Etiket arşivi: içtihadı

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, İhtiyati Tedbir Kararları Temyiz Edilemez

İhtiyati Tedbir Kararları Temyiz Edilemez

Değişik dairelerin, “ihtiyati tedbir kararlarına karşı müstakil temyiz yolu” konusunda farklı kararları bulunmaktaydı. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 21.02.2014 tarihinde 3. Tur oylamasında 75’e 76 oy ile bu kararlara karşı temyiz yolunun kapalı olduğuna karar verdi. Bundan sonra ihtiyati tedbir kararları müstakil olarak temyize konu edilmeyecek.

14.04.2014 tarihinde ilgili kurumdan alınan bilgiye göre, yukarıda bahsedilen 2013/1 E., 2014/1 K. 21.02.2014 tarihli içtihadı birleştirme kararının kısa metni uygulanmaya başlanması için ilgili dairelere gönderilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçeli metninin yazım ve imza aşaması henüz tamamlanmamıştır. Tamamlandıktan sonra karar Resmi Gazete’de yayımlanacaktır.

YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU E. 2010/1 K. 2012/1 • GEREKÇESİ BULUNMAYAN YABANCI MAHKEME KARARLARININ TENFİZİ

T.C.

YARGITAY

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU

E. 2010/1

K. 2012/1

T. 10.2.2012

2709/m.141

5718/m.54

6100/m.297

 

I- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDA BAŞVURU

“Yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olmasının kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmediği ve bu bağlamda gerekçeden yoksunluğun yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olup olmayacağı” hususunda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi kararlarının, aynı Daire kararlarıyla ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin kararlarıyla çeliştiği ileri sürülerek, görüş aykırılığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi, Av. Serpil Alatalı Bayburt'un 24.11.2009 tarihli başvurusuyla istenilmiştir.

II- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858 K:1999/7609 sayılı kararı.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612 K:2006/9147 sayılı kararı.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 05.12.2001 gün ve E:2001/9007 K:2001/11406 sayılı kararı.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 02.10.2003 gün ve E:2003/6226 K:2001/11095 sayılı kararı.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.06.2000 gün ve E:2000/2-1051 K: 2000/1068 sayılı kararı.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27.05.2009 gün ve E:2009/19-102 K: 2009/208 sayılı kararı.

III- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858 K:1999/7609 sayılı kararında; gerekçe ihtiva etmeyen ve geçici boşanma olduğu belirtilen yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği ifade edilmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612 K:2006/9147 sayılı kararında; tanıma ve tenfizde yabancı mahkeme kararının doğruluğunun, uygulanmış olan usul hükümlerinin, maddi ve hukuki tespitlerin inceleme dışında tutulması gerektiği, kamu düzenine açıkça aykırılığın ancak, Anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel ilkelere, adil yargılanma ve savunma hakkına, genel ahlaka, Türk hukuk düzeninin temelini oluşturan ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelere aykırılık halleri ile sınırlı bulunduğu, bu itibarla yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olmasının kamu düzenine aykırı ve dolayısıyla tenfize engel kabul edilemeyeceği belirtilmiş, anılan Daire Başkanlığı'nca da istikrarlı son uygulamalarının bu yönde olduğu açıklanmıştır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 05.12.2001 gün ve E:2001/9007 K:2001/11406 ve 02.10.2003 gün ve E:2003/6226 K:2001/11095 sayılı kararlarında; yabancı mahkeme ilamlarının gerekçe ihtiva etmemesinin Anayasa ve kamu düzenine aykırı olması nedeniyle tanıma ve tenfize engel teşkil edeceği benimsenmiş, görüş yazılarında da aynı yöne işaret edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun yabancı mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmamakla birlikte; 21.06.2000 gün, E:2000/2-1051 K:2000/1068 ve 27.05.2009 gün, E:2009/19-102 K: 2009/208 sayılı kararlarında, gerek 2675 sayılı Kanun'un uygulanmasında ve gerekse yürürlükte bulunan 5718 sayılı Kanun'un uygulanmasında yabancı ilamın içeriğinin tetkik ve denetime uygun bulunduğu, kamu düzeni ölçüsünün denetim için yeterli bulunduğu kabul edilmiştir.

