve bunu kabul eden hükmü ortadan kaldıracak bir unsur olarak görülemez.

 

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmelerde özel daire sözcülerince savunulan ve bozma ilamında da işaret olunan "Merkez Bankası'nın reeskont oranlarını belirtme yetkisinin 5335 Sayılı Yasa ile kaldırıldığı, bu nedenle artık reeskont oranında faize hükmedilemeyeceği" ve "takip dayanağı ilamda hükmedilen faizin ticari temerrüt faizi olduğuna ilişkin bir belirleme olmadığından, bunun yasal faiz olarak uygulanması gerektiği" yönündeki görüşlerine, çoğunluk katılmamıştır.

 

Yukarıda ayrıntısıyla açıklanan yasal süreç ve ilgili yasa maddeleri karşısında sonuç itibariyle; 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'da 5335 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik, kanunun 1. maddesinde düzenlenen yasal faize ilişkin olmakla birlikte, yasanın 2. maddesinin birinci fıkrasındaki atıf nedeniyle ticari olmayan işlerde uygulanacak yasal temerrüt faizi oranlarını da etkilemektedir.

5335 Sayılı Kanunla 2. maddenin ikinci fıkrasında değişiklik yapılmamış; ticari işlerde uygulanması gereken ve kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden belirlenen yasal temerrüt faizi 4489 Sayılı Kanunla değişik şekliyle aynen korunmuştur.

5335 Sayılı Kanun ile 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde yapılan düzenleme ile yeni hesap tarzının getirilerek T.C. Merkez Bankası'nın belirlediği reeskont oranları üzerinden faiz hesap yönteminin bırakılması, sadece 3095 Sayılı Kanun yönünden söz konusu olup; bu kanun dışındaki uygulamalar yönünden bankanın reeskont oranlarını belirleme yetkisi devam etmektedir.

 

Gerek eldeki davadaki gibi hükme konu olması, gerekse taraflarca sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olması hallerinde, TCMB'ca belirlenmekte ve ilan edilmekte olan reeskont oranı üzerinden faiz hesaplanabilecektir. Hükmün faize ilişkin bölümünün açıkça "Reeskont faizi" olarak adlandırılarak kurulmuş olmasına rağmen, yorumla bunun hükümde ifade edilmeyen yasal faizi ifade ettiğini kabule olanak bulunmamaktadır.

Dava açıldığı tarihte yasal faizin oran olarak reeskont faizine eşit olması davacının dava dilekçesinde talep ettiği reeskont faizinin yasal faiz olarak kabulü sonucunu doğurmaz.

 

Nitekim, şikayete konu takip dayanağı ilamda yer alan asıl ve birleşen davaya konu alacaklar yönünden temerrüt ve dava tarihlerinden başlamak üzere "reeskont faizi"ne hükmedilmekle, bu faizin ticari işler için söz konusu olan yasal temerrüt faizi olarak hükme bağlandığı ve uygulanacak oranın da, T.C. Merkez Bankası'nın reeskont işlemlerinde uyguladığı oran olduğunun kabulü gerekir. İlamın infaz edilecek kısmı hüküm bölümü olduğuna ve hükmün yukarıda açıklanan içeriğinin aynen infaz edilmesinin gerekmesine göre, icra mahkemesinin yukarıda açıklanan hususlara değinen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup; onanması gerekir.

SONUÇ : Karşı taraf/alacaklı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Hukuk Genel Kurulu'nun 25.11.2009 gün, 2009/12-504 Esas, 2009/ 548 Karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına; yerel mahkeme direnme hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 03.03.2010 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

 

KARŞI OY :

 

Takibe dayanak yapılan ilam içeriği uyuşmazlıkta davacı taraf 4489 Sayılı Yasa ile değişik 3095 Sayılı Yasanın 2/2. maddesi uyarınca avans faizi nisbetinde temerrüt faizi isteme hakkını haiz olduğu halde, anılan yasanın 2/1. maddesi uyarınca o tarihte yasal temerrüt faizi karşılığı olan reeskont faizi talebinde bulunmuş ve mahkemece de gerekçede bu hususta herhangi bir tartışmaya ve açıklamaya yer verilmeksizin hükmedilen alacağa reeskont faizi yürütülmesine karar verilmiştir. Derecattan da geçmek suretiyle kesinleşen ilamda uygulanan temerrüt faizinin türü ile ilgili herhangi bir gerekçe ve ibare yer almadığından hükmolunan faizin 3095 Sayılı Yasanın 2/1. maddesi uyarınca hükmedilmiş bir yasal faiz olduğunun kabulü yasal ve zorunluluktur.

 

Kaldı ki, kararda hükmedilen faizin yasal faizin üzerinde avans faizinin altında bir faiz olduğu açıklanmamıştır. O halde yürütülen faiz yasal faizdir. Takip sırasında bu hususta çekişme çıkarıldığında da elbette uyuşmazlığı inceleyen icra mahkemesince bu yönde bir tahlil yapılmak zorunluluğu vardır, icra mahkemesi kararında, yukarıda da belirtildiği üzere dayanak ilamda farklı bir gerekçe ve ibare yer almadığından temerrüt tarihinden itibaren hükmedilen faizin o tarihte reeskont faizinin yasal faiz karşılığı olması sebebiyle yasal faiz olduğunu kabul etmek zorundadır. Çünkü bu ihmal edilemeyecek bir yasal zorunluluktur. Uygulanan faizin yasal faiz karşılığı olduğu kabul edildiğinde de yasal faizin ileride olacak oransal değişikliklerinin icraca nazara alınması da mecburidir, icra memuru başlangıç faizinin oransal değişimlerini nazara alarak hesaplama yapacak ve şayet yapmaz ise bunun şikayet yoluyla düzeltilmesi yoluna gidilecektir. Somut olayda 5335 Sayılı Yasanın 14'üncü maddesi değişikliği ile 3095 Sayılı Yasanın kapital faizini düzenleyen 1. maddesindeki kanuni faiz oranı % 12'ye ve bilahare de % 9'a düşürüldüğünden 01.05.2005 tarihinden itibaren alacağa bu oranlarda temerrüt faizi yürütülmek gerekecektir. Takibe dayanak ilamda hükmedilen faizin ticari faiz karşılığı ve HUMK'nun 74'üncü maddesi uyarınca takiple bağlı kalınarak hükmedilen bir faiz olduğu hususunda açıklık olmadığından icra mahkemesince bu yönde aksine verilmiş bir karar, kesinleşmiş ilamın dolanılması sonucuna götürecektir.

 

Diğer taraftan, 3095 Sayılı Yasanın 1. ve 2. fıkralarında aksine bir sözleşme olmadığında TL üzerinden hükmolunacak alacaklara uygulanacak temerrüt faizi türleri yasal faiz ve ticari faiz olarak kararlaştırılıp başkaca bir temerrüt faizi türü öngörülmediğinden mahkemelerce bu anlamda 3'üncü tür bir temerrüt faizi uygulanamaz. Zira, yasa koyucu anılan kanunla yüksek enflasyon vs. faktörlerin de etkisiyle yeni bir kapital faizi ve temerrüt faizi rejimi getirmiş, özel kanunlardaki bir kısım faizlerin saklı olduğu belirtilerek Borçlar Kanunu'nun ve Türk Ticaret Kanunu'nun faizle ilgili hükümlerini ortadan kaldırmıştır. Bunlara TTK'nun 1461'inci maddesinde düzenlenen banka iskonto faizi ile ilgili düzenleme de dahildir. Bu itibarla, avans faizi oranında temerrüt faizi isteyebilecek olanların bu oranın altında yasal faiz oranının üzerinde bir faizi temerrüt faizi olarak istemeleri olanaklı değildir. Kaldı ki, usul hukuku kuralları da buna elvermemektedir. Ticari faiz karşılığı avans faizi isteyebilecek olan davacı taraf yasal faiz karşılığı reeskont faizi istemekle ticari faiz karşılığı avans faizi istemekten zımnen feragat etmiştir. Yani temerrüt faizi türü bakımından zımmi feragat gerçekleşmiştir. Zımnen feragatla düşmüş bir hak, feragat aynı zamanda bir maddi hukuk işlemi olduğundan geri kazanılamaz. Yasa koyucu 3'üncü tür bir temerrüt faizi türü kabul etmediğinden de feragatin avans oranı ile reeskont oranı arasına ilişkin olduğunun savunulması da mümkün olmayacaktır. Kaldı ki, somut uyuşmazlıkta davacı tarafın bu yönde bir talebi ve açıklaması da dayanak kararda yer almamaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nce benzer uyuşmazlıklarda TL bazında alacaklar için sözleşme olmadığında 3'üncü tür bir temerrüt faizi türü olmadığı içtihad olunmuştur. ( 2007/10737 E., 2008/14015 K" 15.12.2008 T., 2007/807 E., 2008/2514 K" 03.03.2008 T., 2006/14226 E., 2008/1041 K" 04.02.2008 T., 2008/7793 E., 2009/13138 K" 22.12.2009 T., 2008/5172 E., 2009/12749 K" 10.12.2009 T. ).

 

T.C. Merkez Bankası'nın 01.05.2005 tarihinden sonra kısa vadeli krediler için uyguladığı reeskont faizi oranı da bir sözleşmesel faiz olmadığı sürece, temerrüt faizi uygulamasında hiçbir önemi haiz değildir. Hukuken bu faizin bir derneğin üyelerinden aldığı aidatlar için kabul ettiği yasal faizin üzerinde ticari faizin altında gecikme faizinden farkı yoktur. Kaldı ki, böyle bir kabul uygulamada birçok soruna neden olacaktır. Zira başlangıçta avans faizi altında olan yasanın düzenlemediği 3'üncü tür bir temerrüt faizin oranının ileride avans faizinin üzerine çıkması imkansız değildir. Bu hususun kabulü yargılama sürecinin gereksiz şekilde uzamasına da neden olacak, mahkemelerce hangi faiz oranının daha yüksek olduğunun araştırılması külfetine girilecektir.

 

Açıklanan tüm bu nedenlerle davacı tarafın karar düzeltme isteminin reddi gerektiğinden sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

 

KARŞI OY :

 

Alacaklı tarafından ödenmeyen hak edişlerin tahsili için 2003 yılında açılan davaya ilişkin olarak Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce alacak bir ticari alacak olmasına rağmen ve ticari faizin talep edilmesi mümkün iken alacaklı taleple bağlı olarak ve dava tarihi itibarı ile yürürlükte olan 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesi dikkate alınarak madde tanımı içinde yer alan reeskont faizi ile tahsiline karar verilmiştir. Faiz kavramı genel olarak kanuni ve iradi olarak uygulanır. Yani taraflar arasında iradi olarak kararlaştırılmış sözleşme yapılmış bir faiz belirlemesi var ise hakim buna göre şayet yok ise kanunlarında öngörülen faiz oranlarını, şayet kendi özel kanunlarında bir faiz düzenlemesi yok ise genel düzenlemeyi içeren 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'u uygulayarak faize hükmeder. Aksi halde bunun dışında kanunda öngörülmeyen bir faize hükmedemez. 3095 Sayılı Kanuna göre ister adi ister ticari olsun taraflar sözleşme ile temerrüt faiz oranını emredici hükümlere aykırı olmamak şartıyla istedikleri gibi tespit edebilirler. Şayet sözleşme ile böyle bir oran tespit edilmemiş ise 3095 Sayılı Kanunun 2/1. maddesi hükmü gereğince kanuni faiz oranı temerrüt faiz oranı olarak uygulanır. 3095 Sayılı Kanunun 2/2. maddesine göre ticari işlerde temerrüt faizi avans faizi üzerinden istenebilir. Somut olayımızda taraflar arasında bir sözleşme olmadığından ve bu alacağa ilişkin olarak da yasal özel bir faiz düzenlemesi bulunmadığından hakim taleple bağlı kalarak dava tarihi itibarı ile 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde atıf yapılan reeskont tabirini dikkate alarak reeskont faizine hükmetmiştir. Şunu özellikle vurgulamak isterim ki, yasalarımızda ve Merkez Bankası'nın faize ilişkin açıklamalarında avans faizi adı altında bir faiz var ise de reeskont faizi diye bir faiz yoktur. Reeskont işlemine esas teşkil eden oran vardır ki, bu da iskonto oranıdır. Yani reeskont işlemleri Merkez Bankası'nca açıklanan iskonto oranları üzerinden gerçekleştirilmektedir. 3095 Sayılı Kanun 4.12.1984 tarihinde kabul edilmiş olup 1. maddesinde kanuni faiz % 30 olup bu oranı yasanın verdiği yetkiye binaen Bakanlar Kurulu belirliyordu ancak yasanın 1. maddesinde 15.12.1999 tarihinde değişiklik yapılarak aynen faiz ödemesinin Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont üzerinden yapılır düzenlemesi getirilmiştir. Söz konusu reeskont oranı 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından 5 puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur şeklinde düzenleme yapılarak reeskont oranlarının faiz uygulamasında dikkate alınmasını getirilmiştir. Bu sebepledir ki, uygulamada bu atıf sebebi ile uygulanan faize reeskont faizi tabiri kullanılmakta olup bunun doğru bir tabir olup olmadığını takdire bırakıyorum. 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 Sayılı Kanunla değişiklik yapılmış ve ekonominin gerekleri dikkate alınarak borçlunun mağduriyetinin önlenmesi amacı ile yasa koyucu tarafından reeskont oranlarına yapılan atıf kaldırılarak borçlu lehine yeni bir düzenlemeye gidilmiş ve bir oran belirlenerek yasal faize dönüştürülmüş ve faiz oranlarını belirleme yetkisi de Bakanlar Kurulu'na verilmiştir. Bu oran % 9 olarak uygulanmakta olup halen Merkez Bankası'nın belirlediği reeskont oranı % 18'dir. Dolayısı ile yasa koyucu 3095 Sayılı Kanunun ilk uygulamasına dönmüş olmaktadır. Kanun değişikliği yayımı tarihinde yürürlüğe girdiğinden 01.05.2005 tarihinden itibaren uygulanması gerekir. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ise; adi işlerde gerek kanuni ve gerekse temerrüt faiz oranı aynıdır. 3095 Sayılı Yasanın 15.12.1999 gün ve 4489 Sayılı Kanunla değişik 2/1. maddesindeki düzenlemesi 1. maddeye atıf da bulunduğundan ve 1. madde de 5335 Sayılı Yasa ile değiştirildiğinden bu durumda temerrüt faizi eşittir yasal faiz olmuştur. Yani bu yasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi ile ticari olmayan işlerde reeskont haddi üzerinden temerrüt faizi uygulanmasına son verilmiş olmaktadır. 5335 Sayılı Yasa ile ticari işlere ilişkin olarak 3095 Sayılı Kanunun 2/2. maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmadığından taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça uygulanması gereken temerrüt faiz oranı Merkez Bankası'nca belirlenen kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı avans faiz oranıdır. Yasa koyucu zaman zaman ekonomik hayatın gereksinimine göre veya başka nedenlerle faiz uygulamasına müdahale etmektedir. Örneğin 2003, 2004 ve 2005 yıllarına ait bütçe kanunlarında yaptığı düzenleme ile öngördüğü faiz oranlarının genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idarelerin ilama bağlı borçları hakkında uygulanacağını belitmiş ve bu uygulama anılan bütçe kanunlarının Anayasa Mahkemesince iptal edilinceye kadar ve Anayasa Mahkemesi'nce verilen süre sonuna kadar uygulanmıştır. Şöyle ki; mahkemelerce genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idarelerin aleyhine ilama istinaden verilen kararlarda faiz olarak reeskont faizi, avans faizi ve bunun gibi başka bir faiz öngörülmüş olsa bile faiz ile ilgili yapılan düzenleme gereği bütçe kanununda öngörülen faizin uygulanmasına devam olunmuştur. Burada kanunun yürürlük tarihi itibarı ile mahkeme kararında belirlenen faiz dışında bir faiz uygulaması yapılmıştır. Takip konusu kararda avans faizine hükmedilmiş olsa bile yasa koyucunun müdahalesi ile avans faiz uygulaması sona erdirilmiş ve yeni belirlenen faiz oranları uygulanmıştır bu durumda yorum yapılmamıştır. Kanun uygulanmıştır. Olayımıza döndüğümüzde 5335 Sayılı Kanun uyarınca yapılan değişiklik ile reeskont oranlarına yapılan atıf kalkmış olmakla faiz belirlemesinde reeskonta esas teşkil eden iskonto oranlarının uygulanması da kaldırılmıştır. Bundan sonra mahkemelerce 3095 Sayılı Yasaya istinaden hükmedilecek faizlerde reeskont oranlarının uygulanması mümkün değildir. 5335 Sayılı Yasa ile atıf kalkmış olduğundan hakimin kararında hükmettiği reeskont faizine reeskont oranının uygulanmasına ilişkin dayanak kalmadığından burada reeskont oranları uygulanamaz. Hakim 3095 Sayılı Yasanın 1. maddesine göre hüküm tesis ettiğinden reeskont oranlarının uygulanması yasanın değişiklik tarihi olan 01.05.2005 tarihi itibarı ile yeni yapılan düzenlemeye göre yasal faiz oranları dikkate alınarak faiz miktarı tespit edilir. Bu yorum değildir. Değişen kanunun yürürlülük tarihi itibarı ile uygulanmasıdır. Aksi halde şöyle diyebilirmiyiz; hakim dava ve talep tarihi itibarı ile 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesindeki reeskont oranlarını dikkate alarak reeskont faizine hükmetmiştir ancak karar tarihinde de yasa yürürlükte olduğundan 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde yapılan değişikliği de bilmesine rağmen hakim reeskont oranlarının uygulanmasına devam edileceğini kabul etmiştir. Dersek işte yorum budur. Hakim tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda böyle bir yorum yapılarak faizin 01.01.2000 – 30.04.2005 tarihleri arasında 3095 Sayılı Yasanın yürürlükte olduğunu bu tarihler arasında 3095 Sayılı Yasanın 1. maddesine göre uygulama yapılacağını 01.05.2005 tarihinden sonra ise Merkez Bankası'nın belirlediği süre ve oranlara göre hesaplama yapıldığı belirtilmiştir. Kanuni faizin uygulanması gereken bir durumda hakim kanuni olmayan bir düzenleme uygulayarak sonuca gidebilir mi? Yukarıda belirttiğim üzere reeskont oranlarının uygulanmasına ilişkin madde değişmiştir. Yani reeskont oranlarının 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesine göre uygulanmasına bir bakıma yetki veren düzenlemeyi yeni yasa ortadan kaldırmıştır. Bu nedenlerledir ki 3095 Sayılı Yasada yapılan değişiklikten sonra da olsa mahkeme kararında reeskont denilmiş olması yapılan bu değişiklik yürürlülük tarihi itibarı ile yasal faiz olarak anlaşılması gerekir.