Şu durumda; Hukuk Genel Kurulu'nun konuya ilişkin olarak, yabancı mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmadığından; İkinci Hukuk Dairesi kararlarının kendi içinde ve Onüçüncü Hukuk Dairesi kararlarıyla çelişki arz ettiği açıktır.

IV- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME YOLUYLA GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN KARARLAR VE İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulu'nun 29.11.2010 tarih ve 158 sayılı Kararı ile;

“Yabancı mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmemesinin tenfize engel olup olmayacağı konusunda… İkinci Hukuk Dairesi'nin 30.06.1999 tarih E:1999/5858 K:1999/7609, 08.06.2006 tarih E:2006/2612 K:2006/9147, Onüçüncü Hukuk Dairesinin 05.12.2001 tarih E:2001/9007 K:2001/11406, 02.10.2003 tarih E:2003/6226 K:2003/11095 sayılı kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihinin daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere raportör üye görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.2012 tarihli oturumunda raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra esasa girişilmezden önce; öncelikle içtihatlar arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın İçtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerektiğine karar verilmiş ve İçtihatları Birleştirmenin konusu, “Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olup olmayacağı, bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılıp sayılmayacağı” şeklinde belirlenmiştir.

V- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMENİN GEREKÇESİ

1- KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER:

A ) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması

Madde 141- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.

Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur.

Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.

Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.

B ) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

Hükmün kapsamı

Madde 297- ( 1 ) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:

a ) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini.

b ) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini.

c ) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.

ç ) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini.

d ) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını.

e ) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.

( 2 ) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

C ) Mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

Madde 388 – Karar aşağıdaki hususları kapsar:

1. Kararı veren mahkeme ile hakim veya hakimlerin ve tutanak katibinin ad ve soyadları ve sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa kararın hangi sıfatla verildiği,

2. Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri,

3. İki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep,

4. Hüküm sonucu ile varsa kanun yolu ve süresi ,

5. Kararın verildiği tarih ve hakim veya hakimlerin ve tutanak katibinin imzaları,

Hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

D ) 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun

Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi ve Tanınması

Tenfiz kararı

Madde 50- ( 1 ) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

( 2 ) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.

Tenfiz istemi

Madde 52- ( 1 ) Kararın tenfiz edilmesinde hukukî yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır:

a ) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanunî temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri.

b ) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilâmın tarih ve numarası ve hükmün özeti.

c ) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu.

Dilekçeye eklenecek belgeler

Madde 53- ( 1 ) Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir:

a ) Yabancı mahkeme ilâmının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilâmı veren yargı organı tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi.

b ) İlâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi.

Tenfiz şartları

Madde 54- ( 1 ) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

a ) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b ) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c ) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç ) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.

Tebliğ ve itiraz

Madde 55- ( 1 ) Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması ve tenfizi de aynı hükme tâbidir. Hasımsız ihtilâfsız kaza kararlarında tebliğ hükmü uygulanmaz. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır.

( 2 ) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.

Karar

Madde 56- ( 1 ) Mahkemece ilâmın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilâmının altına yazılır ve hâkim tarafından mühürlenip imzalanır.

Yerine getirme ve temyiz yolu

Madde 57- ( 1 ) Tenfizine karar verilen yabancı ilâmlar Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmlar gibi icra olunur.

( 2 ) Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tâbidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur.

E ) Mülga 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun

Tenfiz kararı

Madde 34 – Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

Yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.

Tenfiz istemi

Madde 36 – Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır.

a ) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri,

b ) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilamın tarih ve numarası ve hükmün özeti,

c ) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu,

Dilekçeye eklenecek belgeler

Madde 37 – Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir:

a ) Yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı ve onanmış tercümesi,

b ) İlamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi.

Tenfiz Şartları

Madde 38 – Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dahilinde verir.

a ) Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması,

b ) İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması,

c ) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması,

d ) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması,

e ) Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamda Türk kanunlar ihtilafı kuralları gereğince yetkili kılınan hukukun uygulanmamış ve Türk vatandaşı olan davalının tenfize bu yönden itiraz etmemiş olması.

Tebliğ ve itiraz

Madde 39 – Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır.

Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının, bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.

Karar

Madde 40 – Mahkemece ilamın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilamının altına yazılır ve hakim tarafından mühürlenip imzalanır.