 

Açıklanan nedenlerle dairemizin bozma kararının doğru ve yerinde olduğu kanaatindeyim ve değerli çoğunluğun görüşlerine arz ettiğim sebeplerle katılamıyorum.

 

*İş bu karar sayfamız tarafından yayıma hazır hale getirilmiştir.

Rekabetin Korunması Hakkında Değişiklik Kanun Tasarısı

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı

tasarının tam metni için pdf olarak aşağıdaki linki tıklayın..

278800

Tasarı ile özet olarak;

Avrupa Birliği mevzuatındaki ihmal edilebilir kısıtlamalar uygulamasına paralel olarak pazar payı veya ciro gibi kıstaslar göz önüne alınarak Kurulca belirlenecek eşiklerin aşılmadığı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının soruşturma konusu yapılmaması,

hakim durum testi yerine Avrupa Birliğinin 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğünde kabul ettiği testin getirilmesi,

izin alınmaksızın gerçekleştirilen yoğunlaşma işlemlerinin değerlendirilmesine ilişkin süre sınırının getirilmesi,

sürelerin diğer hükümlerle paralel olarak düzenlenmesi ve yasaklamaya konu olan işlemlere karşı tedbir alınmadan ve idari para cezası uygulanmadan önce tarafların savunmalarının alınması,

Kurulun en önemli yetkilerinden olan bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerinin kapsamının netleştirilmesi,

yoğunlaşmalar bakımından nihai inceleme aşamasının kaldırılması, gerek ihlal tespiti yapılamaması gerekse ilgili tarafların rekabet sorunlarını giderecek taahhütte bulunmaları dolayısıyla yürütülmekte olan bir soruşturmaya son verilebilme olanağı getirilmesi,

uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçların giderilmesine yönelik diğer düzenlemelerin yapılması öngörülmektedir

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2007/4893, K. 2007/13796 *SÜT İZNİ KARŞILIĞI ÜCRETÖDENEMEYECEĞİ HAKKINDA

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2007/4893, K. 2007/13796, T. 01.05.2007  

 

Karar Özeti:

Kadın işçiye verilmesi gereken süt izni süresinin fazla çalışma süresi olarak değerlendirilmesi olanaksızdır.  İlgili

 

Mevzuat: 1475 Sayılı İş Kanunu m.62; 4857 Sayılı İş K. M.74,104,105; Borçlar K. 41, 96

 

  Yargıtay Kararı 

 

 Dava:

 

Taraflar arasındaki, kıdem, izin, fazla çalışma ücreti, süt izni, bayram ve genel tatil ücreti, alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01.05.2007 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat A. ile karşı taraf adına Avukat İ. geldiler.

 

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 

 Karar 

 

1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

 

 2. Davacı bayan işçi 2001 yılında doğum yaptığı halde işverence süt izninin kullandırılmadığını ileri sürerek, karşılığı olan ücretlerin ödetilmesi isteğinde bulunmuştur. Mahkemece, verilmeyen süt izin sürelerin fazla çalışma ücreti gibi   zamlı ücret üzerinden hesaplanarak karşılığının davacı işçiye ödenmesi gerektiği belirtilerek isteğin kabulüne karar verilmiştir. 

 

Davacı bayan işçinin doğum yaptığı tarihte yürürlükte olan 1475 sayılı Yasa’nın 70. maddesinde süt izni verileceğine dair bir kurala yer verilmemiştir.

 

Aynı yasanın 62. maddesinin (d) bendinde süt izninde geçen sürenin iş süresinden sayılacağı hükme bağlanmış ise de, süt izni verilmesi yönünde bir zorunluluk anılan yasada yer almadığı gibi, verilmeyen süt izinleri için ücret ödenmesi gerektiği hususu da öngörülmemiştir.

 

Kadın işçiye doğumdan sonra bir yıla kadar günde 1.5 saat süt izni verilmesi gerektiğine dair düzenleme, 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesiyle getirilmiştir. İşverence süt izni verilmemesinin yaptırımı da, anılan yasanın 104. maddesinde öngörülmüştür. Bununla birlikte süt izni verilmemesi durumunda işçiye ilave bir ücret ödeneceğine dair bir kurala yer verilmiş değildir. Böyle olunca süt izni süresinin fazla çalışma süresi olarak değerlendirilerek sonuca gidilmesi doğru olmaz. Zira davacı işçinin haftalık 45 saati aşan fazla çalışmaları hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır. Süt izni ücreti isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde talebin kabulü hatalı olmuştur.

 

 Sonuç Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 500 YTL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, 01.05.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. 

Müştekiden özür dilemeyen sanık hakkında hükmün açıklanması ertelenemez

Yargıtay Ceza Genel Kurulu,  2012/2-1264 esas sayılı ve 2013/42 karar sayılı kararı Sanık F…’nın hakaret suçundan 5237 sayılı TCK’nun 125/1-4 ve 52. maddeleri uyarınca 2.100 Lira, kasten yaralama suçundan TCK’nun 86/2, 35 ve 52. maddeleri uyarınca 1.800 Lira, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan TCK’nun 123/1 ve 52. maddeleri uyarınca 1.800 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, tehdit suçundan ise beraatına ilişkin, Aydın 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 30.06.2008 gün ve 317-540 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 22.02.2010 gün ve 3886-4978 ile;

“Sanık hakkında kasten yaralama ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan kurulan 30.06.2008 tarihli hükmün sanık tarafından temyizi üzerine 02.07.2008 tarihli ek karar ile temyiz isteğinin reddine karar verildiği belirlenerek, sanığın hakaret suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazları üzerine yapılan incelemede,

Katılanın bir tazminat istemi bulunmadığı gibi, dosyaya yansıyan bir zararın da belirlenemediği gözetilmeden, sanığın katılanın zararını ödemeyi kabul etmediği biçimindeki dosya içeriğine uygun olmayan gerekçe ile sanık hakkında 5271 sayılı CMK.nun 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 31.05.2010 gün ve 432-607 sayı ile;

“… Kişiler üzerinde manevi etki bırakan hakaret, huzur ve sükun bozma gibi eylemler maddi herhangi bir zarar doğurmaz dolayısıyla bu suçlar sonrasında mağdurun herhangi bir şekilde maddi olarak zarar giderimi beklenemez. Manevi etki bırakan eylemlerde doğal olarak manevi zarar oluşmaktadır. Dolayısıyla bunun giderimi de en azından özür dileme ya da pişmanlığını dile getirme gibi hareketlerle kendini belli eder. Olayımızda ise sanığa yapılan bu yöndeki uyarıyı sanık kabul etmediği gibi eylemi dahi kabul etmemiştir. Duruşmaların başından sonuna kadar eylemi kabul etmediği gibi müştekiden özür dahi dilememiştir. Hatta son duruşmaya kadar müştekiyi aramadığını ve görmediğini belirtmiştir. Bu durumda sanığın bu eylem nedeniyle müştekide oluşan manevi zararı gidermediği için CMK’nun 231/5. maddesinde gösterilen şartları yerine getirmiş sayılmaz…

CMK’nun 231/5. maddesinde doğrudan maddi zarar şeklinde bir ibare olmadığına göre uzlaşmaya tabi eylemlerde manevi zarar oluştuğunda özür dilemeyi zarar gidermek için gerekli olan hallerden biri olarak kabul etmek gerekir. Sanık katılandan özür dilemediği için hakkında CMK’nun 231/5. maddesi uygulanmamıştır” gerekçesiyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının 16.07.2012 gün ve 313737 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Tehdit suçundan kurulan hükmün temyiz edilmeksizin kesinleşmesi, kasten yaralama ile kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarından verilen hükümlerin ise kesin nitelikli adli para cezası olması nedeniyle, bu hükümlere yönelik temyiz istemlerinin reddine karar verilmesi karşısında inceleme, hakaret suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun gerçekleşme şekli ve sübutu açısından uyuşmazlık bulunmayan ve sanığın hakaret suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemece hakaret suçundan oluşan manevi zararı sanığın özür dilemek suretiyle gidermediği gerekçesiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinin isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

1979 doğumlu, evli, 2 çocuklu ve sabıkasız olan sanığın, 1970 doğumlu, bekâr ve polis merkezinde sivil memur olarak çalışan katılanı olaydan önceki günlerde sürekli takip ederek rahatsız ettiği, olay günü de “gel seni gideceğim yere götüreyim” diyerek huzurunu bozduğu, katılanın şikayet edeceğini ifade etmesi üzerine “sen bana hiçbir halt yapamazsın, seni s….” diyerek hakaret ettiği,

Katılanın aşamalarda uzlaşmayı kabul etmediği, sanığın soruşturma aşamasında uzlaşmak istediğini ifade etmesine rağmen yargılama aşamasında bu iradesinden dönerek uzlaşmak istemediğini belirttiği,

Yargılama sırasında sanığa zararı gidermek isteyip istemediği sorulduğunda ise; katılanın zararı bulunmadığından zararı gidermek istemediğini ifade ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının ilkeleri ve uygulanma koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Uygulaması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya koyulmuş, aynı Kanunun 40. maddesiyle de 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu uygulama, 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

a) Suça ilişkin olarak;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi ve hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,

2- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

b) Sanığa ilişkin olarak;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3- Mahkemece; sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

4- Sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Görüldüğü gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Herhangi bir maddi zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu şart aranmayacaktır. Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararı da bu doğrultudadır.

Öte yandan uzlaşmaya tabi olan hakaret suçundan, sanığın yargılama aşamasında uzlaşmak istemediğini ifade etmesi karşısında sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmayacağı ileri sürülebilir ise de, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 27.03.2012 gün ve 413-121 sayılı kararında açıklandığı üzere; uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ayrı kurumlar olup, birbirinden farklı uygulama koşulları olduğundan, öncelikle sanık lehine düzenleme olduğunda kuşku bulunmayan uzlaştırma işlemi yapılmalı, uzlaştırmanın sonuçsuz kalması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma imkanı olup olmadığı ayrıca değerlendirilmelidir. Diğer bir anlatımla, sanığın uzlaşmayı kabul etmemesi ve bu nedenle uzlaştırmanın sağlanamaması durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmamalı, yargılama sonucunda şartlarının varlığı halinde CMK’nun 231/5. maddesinin uygulanabileceği kabul edilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın işlemiş olduğu hakaret suçunu oluşturan eylem nedeniyle oluşmuş bir maddi zarardan bahsedilemeyeceğinden, 5271 sayılı CMK’nun 231. maddenin 6. fıkrasının (c) bendindeki şart aranmaksızın bu suçla ilgili yargılama sonucunda sabıkasız olan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, yerel mahkemece sanığın özür dilememek suretiyle katılanın manevi zararını gidermediği gerekçe gösterilerek sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi yasal dayanaktan yoksun ve isabetsizdir.

Bu itibarla, isabetsiz olan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi G.Yalvaç; “Sanık hakkında, şikayetçiyi bir süre takip edip, karşılaştığında eliyle saçını düzeltip, gülümseyerek rahatsız ettiği, yolunu bekleyip karşılaşmaya çalıştığı, karşılaştığında ‘gel seni benim gideceğim yere götüreyim’ demek suretiyle huzurunu kaçırdığı, şikayetçinin seni şikayet edeceğim demesi üzerine ‘sen bana hiçbir halt yapamazsın, sen benim kim olduğumu biliyormusun, seni s…., senin başına bela olurum’ şeklinde küfür ve tehditlerle yanından uzaklaşmaya çalıştığı, arkasından gelen müştekiye tekrar dönüp, edep dışı aynı sözü tekrarladıktan sonra elini kaldırıp vurmaya çalıştığı iddiasıyla açılan kamu davasında, yerel mahkemece, sanığın hakaret, yaralamaya teşebbüs, huzur ve sükunu bozma suçundan adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve sanık zarar ödemeyi kabul etmediğinden, hakkında CMK’nın 231. maddesinin uygulanmamasına karar verilmiş, sanık tarafından temyiz edilen hükümler, Özel Dairece, diğer iki hükmün kesin olduğu saptanarak, hakaret suçu yönünden yapılan değerlendirmede, katılanın tazminat istemi bulunmadığı, bir zararda belirlenemediği gözetilmeden, dosya kapsamına uymayan gerekçe ile CMK’nın 231. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi isabetsizliğinden hüküm bozulmuş, yerel mahkemece, nedamet duymayan, özür dilemeyen bir sanığın bu hükmün uygulanmasına müstehak olmadığı, onur ve saygınlığına yönelik suçlarda da bir zararın bulunduğu ancak bunun maddi olarak gideriminin beklenemeyeceği, bunun özür veya pişmanlık yoluyla giderilmesi gerektiği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

Özel Daire bozması Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 11-250/13 sayılı kararına uygundur. Ancak karardaki ilke bu müesseselerden beklenen amaca hizmet etmekte midir, ya da karardaki ifade mutlak mıdır, şeklen doğru olsa bile bu anlayış adalet duygusuna ne kadar hitap etmektedir? Tüm bu hususların yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle öncelikle anılan karardaki ilkeyi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve diğer benzer müesseselerin ihdas amacı doğrultusunda yorumlamak suretiyle somut uyuşmazlıkla ilgili görüşlerimi ifade edeceğim.

Anılan kararın ilgili paragrafı aynen şu şekildedir; ‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.

Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Örneğin, 6136 sayılı Yasanın 13. maddesine aykırılık halinde, herhangi bir zarar bulunmadığından zararın giderimi koşulu aranmaz.

Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de gözönünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır’

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca, şahsi hak davasının kalkmış olması, maddi zarar doğurmayan suçlarda maddi bir belirlemenin zorluğu ve en önemlisi de, kişilerin manevi değerlerine parasal bir değer biçmenin mümkün olmayacağı düşüncesiyle, hakimin araştıracağı ve göz önünde tutacağı zararın maddi zarar olduğuna karar vermiştir. Bu kararda hâkimin araştırmakla yükümlü olduğu zarar belirtilmektir. Yoksa, kararla manevi zararların tazmininin engellemesi amaçlanmış değildir. Ancak uygulamada bu husus manevi zararların tazminine gerek bulunmadığı şeklinde algılanmış, bu algı, uzlaşma, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, C.savcısının kamu davası açmada takdir yetkisi, zararın ödenmesi şartıyla erteleme ve tazmin suretiyle giderme tedbirine hükmetme gibi müesseseleri de konuluş amacından uzaklaştırıp, içini boşaltarak, işlevsiz kurumlar haline getirmiştir.

Ayrıntısına girmeden ifade etmek isterim ki, yukarıda tüm müesseselerin ortak amacı öncelikle mağdurun mağduriyetinin giderilmesi suretiyle toplumsal barışın sağlanması, bu şekilde şüpheli veya sanığın topluma kazandırılmasıdır. Tüm bu müesseseler esasen bir kısmı geçmişte de bulunan ancak yeni CMK’da mağdur haklarını da güvence altına alan onarıcı adalet kurumlarıdır. Bu nedenle anılan hükümler uygulanırken bu denge ve düşünceye uygun bir bakış açısı geliştirilmelidir. Bugüne kadarki uygulama maalesef anılan müesseseleri işlevsiz içi boş birer kurum haline getirmiş, bırakın uyuşmazlıkları çözmeyi, kendileri uyuşmazlıkların konusu olmuşlardır.