Yerine getirme ve temyiz yolu

Madde 41 – Tenfizine karar verilen yabancı ilamlar Türk Mahkemelerinden verilmiş ilamlar gibi icra olunur.

Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tabidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur.

2- İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM VE KURUMLAR:

Yukarıda özü açıklanan içtihatları birleştirmenin konusu dikkate alındığında, öncelikle “Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizi”, “Kamu düzeni” ve “Mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmesi” hususundaki kavram ve kurumların üzerinde durulması ve tüm bu hususlara dair düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekmektedir.

2/1-TENFİZ

2/1.1-Kavram

Bir ilamın başka bir ülkede o devletin icra organlarını harekete geçirerek uygulanmasını, icra edilebilirliğini bağlamak, ancak tenfiz kararının varlığı ile mümkündür.

İcra edilmesinin gerektiği ülkede tenfiz için yabancı mahkeme kararında tenfiz şartlarının var olup olmadığının incelenmesi ve varılacak sonuç dairesinde verilecek tenfiz kararı ile mümkün ve uygun olacaktır.

Tenfiz ( exequatur ) doktrinde değişik şekillerde açıklanmaktadır. Tenfiz yabancı mahkeme kararına, kesin hüküm ve kesin delil kuvveti uygun görmek yanında, Türk icra organları aracılığıyla Türkiye'de icra edilebilme gücünün verilmesine ilişkin bir mahkeme kararıdır.

Yabancı bir mahkeme kararının Türk Mahkemeleri'nce tenfiz edilebilmesi için, özel hukuk ilişkisinden doğan bir uyuşmazlığı çözmek için verilmiş olması gerekir ( 5718 s. MÖHUK m.50 ).

Hukuk davalarının usul hukukuna ilişkin bir vasıflandırma olmasına, vasıflandırmaya ilişkin değerlendirmeler ile hangi tür davaların hukuk davası olacağı, tenfizin talep edildiği ülke hukukuna göre belirlenecek ve değerlendirilecektir.

Diğer yönüyle; yabancı ilamın, verildiği ülke hukukuna göre şekli anlamda kesinleşmiş olması gerekir.

Tenfiz davasında hukuki yarar şartı öncelikle incelenerek, kararı verecek olan hakimin, yalnızca yabancı kararın tenfiz edilebilmesi için Türk Hukuku'nda aranan şartları taşıyıp taşımadığını irdelendikten sonra, şartların bulunması halinde artık tenfiz ( exequatur ) kararını verebilecektir.

Tenfiz mahkemesinin, yabancı mahkemenin esasa uyguladığı hukuku ve aynı şekilde kendi usul hükümlerini doğru uygulayıp uygulamadığını inceleme ve yabancı ilamın içeriğini tetkik etme olanağı bulunmamaktadır ( 2675 s. MÖHUK m.38/c, 5718 s. MÖHUK m.54/a, b, c, ç ).

Ancak, yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, tenfize her şekilde engel bulunduğu 5718 sayılı Kanun'un amir hükmü gereğidir.

2/1.2-Tenfizin Şartları

5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 54. maddesinde tenfizin şartları düzenlenmiştir.

Buna göre ilk şart, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması gerektiğine ilişkindir ( m.54/a ).

Karşılıklılık koşulu vatandaşlığa değil, kararın verildiği mahkemeye ilişkin bir şart olup, anılan şartın gerçekleşmemesi halinde artık diğer şartların incelenmesine geçilemez.

Anılan maddede öngörülen diğer bir koşul da; ilâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması durumudur ( m.54/b ).

Burada, sözleşmesel karşılıklılık dışında yasal yada fiili karşılıklılık bulunması da yeterli olup; tenfize konu ilamı veren devletin yasaları Türk Mahkemeleri'nden verilmiş kararların o ülkede tenfiz olunmasını sağlıyor veya bu konuda fiili bir uygulama yaratılmış ise karşılıklılık esasının varlığı gerçekleşmiş demektir.

Tenfizin şartlarından bir diğeri ise, savunma haklarının ihlal edilmemiş olması; o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olmasıdır ( m.54/ç ).

Nihayet, 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 54/c. maddesinde, içtihatları birleştirmenin konusu olan “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” tenfizin şartları arasında gösterilmiştir.

Bu açık hüküm karşısında, kamu düzenine açıkça aykırılık hallerinde yabancı mahkeme ilamının tenfiz edilmesi ve Türkiye'de icra edilmesi olanaksızdır.

Öyleyse bu noktada, “kamu düzeni” kavramı, “hükmün kamu düzenine aykırılığının belirlenmesi”, “kamu düzeninin tenfize etkisi”, “kamu düzeni ve gerekçenin varlığı” hususlarının irdelenmesinde yarar vardır.

2/2-KAMU DÜZENİ

2/2.1-Kavram

Kamu düzeni, niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tesbiti zor bir her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmi açılamalara ve yargısal kararlara rağme gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” olarak tanım yapılabilir.

Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Hükmün gerekçesiz oluşundan dolayı kamu düzeni kavramından hareket ederek, yabancı ilamın verilmesinde işlenen usulün, uygulanan hukukun, ilamın icrasının meydana getireceği sonuçların incelenmesi suretiyle, bir kararın kamu düzenine aykırı bulunarak tenfizi mümkün olmayacaktır demek çok ağır bir neticeyi yaratmak olacaktır.

Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkca ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykrıbulunduğunu söylemek olanaklı değildir.

O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir.

İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir.

2/2.2- Kamu düzeninin tenfize etkisi

Mahkeme kararlarının verildikleri ülke dışında kesin hüküm, kesin delil ve icrai güce sahip olmaları, milletlerarası toplumda kişisel ilişkilere ve ticari hayatın getirdiği ekonomik ilişkiler kurma ve yaratma ve oluşan uyuşmazlıkların çözümü için tartışmasız mahkeme kararı yanında gerekli olan yabancı ilamın tanınması ve tenfizinin kabul edilmesini gerektirir.

Böyle bir zorunluluğun, iki hâkimiyeti karşı karşıya getirdiği kuşkusuzdur. Bunlardan ilki, her devletin egemenliğinin ve milli menfaatlerinin korunması gereği, ikincisi ise milletlerarası menfaatlerin gerekleri ve kişilerin haklarına saygı kuralının insan hakları evrensel beyannamesi ile bu hakların korunup korunmasının benimsenmesidir.

Tenfiz ile yabancı ülkenin egemenlik tasarrufuna, diğer bir bağımsız devletin ülkesinde etkinlik, icra edilebilirlik tanınmasıdır.

Yabancı mahkeme kararlarını tanıyan, tenfiz eden devlet, prensip olarak kendi mahkemelerinin çözmeye yetkili olduğu bir uyuşmazlığı çözme yetkisinden vazgeçmekte, adeta uyuşmazlık üzerindeki egemenlik tasarruf yetkisinin başka bir devlet tarafından yargı yetkisi kullandırarak ortadan kaldırılmasına izin vermektedir.

Özellikle, tenfiz sonucunda kararın, ülkesinde icra edilen devletin icra organlarının, yabancı bir mahkemenin emriyle harekete geçecek olmaları tenfize çok daha etkinlik kazandıracak ve içeriği tetkik edilebilirlik şüphesini de birlikte getirecektir.

Kamu düzeninin belirsiz niteliğinin sonucu olarak hangi kriterlerin kullanılması ile ortaya çıkacağı hususu yabancı ilamda gösterilen gerekçede ve ittihaz olunan hüküm ile ortaya çıkacağını kabul etmek gerekecektir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldırılamayacağı açıktır.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu'nda kabul edilen sisteme göre, tenfiz hakimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez.

Şu durumda tenfiz hakiminin, tenfiz şartları dışında ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürür.

2/2.3- Hükmün kamu düzenine aykırılığının belirlenmesi

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku hakkında Kanunun 54/c maddesinde, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, tenfiz şartları içinde sayılmıştır.

Buna göre, yabancı mahkeme kararının verilmesinde uygulanan hukuk ve bunun hangi kriterlere göre uygulandığı değil, yabancı kararın Türkiye'de icra edilmesi halinde meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğinin araştırılması gerekir.

Anılan maddede yer alan, “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” ifadesinden, yabancı mahkeme kararının esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenemeyeceği, sadece hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfizinin reddedileceği sonucuna varılmalıdır.

Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa ‘da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır.

2/2.4- Kamu düzeni ve gerekçenin varlığı

Hukukun üstün kılınması yargıya olan güvenin pekiştirilmesi, yansız ve aleni yargılama yanında, kararların yargılama safahatına uygun doyurucu ve inandırıcı olarak kaleme alınmasıyla olanaklıdır. Hukuk aynı durumda olan herkese eşit olarak uygulanmadığı sürece, onun yüceltilmesi olanaksızdır.

Gerekçenin kamu düzeni ile ilgili bulunduğu açıktır. Gerekçe kuralını kamu çıkar, yarar ve düzeni ile aynı kavşakta birleştiren onun denetimi olnaklı kılınan değerlerdir.

Demokratik hukuk devletlerinde gerekçe sadece bir hükmü temellendirmekle kalmaz, içeriğindeki gerçeklik ilgisi ile insan, toplum ve kamunun hükmün kişiliğinde, yargıcı ve onun etkinliğini denetleyerek alışkanlıklarını örseleyen bir rol üstlenir. Gerekçe bağlayıcıdır. Bağlayacılık yargılama usulü ile hedeflenen amaca göre farklılık gösterir. Gerekçe kapsayıcı ve çoğulcu olmalıdır.

Tarafların ileri sürdükleri iddia ve vakıaların değerlendirilmemesi, savunma hakkının ihlali olduğu gibi bu durumda gerekçenin de devreye girdiğini unutulmamalıdır. Zira mahkeme kararlarının gerekçeli olması, tarafların ileri sürdükleri iddia ve savunmaların dikkate alınmasının bir sonucudur. Kararın gerekçesinde belirtilen bu hususların tartışma konusu olduğu Anayasa'nın 141/3. madde hükmü ile bu değerlendirmenin yapılmasının zorunlu bulunduğu ve mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 388., 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297 ve 298 maddelerinde de açık hükme bağlandığı belirgindir.

Devletler Özel Hukuku'nun yabancı mahkeme kararlarının gerekçesine yaklaşımı Medeni Usul Hukuku ile aynı değildir. Kararın gerekçesi, kararı veren hâkimin mensup olduğu devletin usul kanunlarına tabi olup, kural olarak başlı başına bir kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi aykırılık yaratmayacaktır.

Temel savunma hakkının ihlali ile kararın gerekçesiz oluşu farklı hususlar olup, savunma hakkının verilmemiş olması iç hukuktaki kamu düzenine aykırılık yaratacak ise de, yabancı ilamın gerekçesiz oluşu sadece ve tek başına bir sebep olarak kamu düzenine aykırılığı oluşturmayacaktır.

2/3- DEĞERLENDİRME

Mülga 2675 sayılı Kanun ve bu Kanun'u yürürlükten kaldıran 5718 sayılı Kanunda yabancı bir mahkeme tarafından “hukuk davalarına ilişkin olmak üzere verilmiş” ilamların tenfiz edilebileceği, ayrıca ceza ilamlarının “kişisel haklarla ilgili hükümlerinin” de tenfize tabi bulunduğu kabul edilmiştir.

Şu halde “maddi hukuka” ait talepler hakkında verilmiş bulunan her türlü yabancı mahkeme kararları, tenfiz kararı verilebilecek kararlardır.

Yabancı devletin usul hukukuna tabii olarak verilmiş olan bir mahkeme kararının, mahkeme ilamı niteliğinde olup olmadığı ve kesinleşme şartları, hiç şüphesiz ki münhasıran kararın verildiği ülkenin usul hukuka göre tayin ve tesbit olunur.

Bu durum, bilindiği üzere milletler arası alanda gerekse Türk Mahkeme uygulanmasında kabul edilmiş bulunan, usul hukukunda lex fori prensibinin, diğer bir deyişle mahkemenin kendi usul hukukuna tabii olması prensibinin bir gereğidir.

Nasıl ki, Türk Mahkemesinden verilmiş bir “mahkeme ilamını” yabancı bir devletin kendi usul hukuku kurallarına göre bir icra emri veya emirname olarak nitelemesi düşünülemez ise, aynı şekilde yabancı bir mahkeme kararının mahkeme ilamı niteliğinin Türk usul hukuku hükümlerine göre belirlemesi de söz konusu olamaz.