Şöyle ki, Cumhuriyet savcısının delil değerlendirmesi yetkisi bulunmadığı şeklindeki önceki uygulamalardan kaynaklanan hatalı düşüncenin etkisi, şikâyet edilme ve Adalet müfettişlerince eleştirilme endişesiyle 5271 sayılı CMK’nın 171. maddesindeki ‘kamu davasını açmada takdir yetkisi’ kurumu işletilememiş, soruşturma aşamasında sonlanması gereken uyuşmazlıklar kovuşturma aşamasına taşınmıştır. Hemen olaydan sonra, çoğu zaman da yasak savma kabilinden, ‘uzlaşmak isteyip istemedikleri’ sorulmak suretiyle, uzlaşma kurumu işlevsiz bırakılmıştır. Bir an düşünelim, tehdit veya hakarete maruz kalmışız veya bir trafik kazasında kolumuz, bacağımız kırılmış, bu atmosferde bizlere sanıkla uzlaşmak isteyip istemediğimiz sorulsa bu soruya vereceğimiz cevabın olumlu olma ihtimali var mıdır? Diğer müesseseler için de manzara pek farklı değildir. CMK’nın 231. maddesinin değerlendirilmesi için yapılan bozma üzerine, mahkemece taraflar çağrılır, bozmaya karşı diyecekleri sorulur, daha sonra zarar giderilmediği şeklindeki bir gerekçe ile ‘sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına’ karar verilir, acaba bu şekilde bozma gereği yerine getirilmiş midir? Yine dosyaların esasına girilmeden üzerine şablon 231 bozmalarının eklenerek gönderilmesi yargılamayı uzatmaktan ve yargının iş yükünü arttırmaktan başka bir işe yaramamıştır. 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren Yargıtay bir dosyayı en az üç kez incelemekte ancak bal yapmayan arı misali boşa emek ve mesai sarfetmekte, toplumda hiç de haketmediği halde çalışmadığı şeklinde bir algıyla karşılaşmaktadır.

Uzlaşmaya tabi bir suçta, uzlaşmayan bir sanık hakkında verilen bir kararı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun değerlendirilmesi yönünden bozmak, ne müessesenin amacına ne de adalete hizmet etmektedir. Bu kurumlar, hakları ve yükümlülükleri birlikte öngören kurumlardır. Meselelere yalnızca hak, hatta kazanılmış hak gibi yaklaşıp, yükümlülükleri bertaraf eden bir anlayış, ne adalete ne de toplumsal barışa hizmet eder. Bu nedenle benzer müesseseler aynı yaklaşımla uygulanmalı taktir yetkisi kapsamında kalan uygulamalar açık hukuka aykırılık taşımadığı sürece bozma konusu yapılmamalı, herhangi bir sonuç doğurmayacak bozmalardan kaçınılmalıdır.

Uyuşmazlık konusuna gelince, sanık üç suçtan yargılanmış ve her üç suçtan da biri nitelik değiştirmek suretiyle mahkûm edilmiştir. İki suçtan verilen hükmün kesin olması nedeniyle hakaret suçundan yapılan inceleme sonucunda hüküm, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin yasal olmayan gerekçe ile reddedilmesi nedeniyle bozulmuştur, bu bozma, yerel mahkemece gösterilen gerekçenin yasal olmaması nedeniyle, Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına ve biçimsel gerçeğe uygundur, ancak inceleme konusu incelendiğinde, işlediği suçlardan nedamet duymayan, suçların olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik bir çabası bulunmayan bu nedenle hakkında uzlaşma hükümleri de uygulanmayan bir sanıkla karşı karşıyayız. [b]Şüphesiz ki, inceleme konusu suçun hakaret olması nedeniyle maddi bir zararın bulunduğu söylenemeyeceği gibi kişilerin onur ve saygınlığına parasal bir değer biçmek de mümkün değildir. Ancak, mağdur, bu suçtan zarar görmemiş midir? Hiç kimse mağdurun bu suçtan zarar görmediğini söyleyemez. O halde bu zararın giderilmesi, mağdurun mağduriyetinin giderilmesi gerekmez mi, nitekim yerel mahkemece de, direnme kararında tüm bu hususları değerlendirmek suretiyle, sanığın bu haktan yararlanamayacağını belirtmiştir.[/b]

Yerel mahkemece bu bozma üzerine, hiçbir koşulu yerine getirmeyen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi, mağduru ikinci kez mağdur etmekten başka bir amaca hizmet etmeyecek, mahkemenin, sübjektif koşulları değerlendirerek sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermesi halinde ise bozma kararı etkisiz hale gelecektir” görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul üyesi de; benzer düşüncelerle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Aydın 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 31.05.2010 gün ve 432-607 sayılı direnme hükmünün yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.02.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

DANIŞTAY 8.DAİRESİ . K:2005/238, E:2004/3157 ADLİ YARGIDAKİ DAVA SONUCUNUN BEKLENEREK DAVACI HAKKINDA KARAR VERİLMESİ

 DANIŞTAY 8.DAİRESİ . K:2005/238, E:2004/3157 K.T. 26/01/2005

 Temyiz İsteminde Bulunanlar :

1-Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı-Bilkent/ANKARA

Vekili : Av. …

2- Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü Vekili : Av. …

3- … Vekilleri : Av. …

Karşı Taraf : 1-… 2-Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü

3-Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı

 

İstemin Özeti :

 

…Üniversitesi, Tıp Fakültesi, Temel Tıp Bilimleri Bölümü, Tıbbi Biyoloji Anabilim Dalında, Tıbbi Genetik Bilim Dalı Başkanı olan davacının, kamu malını özel şirket ve laboratuvarlara yollamak suretiyle kişisel menfaat temin ettiği gerekçesiyle Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 11/b-6. maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yükseköğretim Kurulu Yüksek Disiplin Kurulunun 7.10.2002 gün ve 2001/70 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, taraf iddiaları, dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgeler, soruşturma raporu ve ekleri, Danıştay İkinci Dairesi kararı hep birlikte değerlendirildiğinde, olayda davacının söz konusu probları üniversite dışına çıkarmak suretiyle kendisine veya bir başkasına menfaat sağladığının ve bu şekilde öğretim elemanı sıfatı veya kamu hizmeti ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğunun davalı idarelerce kesin ve açık bir şekilde ortaya konulmadığı, bu nedenle de davacıya verilen kamu görevinden çıkarma cezasının hukuka uygun olmadığı, ancak davacının dava konusu olaydaki hareketlerinin Disiplin Yönetmeliğinin 8/1. maddesi kapsamında hareketler olduğu, bu kapsamda davacıya 8/1. maddesi uyarınca aylıktan kesme cezası verilebileceği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal eden Eskişehir İdare Mahkemesinin 2.12.2003 gün ve E.2002/1881, K:2003/1627 sayılı kararının; davalı Osmangazi Üniversitesince, davacının ceza yargılamasının devam ettiği ancak davacının eyleminin bir maddi menfaat teminine yönelik olduğu dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davalı Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca, davacı hakkında Türk Ceza Kanununun 140. maddesi gereğince Görevi Kötüye Kullanmak suçundan dolayı kamu davası açıldığı, davacının fiilinin bir öğretim üyesine yakışmayacak derecede yüz kızartıcı olduğunun açık olduğu, dolayısıyla yapılan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından ise, Mahkemenin davalı idare yerine geçerek başka bir ceza tayinine gittiği oysa ki, dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemleridir. Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı'nın Savunmasının Özeti : Davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğünün Savunmasının Özeti : Yanıt verilmemiştir. Davacının Savunmasının Özeti : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Gülşen A.PEHİVAN'ın Düşüncesi : İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir Danıştay Savcısı Radiye TİRYAKİ'nin Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerinceverilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

 