Nitekim, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunda tenfiz için 54. maddede öngörülen usul hukukuna ilişkin şartlardan, kararı veren mahkemenin tabii olduğu usul hukukuna göre değerlendirilebileceği ilkesinden hareket edildiği açıktır.

Bu bakımdan kendi usul hukuku hükümlerine göre “ ilam” niteliğinde kabul edilen bir mahkeme kararını Türk İcra Hukukunda yer alan bir düzenlemeye benzeterek, belirli bir miktar paranın ödenmesi ihtarını içeren emirname veya “ödeme emri” olarak nitelemek olanaksızdır. Öyleyse, tenfize uygun yabancı bir mahkeme ilamının, 5718 sayılı Kanunda sınırlı olarak sayılan şartları taşıması halinde tenfize karar verilmesi gerekir.

Tenfiz için aranan şartlardan biri, Türk kamu düzeninin müdahalesi ile ilgilidir. 5718 sayılı Kanun'un 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektirebilecek bir ”hüküm” taşımaması şarttır.

Burada yabancı mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkân yabancı mahkeme “hükmünün ya da hüküm fıkralarının” Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. Bu şart bakımından yabancı ilamda yer alan “gerekçe” ilamın tenfizini etkileyebilecek bir güce sahip değildir.

Önemle vurgulanmalıdır ki, tenfiz hâkiminin yabancı mahkeme ilamının maddi hukuk bakımından doğruluğunu inceleme ve değerlendirme yetkisi yoktur. Bu yasak çerçevesinde, tenfiz hakiminin ilamda mevcut olan bir gerekçeyi inceleyip değerlendirmesi de söz konusu olamaz.

Diğer bir değişle, ilamda bir gerekçenin bulunması veya bulunmaması ilamda yer alan hükmün kamu düzenine aykırılığını belirlemede önem taşımamaktadır. Tenfizi talep edilen yabancı mahkeme ilamında Türk Usul Hukuku'nun anladığı anlamda bir gerekçenin bulunması ya da bulunmaması Türk Kamu düzeninin müdahalesi bakımından tenfiz için ne etkilidir ne de gereklidir. Aksinin kabulü, yeniden yargılama yapmak sonucunu doğuracağı gibi yabancı ilamı ittihaz eyleyen mahkemenin de denetim ve inceleme organı haline gelmek gibi istenilmeyen bir durum belirecektir.

Aleyhine karar verilen tarafa savunma hakkını kullanma imkânının verilmemiş olması da Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir durumdur. İlke olarak, her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ( “Lex Fori” prensibi ). Bu sebeple yabancı mahkemenin uyguladığı usulün, Türk Usul hukukundan farklı olması Türk Kamu düzeninin müdahalesi için bir gerekçe değildir.

Aynı ilke yabancı mahkeme ilamında uygulanan ispat hukukuna ait kurallar bakımından da geçerlidir. Bununla beraber, eğer yabancı mahkeme ilamı Türk hukuk anlayışına göre, bir hukuk devletinde olabilecek bir usul hukuku düzeninden ve ispat hukuku kurallarından farklı, adil yargılama ilkelerinin ihlal edici nitelikteki bir usule tabii olarak verilmiş ise, Türk kamu düzeninin müdahalesinin gerekli olduğunu düşünerek tenfiz talebinin reddi uygulanabilir. Özellikle taraflara yeterli derecede kendilerini savunma imkânı vermeyen bir usul sistemi içinde verilmiş yabancı mahkeme ilamı için tenfiz talebinin reddi söz konusu olabilecektir.

Yabancı Mahkemenin davada kullandığı “Dava Usulü” de Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir usul değildir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” ilkesini benimsemiştir ( m.141/3 ). Türk Mahkemelerindeki davalarda duruşmalara ilişkin yargılama kurallarını tespit eden 141. maddenin, her türlü kararlarda gerekçe bulunmasını emreden hükmünde yer alan “Bütün mahkemeler” kavramına, yabancı mahkemelerin de dahil olduğunu söylemek olanaksızdır.