Danıştay Başkanlar Kurulunun 16.6.2004 gün ve 2004/13 sayılı kararı ile Danıştay Onikinci Dairesinde görülmekte olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda belirtilen öğretim elemanları, memur ve diğer personelin disiplin işlerine ilişkin dava ve temyiz başvurularının Dairemizde görülmesine ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca kararın düzeltilmesi istemlerinin dosya devri yapılan dairece sonuçlandırılmasına karar verildiğinden işin esasına geçildi. Uyuşmazlık, bilim dalı başkanı olan davacının kamu görevinden çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yükseköğretim Kurulu Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali isteminden kaynaklanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, davacı … Üniversitesi Tıp Fakültesi Tıbbi Genetik Bilim Dalı Başkanı olarak çalışmakta iken hakkında disiplin soruşturması açıldığı, hazırlanan raporda "bağış olarak alınan 1 ve 18 nolu probların 28.1.2002 tarihinde İstanbul'da bulunan … firmasına gönderildiği, 1.2.2002 tarihinde de 1999 yılında miadı dolmuş bulunan 6 numaralı probun 6 mikrolitrelik kısmının davacının %8 oranında ortağı bulunduğu … şirketine gönderilmiş olduğu, bunlardan birincinin davacının isteği üzerine kargo ile gönderilmiş olduğu, ikincisinin ise bizzat davacı tarafından … şirketine götürülmüş olduğu, davacının bu fiillerinin Disiplin Yönetmeliğinin 11/b (6) maddesine girdiği, bu nedenle davacının kamu görevinden çıkarma cezası ile cezalandırılması gerektiği tespit ve görüşlerine yer verildiği, bu tespit ve teklif doğrultusunda, davacının dava konusu işlemle kamu görevinden çıkarma cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Aynı eylemlerden dolayı davacının Üniversite Son Soruşturma Kurulunun 1.5.2003 günlü kararı ile davacının yargılanması gerektiğine karar verildiği, bu karara yaptığı itirazın Danıştay İkinci Dairesinin 24.9.2003 gün ve E:2003/683, K:2003/1863 sayılı kararı ile davacının itirazı oyçokluğu ile reddedilerek TCK'nun 240. maddesi uyarınca yargılanmasına karar verildiği açıktır. Davacı ise, dosya içeriğinde bulunan dilekçe ve savunmalarında "miadi 1999 yılında dolmuş 6 numaralı probun üniversitede çalıştırılmadığını bu nedenle belki çalıştırılabilir ümidi ile … şirketine gönderildiğini amacının miadı dolmuş malzemeyi üniversiteye kazandırmak olduğunu, 1 ve 18 nolu probların bir bilimsel çalışmada kullanılmak üzere … firmasından bağış olarak alındığını, üniversitede çalıştırılamayınca tekrar bağış aldıkları firmaya iade edildiğini; herhangi bir kötü niyetinin veya menfaat temin etme kastının ve amacının olmadığını, davalı idarenin kendisine karşı subjektif ve kasıtlı davrandığını, eğer bir menfaat sağlama kastı ve amacı olsaydı daha fazla probun gönderilebileceğinin ancak tamamen iyiniyetle yapılmış iki tane olay davalı idarece gündeme getirilerek ve sadece iki tane olay bulunarak kendisine kasıtlı olarak bu cezanın verildiğini öne sürmektedir. Disiplin hukuku ile ceza hukukunun; soruşturma ve yargılama usulü, verilen cezanın niteliği ve bu cezanın doğurduğu sonuçlar ve etkiler ile ceza ve suçların tanımı ve konuluş amaçları yönlerinden birbirinden farklı özellikler taşıdığında kuşku yoktur. Ancak disiplin cezası ile yaptırıma bağlanan suç aynı zamanda ceza hukuku yönünden de yargılama konusu olmuşsa ceza mahkemelerinin verecekleri kesin kararların,disiplin hukukunda göz önünde bulundurulacak veri ve bilgiler arasında yer alacağı kuşkusuzdur. Bu durumda, kamu malını özel şirket ve labaratuvara yollamak suretiyle kişisel menfaat temin etmek suçu yüklenerek davacı hakkında açılan ceza davasının sonucu beklenilmeden, bu konudaki adli yargı kararı irdelenmeden verilen karar eksik inceleme ürünü olmaktadır. Açıklanan nedenlerle Eskişehir İdare Mahkemesinin kararının bozulmasına dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine 26.1.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 13. Hukuk Dairesi E: 2012/7979 K: 2012/9930 BANKANIN KREDİ KARTI AİDAT ÜCRETİ İSTEYEBİLECEĞİ HAKKINDA

YARGITAY 13. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2012/7979
KARAR NO : 2012/9930

Taraflar arasındaki tüketicinin hakem kurulu kararına itirazı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı davalı kredi kartı hamilinin kartı kullanmak üzere bankadan talepte bulunması üzerine bankanın kart hamilini kendi kart sistemi üyeliğine kabul etmesiyle uzun süreli devam eden bir kredi ilişkisinin başladığını, kredi kartı üyelik aidatının kartın talebi ile başlayıp kullanım süresi boyunca devam eden banka tarafından karşılanan operasyonel faaliyetler ve çeşitli hizmetlerin bedeli olarak kart hamiline yansıtılan üyelik bedeli olduğunu, bankanın tüm kart hamili müşterilerine uyguladığı gibi davalı kart hamiline de bu üyelik bedelini uygulaması üzerine davalının Diyarbakır Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvurarak bu bedelin haksızlığının tespitini istemediğini, söz konusu Heyetin de talebi haklı bularak bankanın bu bedeli talep edemeyeceğine dair bağlayıcı ve icrai nitelikte bir karar verdiğini belirterek bu kararın yerinde olmadığına ve iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen duruşmalara katılmamış ve cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

Mahkemece, davalı tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi kar kullanım ücreti adı altında bir külfete sokan sözleşme hükmünün tüketici ile ayrıca müzakere edilerek kararlaştırıldığını iddia ve ispat edememiştir. Böylece sözleşmede ki kredi kartı üyelik ücreti alınacağına dair hükmün haksız şart olduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Kural olarak herkes dilediği sözleşmeye yapmakta serbest olduğu gibi istemediği bir sözleşmeyi sürdürmek zorunda da değildir. Bunun istisnası iltihaki Sözleşmeler” olarak adlandırılan kamu hizmeti görmekte olan (Elektrik, Su işletmeleri gibi) kamu idare ve müesseseleri ile bunlardan hizmet alan şahıslar arasında kurulan sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde kamu idare ve müesseseleri kar amacından ziyade kamu hizmeti görmekle yükümlü olduklarından talep eden her şahısla sözleşme yapma zorunlulukları vardır.

Bankalar bunun aksine kar amacıyla kurulan müesseselerdir. Bu yüzden gördükleri hizmetin karşılığını da isteyebilirler. Ayrıca çok sayıda banka bulunduğuna göre de davalı kendi yükümlülüklerini yerine getirmek kaydıyla dilediği bankadan kredi kartı kullanma imkanına da sahiptir. Bu durumda davalı ile davacı banka arasındaki sözleşmenin iltihaki bir sözleşme olmadığının kabulü gerekir. Bankalar gördükleri hizmetin uygun bir karşılığını istemek hakkına sahiptir. Kredi Kartı hizmetinin banka için riski bulunduğu gibi bir maliyeti de bulunmaktadır. Bankanın bu maliyeti kredi kartı kullanıcılarına yansıtması doğaldır. Mahkemece bu gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 11.4.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ANAYASA MAHKEMESİ E: 2011/134 K: 2012/83 HMK M.109/2 İPTALİ İSTEMİ HAKKINDA

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 2011/134

Karar Sayısı: 2012/83

Karar Günü: 24.5.2012

6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU'NUN 109. MADDESİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KARAR

Resmi Gazete Tarihi: 13 Şubat 2013

Resmi Gazete Sayısı: 28558

 

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :

1- Kocaeli 1. İş Mahkemesi (E.2011/134)

2- Söğüt Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2012/26)

İTİRAZIN KONUSU : 12.1.2011 günlü, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinin “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” biçimindeki (2) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Kıdem tazminatı, fazla mesai, ihbar tazminatı, milli bayram ve yıllık ücretli izin alacağının tahsili talebine ilişkin olarak açılan davalarda, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır.

II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ

A- E.2011/134 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

“Mahkememize açılan dava işçinin çalışmasından kaynaklanan kıdem tazminatı, fazla mesai, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı ve milli bayramlarda çalışma ücretine dayalı işçi alacağı davasıdır.

Davacı dava dilekçesinde belirttiği işçilik alacaklarını talep ederek, fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmuştur.

HMK 107. maddede belirsiz alacaklarda asgari bir miktar üzerinden kısmi dava açılabileceği bildirilmiştir.

HMK 109/2. maddesinde ise talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belli ise kısmi dava açılamayacağı hükmünü içermektedir.

Bu durumda davacının talep ettiği işçilik alacaklarının belirsiz bir alacak mı yoksa belirlenebilir bir alacak mı olduğu önem taşımaktadır.

Adalet Bakanlığınca düzenlenen HMK seminerinde seminer veren öğretim görevlileri tarafından da belirtildiği üzere bir işçi bir işyerinde ne kadar süre ile çalıştığını, ne kadar maaş aldığını, ne zaman mesaiye kaldığını ve davalıdan talep edebileceği işçilik alacağının ne kadar olduğunu açıkça bileceğinden işçilik alacakları belirlenebilir alacaklardandır.

Bu nedenle davacı tarafından fazlaya ilişkin hakkı saklı tutularak açılan işçilik alacaklarından doğan davalarda HMK 109/2. madde gereğince kısmi davanın açılamama durumu söz konusu olup, derdest davamızda HMK 109/2. maddesinin uygulanma ihtimali bulunmaktadır.

Yani HMK 109/2. madde gereğince davacı fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak kısmi dava açamaz açılan bu davanın HMK 109/2. maddesi gereği “Usulden reddi” gerekmektedir. Ancak davaya uygulanma ihtimali bulunan 6100 s. K (HMK) 109/2. madde TC. Anayasasının 36. maddesine aykırıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesinde “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçamaz” hükmü düzenlenmiştir.

Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi;

1- Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.”

Hükmünü içermektedir.

Ayrıca davamıza konu olaya uygulanması muhtemel olan 6100 sayılı Kanunun 109/2. maddesi aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak bilinen İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkına da aykırıdır.

6100 s. K (HMK) 109/2. maddesi TC. Anayasasının 36. maddesinde belirtilen “hak arama hürriyeti” ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen “Adil yargılanma ilkesine” aykırı olduğundan Anayasamızın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş olup;

Gereği takdirlerinize saygıyla arz olunur.”

B- E.2012/26 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

“DAVA: Davacı vekili mahkememize verdiği 02.01.2012 havale tarihli dava dilekçesi ile taraflar arasında iş akdi yapıldığını ve davacının 23.05.2006 tarihinde işçi olarak işe başladığını, davacının ücretinin aylık 680,00.-TL olduğunu, davalı işverenin davacının ücretlerini zamanında ve tam ödemediğini, ayrıca davacıya fazla mesai ücretlerinin de ödenmediğini, bu nedenlerle davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle 4.000,00.-TL net kıdem tazminatının ve 100,00.-TL net yıllık ücretli izin alacağının fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili ise 03.02.2012 havale tarihli dilekçesinde, davacının bildirim süresine uymadan iş akdini feshettiğini ve fesih ile hakkın kötüye kullanıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İTİRAZ KONUSU NORM: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinin ikinci fıkrası, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” hükmündedir.

İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesi, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”, 13. maddesi, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”, 36. maddesi, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”, 141/4. maddesi, “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” hükümlerini içermektedir.

İLGİLİ ULUSLARARASI METİNLER: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilmektedir.

ANAYASA’YA AYKIRILIK GEREKÇELERİ: 04/02/2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (H.M.K.), bu Kanunun 451. maddesine göre 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Kanunun 450. maddesi ile de, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. 6100 sayılı H.M.K.’nun ikinci kısmının birinci bölümünde 105.-113. maddeleri arasında dava çeşitleri, bu Kanunun 109. maddesi ile de, kısmi dava düzenlenmiştir. Anılan madde ile, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda kısmi dava açılabileceği, ancak talep konusu miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olması durumunda kısmi dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde, “Maddenin ikinci fıkrasında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmi davanın açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla kısmi dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek istenmiş, yani sözü edilen hâlde davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmiştir.” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, 6100 sayılı H.M.K.’nun 109/2. maddesi ile, kısmi dava açılması sınırlandırılmıştır. Yine bu Kanunun 107. maddesinde de, belirsiz alacak davası düzenlenmiş, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansızlaştığı hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği öngörülmüştür. Şartları oluşmadan, doğrudan belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava açılması durumunda, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir. H.M.K.’nun 114/1-h bendi uyarınca, hukuki yarar dava şartıdır. H.M.K.’nun 115/2. maddesinde de mahkemenin, dava şartı noksanlığını tespit ederse, davanın usulden reddine karar vereceği; ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre vereceği; bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedeceği belirtilmiştir. Ayrıca, fazlaya ilişkin hak sonradan dava konusu yapılamamaktadır.

Yasa tasarısı taslağının hazırlanışında görev yapan öğretim üyelerinden Özekes, “Bugüne kadar fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması anlayışı terk edilmiş, böyle bir ifade olmasa dahi daha sonra fazlaya ilişkin hakların dava edilmesi teorik olarak mümkün kılınmıştır. Fakat, eğer alacak belirli veya tarafça belirlenebilir ise, tarafın kısmi dava açma imkanı ortadan kaldırılmıştır. Bu çerçevede, özellikle iş hukuku gibi alanlarda pilot dava, ön dava gibi açılan davalar artık belirli ya da belirlenebilir alacaklar bakımından mümkün değildir, açılırsa dava hukuki yarar yokluğundan redde mahkumdur. Bu sebeple, davayı parçalara ayırarak açma dönemi kural olarak bitmiştir.” demektedir (ÖZEKES, Muhammed, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Ne Getiriyor, Esas Dergisi, Sayı: 1, sayfa: 7-8). Yine öğretide, kısmi dava açılması durumunda hukuki yararın bulunmadığından bahisle davanın reddi gerektiği belirtilmekte, örnek olarak da işçi alacakları davaları gösterilmektedir (PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammed, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Yetkin Yayınları, sayfa:316-320).

Öğretide bazı görüşler de, “…ülkemizde işçilik alacakları ile ilgili davaların belirsiz alacak veya kısmi dava türünde açılamayacağını ileri sürmek, adli sonuçlar doğurmayacağı gibi iş hukukuna hakim ilkelerden, işçinin korunması ilkesinin de ihlaline yol açabilir.” yönündedir. (ÇİL, Şahin/KAR, Bektaş, 6100 sayılı HMK’ya Göre İş Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, Yetkin Yayınları, sayfa 136).

Görüldüğü üzere yeni düzenleme, bazı belirsizlikler getirmiştir ve adil olmayan sonuçlara yol açabilir;

1- Her şeyden önce, öğreti ve uygulamada, halen hangi davaların kısmi dava olarak açılamayacağı tartışılmaktadır. Kanunun kabul edildiği tarih dikkate alındığında, aradan geçen zamana rağmen henüz hukukçuların dahi görüş birliğine varamadığı bir konuda, ülkemizde dava açmak için avukat tutma zorunluluğu da bulunmadığına göre, vatandaşın hangi davayı kısmi olarak açabileceği, hangisini açamayacağı konusunda tereddüde düşeceği kuşkusuzdur.

Yine, değinildiği üzere kısmi davanın hangi hallerde açılabileceği hususu her somut olaya göre değişmektedir. Halbuki bir hukuk devletinde her uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümlerinin çok açık ve belirli bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi veya talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olmasını dava tarihinde öğrenmesi mümkün olmayan davacının belirli bir yönde dava açmanın olumsuz sonuçlarına (yargılama giderleri, zamanaşımı gibi) katlanmak zorunda bırakılması hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır.

Usul kurallarının karmaşık ve muğlak olmaması; adil yargılanma ilkesi ve hukuk devleti ilkesinin gerekleridir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Airey-İrlanda davasının kararında (9 Ekim 1979, Seri A No. 32, s. 12-14, paragraf 24), AİHM’e üye Devletler’in mahkemelere etkili erişim hakkını garanti etmesi gerektiğini belirtme fırsatı bulmuştur. Bu davada AİHM, usul kurallarının karmaşık olması nedeniyle AİHS’nin 6. madde’nin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir. Ayrıca, Bellet-Fransa davasının kararı (4 Aralık 1995, Seri A No. 333-B, paragraf 37-38) kan nakli neticesinde enfeksiyon kapan hemofili hastalarıyla ilgilidir. Mağdurlara tazminat fonundan tazminat ödenmesiyle dava açma hakkından feragat edilmiş sayılıp sayılmayacağı konusunda taraflar anlaşmaya varamamıştır. Paris İstinaf Mahkemesi davanın açılmasında fayda tespit edemediğinden, davanın reddedildiğini bildirmiştir. AİHM şu beyanda bulunmuştur: “Neticede, sistem, mevcut yolların kullanılması için gereken usuller ve bunların eşzamanlı kullanımından kaynaklanan kısıtlamalar konusunda yeterince açık olmadığı gibi, bir yanlış anlamayı önleyecek güvencelerle de donatılmamıştır.

Davanın tüm koşullarına bakıldığında, Mahkeme başvurucunun Paris İstinaf Mahkemesi önündeki dava sürecinde somut ve etkin bir erişim hakkından faydalanamadığını tespit etmiştir. Dolayısıyla, 6. madde’nin 1. fıkrası (madde 6-1) ihlal edilmiştir.”

2- Aynı hukuki ilişkiden doğan dava konusu taleplerden bazılarının belirli, bazılarının belirsiz, bazılarının da kısmi davaya konu olabilecek nitelikte bulunması durumunda, bunların ayrılarak açılması da Anayasa’nın 141/4. maddesinde öngörülen usul ekonomisine (davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması) de aykırıdır.

3- İtiraz konusu anılan madde ile, hakkın kullanımının, zamanaşımı süresi içinde hak arayanın tercih ve kararına bırakılmamış olması ve alacağın tamamı için dava açma zorunluluğu getirilmesi hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı gibi temel hak ve özgürlüklerin ve hak arama özgürlüğünün sınırlandırılması sonucunu da doğurmaktadır. Hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olmamak kaydıyla davacı alacağının bir kısmını dava etmek hakkına sahip olmalıdır, esasen kimi zaman bunda hukuki yararı da olabilir. Aksine bir düzenleme ile bu hakkı tamamen sınırlamak AİHS’nin 6/1. maddesine de aykırıdır.