Anayasanın 141. maddesinin yargılama usulüne ilişkin olarak koyduğu ilkelerin, münhasıran Türk Mahkemeleri için geçerli olacağı açık ve tartışmasız kabul edilen bir belirlemedir.

Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun, şekli ve maddi içeriğini belirlediği “gerekçe” bilindiği üzere “Türk Usul Hukuku anlamında” bir gerekçedir. Bu içerikteki bir gerekçenin yabancı mahkeme kararında da bulunmasını istemek veya aramak şüphesiz lexfory prensibi ile de bağdaşmayacaktır.

Öncelikle bu içerikteki bir gerekçe, Anayasaya değil fakat Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na ait bir gerekçedir. Türk Usul Kanunu'nun eski 388, yeni 297. maddesinde sayılan şekli ve maddi unsurların yabancı bir mahkeme kararında da yer almasını beklemek ve aramak, neticede bu unsurlardan birinin veya bir kaçının mevcut olmaması halinde bunu düşünerek tenfize uygun yabancı bir mahkeme ilamının tenfizini engellemek anlamına gelir. Bu çeşit bir düzenleme Milletlerarası Usul Hukukunun ve Türk Tenfiz Hukuku'nun kabul edemeyeceği bir görüş ve anlayış biçimidir.

Uygulamada ve ilmi görüşlere göre benimsenen lex fori prensibi gereği, şekil ve maddi içeriği ile “gerekçe” her ülke hukukunun bizzat kendisi tarafından belirlenen ve diğer ülke hukukları tarafından “gerekçe” olarak kabul edilmesi zorunlu ve gerekli bir kavramdır. Buna rağmen Anayasa'da yer alan Türk Mahkeme kararlarının gerekçeli olması kuralı, Türk Kamu Düzeninin müdahalesini gerektirebilecek bir emredici hüküm olarak düşünülemez.

Diğer yandan, mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması gerektiğini ifade eden anayasa kuralının Türk Mahkemelerinden verilmiş kararlar için “emredici” nitelikte olduğunda şüphe yoktur.

Ancak burada, her emredici kuralın, Anayasa kuralı dahi olsa, “temel hak ve hürriyetlere ilişkin bir kural olmadıkça” yabancı hukukların uygulanmasında ve dikkate alınmasında Türk Kamu Düzeninin müdahalesini gerektirmeyeceğinin de kamu düzenine ilişkin bilinen bir prensip olduğunu hatırlamak gerekir.

Türk tenfiz hukuku yabancı mahkeme kararlarının taşıdığı “hükümlerin” açıkça Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceği konusu ile ilgilenir. Üstelik tenfiz hâkimine kararın gerekçesini incelemek ve dikkate almak görev ve yetkisi dahi verilmemiştir. Yabancı mahkeme kararı, verildiği ülkenin usul hukuku kuralı “ lex fory” kuralına tabidir. Tenfiz şartları bu kuralların nasıl ve hangi ölçüde tenfizi engelleyeceğini ayrı ayrı göstermiştir.

Görülmektedir ki, yabancı mahkeme kararında Türk Usul Hukukunun yeni yürürlüğe girmiş bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297. maddesi hükmü anlamında bir gerekçenin bulunmaması tek başına Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir olgu değildir.

Kısaca; ilke olarak her mahkeme kendi milli usul hükümlerini uygular, bu sebeple yabancı mahkemenin tatbik ettiği usulün Türk hukukundan farklı olması kamu düzeninin müdahalesi için gerekçe değildir. Aynı ilke yabancı mahkeme kararında uygulanan ispat hukukuna ait kurallar bakımından da geçerlidir. Münhasıran hukuki dinlenilme hakkı verilmeden oluşturulan ve kesinleşen gerekçesiz bir yabancı mahkeme kararının sırf bu sebeple Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu belirtmek suretiyle tenfiz talebinin reddi lex fori prensibine de aykırı düşecektir.