4- Anılan maddenin gerekçesi olarak, eski Kanun döneminde her bir dava için ayrı vekalet ücreti almak amacıyla kısmi dava açıldığı gösterilmektedir (PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, adı geçen eser, sayfa 319-dipnot). Ancak bahsi geçen örnek olayda açıkça hakkın kötüye kullanılması söz konusu olup, 4721 sayılı T.M.K.’nun 2. maddesine göre değerlendirme yapılması ile sorun aşılabilmektedir. T.M.K.’nun 2. maddesi zaten başlı başına hakkın kötüye kullanılmasının sınırlandırılması için getirilmiştir. Üstelik, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde değişiklik yapılmak suretiyle belirtilen sakıncanın önüne geçilmesi mümkün olup, nitekim tarifenin 12. maddesindeki değere ilişkin davalarda vekalet ücretinin maktu vekalet ücretinden az olamayacağı yönündeki düzenleme Danıştay’ca 2011 yılında iptal edilmiş ve 2012 yılına ait tarifede de, söz konusu sakıncayı aşacak şekilde düzenleme yapılmıştır. Dolayısıyla öğretide itiraz konusu norma ilişkin olarak ileri sürülen bu gerekçenin de bir dayanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, kısmi dava açılmasının sınırlandırılmasına ilişkin getirilen 6100 sayılı H.M.K.’nun 109/2. maddesi hükmünün; Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine, 13. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılamayacağı kuralına, 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğü kuralına ve 141. maddesinde öngörülen usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatiyle, itiraz konusu normun iptali için Anayasa’nın 151. maddesine göre Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunması gerektiği sonucuna varılmıştır.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan ve Yüksek Mahkemece gözetilecek diğer nedenlerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109. maddesinin ikinci fıkrasının 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2., 13. ve 36. ile 141. maddelerine aykırı olduğunun TESPİT EDİLEREK İPTALİNE karar verilmesi Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca arz ve talep olunur.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

12.1.2011 günlü, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun itiraz konusu kuralı da içeren 109. maddesi şöyledir:

“Kısmi Dava

MADDE 109- (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında, Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

A- E.2011/134 Sayılı Dosyanın İlk İnceleme Kararı

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımıyla 4.1.2012 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- E.2012/26 Sayılı Dosyanın İlk İnceleme Kararı

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 30.3.2012 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine Recep KÖMÜRCÜ ile Erdal TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARI

12.1.2012 günlü, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2012/26 sayılı davanın, aralarındaki hukukî irtibat nedeniyle E.2011/134 sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılarak incelemenin E.2011/134 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 30.3.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Şebnem NEBİOĞLU ÖNER tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural gereğince talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğu durumlarda hukuki ilişkinin taraflarına kısmi dava açma imkânı verilmeyerek, bu tür alacak hakkı sahiplerinin haklarını mahkeme önünde savunma imkânından yoksun bırakıldıkları, ayrıca bir kısım alacak iddialarının kısmi dava şeklinde öne sürülebilip bazılarının kısmi davaya konu olamayacakları düzenlenerek, adil yargılanma hakkı ve usul ekonomisi ilkesini zedeler şekilde usul kurallarında karmaşıklık oluşturulduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kuralda, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde ise talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olması durumunda kısmi dava açılamayacağının hüküm altına alındığı, bununla kısmi dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek istendiği, yani sözü edilen halde davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunmadığının kabul edildiği ifade edilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk politikasının belirlenmesinde kanun koyucunun takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Anayasa’nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişleri ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş olup, itiraz konusu kural yargılama usulleri kapsamında ele alınacak bir düzenlemedir. Bu nedenle kanun koyucu anayasal sınırlar içinde kalmak koşuluyla yargılama usullerine ilişkin hususlarda takdir yetkisi kapsamında düzenlemeler yapabilir. Ancak, kanunların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan bu takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

İtiraz konusu düzenleme ile kanun koyucunun, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağı hükmüne yer vererek, bölünebilir taleplere ilişkin dava hakkının kötüye kullanımının önüne geçmeyi, hukuki uyuşmazlıkların bir an önce kesin hükme bağlanması suretiyle hukuksal barışın korunmasını ve talep konusunun taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olduğu alacak iddialarının kısım kısım dermeyan edilmesi suretiyle dava sayısının artışını engelleyerek yargılama faaliyetinin hızlandırılmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Özellikle mahkemelerin iş yükü, hukuki uyuşmazlıkların karara bağlanmasında geçen uzun sürelerin başka hak ihlallerine neden olması ve bu sorunun yalnızca ülkemiz açısından geçerli olmayıp, birçok hukuk sistemi tarafından ortak bir sorun olarak paylaşılması ve bu noktada hukuki uyuşmazlıkların çözümünü hızlandıran usul hükümlerinin gerekliliği gözetildiğinde, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağına ilişkin düzenleme kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır.

Anayasa’nın “hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin gerekli araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Buna göre, hak arama özgürlüğünün en önemli iki öğesini oluşturan iddia ve savunma haklarının kısıtlanması, bu hakların noksansız kullanımının ve âdil yargılanmanın engellenmesi Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık oluşturur.

Anayasa’nın 36. maddesine göre, herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. “Meşru vasıta ve yollar” ibaresi, hukuk düzenine uygun vasıta ve yollar anlamına gelmektedir. Anayasa’nın 142. maddesinde “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” denilerek bu alanların Anayasa’ya uygun olarak düzenlenmesi yasama organına bırakılmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmiştir.

Anayasa’nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri, diğerinin sınırını oluşturabilmektedir. Hak arama özgürlüğü Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede hak arama hürriyeti için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasa’nın 142. ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını ifade eden Anayasa’nın 141. maddelerinin, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır.

İtiraz konusu kural uyarınca, niteliği itibariyle bölünebilir ancak belirli ve tartışmasız olan alacak hakkı sahibine, hukuki uyuşmazlığa ve hukuki korunma ihtiyacına ilişkin talebini, iddia ve delillerini yargı makamları önünde dava yoluyla ileri sürme imkanı verilmiştir. Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağı belirtilmiş olmakla, yargılama sürecinin hızlandırılması ve uyuşmazlıkların kısa sürede sonuca bağlanmasını amaçladığı anlaşılan düzenlemenin hakkın özüne dokunduğu ve hakkı anlamsız kılacak dereceye vardığı söylenemez.

Anayasa’nın 141. maddesinde “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” denilmektedir. Bu hükümle usul ekonomisi ilkesine işaret edilmiştir. Uyuşmazlıkların söz konusu ilkeye göre çözümlenmesinde hem bireyin hem de kamunun yararı söz konusudur. Aynı hukuki ilişkiden doğan ve talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğu bir alacak hakkının kısımlara ayrılarak dava edilmesi yerine tek bir dava konusu edilerek uyuşmazlığın kısa sürede çözümlenmesini öngören itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 141. maddesine de aykırı olmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

VII- SONUÇ

12.1.2011 günlü, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinin “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” biçimindeki (2) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 24.5.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

Eşimin , namusum hakkında attığı iftira karşısında nasıl savunma yapabilirim ?

Eşim ile 3 yıl flört sonunda 02/08/2009 tarihinde evlendik. 11.ayın sonunda ayrılık kararı alıp , kendimize ait eşyalarımızı da evden alıp evi boşalttık. 2 aya yakındır bekledim dava açmadı. Ben de anlaşmalı boşanma protokolünü avukatıma hazırlatıp, imzalatıp eşime bildirmesini istedim. Ancak eşim, avukatına danışacağını, okumadan imzalamayacağını (zorla imzalatıyormuşuz havasında-hiç bir şey talep etmeme rağmen) söyleyerek avukatımla tartışmış. Onun tutacağı bir avukatla bu işin bitmesi gerektiğini söyledi. Bu sefer de avukatımın da teklifiyle ben anlaşmalıdan vazgeçip nafaka tazminat talep edebileceğim bir dava açtığımı söyledim. Bunun üzerine,flört dönemimizde iken , üniversite hocamın bana ilgi duyduğunu belirten (ve eşime söylemekten çekindiğim) mektubu dile getirip namus adına suçlamalarda bulundu. Benim adıma herhangi bir yanlış durum olmadığını nasıl kanıtlarım ve bu çekişmeli boşanma, en kısa sürede ,ne şekilde, hangi yollarla son bulabilir? Yardımcı olursanız çok sevinirim.Teşekkürler..

 

Sayın Okurumuz

Eşinizin iddia ettiği olayları ispat etme yükü kendisindedir. Yani eşiniz iddia ettiği olayların olduğunu ispatlamak zorundadır. Eğer kendisi bu olayları geçerli delillerle ispat edemez ise iddiasını ispatlayamamış sayılır. Sizin bu olayların olmadığını ispatlama yükünüz yok.

 

Ayrıca bu olayın flört döneminizde olduğunu söylüyorsunuz. Ve bundan eşinizin bilgisi olmuş. Eşiniz bunu öğrendikten sonra sizinle aynı çatı altında yaşamaya devam etmiş ise kanunen sizi affetmiş sayılır. Affettiği için de bunu boşanma sebebi olarak sunamaz.  Sunsa bile bu sebebe dayanan boşanma davası reddedilir.  Tabi ki önceden bunları mahkemeye bir dilekçe ile beyan olarak sunmanız ve tanıkla ispat etmeniz gerekmektedir. 

 

Bosanmahukuku.com