Diğer bir değişle kendi usul hukuk hükümleri uyarınca, Türk usul hukuku anlamında, gerekçesi bulunmayan yabancı mahkeme ilamlarının gerekçesizliği salt bu sebepten dolayı tenfize engel bir sebep olarak ileri sürülemez. Ancak kararın Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel ahlak ve adap anlayışına, temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli olan prensiplere özel hukuka ilişkin hüsnüniyet kurallarına, Türk Devletinin siyasi rejimine, toplumun ekonomik yapısının temelinden sarsacak olan değerlendirmeye, temel insan haklarına, adalet anlayışına aykırılıklar, kamu düzenine aykırılık olarak kabul edileceğinden, yabancı mahkeme ilamının hüküm fıkrasının uygulanmasıyla, şu sonuçları doğuracak yabancı mahkeme kararlarının tenfizi olanaklı değildir.

VI-SONUÇ

“Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olmayacağına ve bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılmayacağına” 10.02.2012 tarihinde yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi aşan oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Bilindiği üzere, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 3. Maddesi uyarınca Yargıtay'ın karar organları arasında sayılan Birinci Başkanlık Kurulu, aynı Kanunun 10. Maddesine göre de Yargıtay 1. Başkanının başkanlığında dördü daire başkanı, dördü Yargıtay üyesi olmak üzere sekiz asıl ve ikisi daire başkanı ve ikisi Yargıtay üyesi olmak üzere dört yedek üyeden oluşmaktadır. Yine anılan Kanunun 45. Maddesine göre de, Birinci Başkan, Yargıtay daireleri veya genel kurulları ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı dışındaki diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine ilişkin olarak Birinci Başkanlık Kurulu karar verir ve Kurul'un bu kararı kesindir.

Dolayısıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun içtihadı birleştirme toplantılarında; Birinci Başkanlık Kurulunun içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerektiğine ilişkin kararı tekrar oylamaya sunulamaz. Bu sebeple Genel Kurul'un bu yöndeki kararına muhalifim.

Çetin ŞEN

10. Hukuk Dairesi Üyesi

KARŞI OY :

İçtihadı birleştirmenin konusu, “Yabancı mahkeme kararlarının, gerekçe ihtiva etmemesinin tenfize engel olup olmayacağı” hakkındadır.

Sayın çoğunluk 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi gereğince hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması halinde gerekçe içermese dahi yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebileceğini kabul etmektedir.

Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizşartları, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54 maddesinde düzenlenmiştir.

Bu yasal düzenlemeye göre yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için;

a )Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması.

b )İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c ) Hükmün Kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması

ç ) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıda ki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması gerekir.

Yasa koyucu, yabancı mahkeme kararlarının tenfizini kayıtsız şartsız kabul etmemiştir. Tenfiz için yukarda belirtilen sınırlamaları getirmiştir. Bunlardan birisi de içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturan hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması ilkesidir. Tenfizi istenen kararda yasada öngörülen diğer koşullar gerçekleşse dahi hüküm kamu düzenine aykırı ise tenfiz edilemeyecektir.

Kamu düzeninin tanımlanmasında, uygulama ve doktrinde oybirliği bulunmamaktadır. Kamu düzeni zamana ve yere göre değişebilir. Ancak gün geçtikçe kamu düzeni kavramının kapsamı daraltılmaktadır. Anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel ilkelere, adil yargılama ve savunma hakkına, genel ahlaka Türk hukuk düzeninin temelini oluşturan ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelere aykırılık, kamu düzenine aykırılık teşkil eder.

Tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı gerekçe ile saptanabilir. Anayasa 141/3 maddesi “ Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” HUMK 388 ( HMK 297 ) maddesi de bütün kararların gerekçeli olmasını öngörmüştür. Gerekçe hükmün dayandığı hukuki esasları açıklar. Böylelikle hükmün denetlenmesi mümkün olur. Taraflar da mahkemenin gerekçesi sayesinde haklı olup olmadıklarını anlayabilir. Yargıtay incelemesi aşamasında kararın usul ve yasalara uygun olup olmadığı gerekçe ile denetlenebilir. Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 45.maddesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hükümlerinin ve kararların gerekçeli olmasını şart koştuğu gibi sözleşmenin 6 maddesi de adil yargılama hakkı başlığı altında kararların gerekçeli olmasına değinmektedir.

Kararın hüküm fıkrası ( sonucu ), talep hakkında verilen sonucu belirtir. Örneğin; 50.000 TL'nin davalı Maliye Hazinesinden tahsili ile davacı A'ya verilmesine dair yabancı mahkeme kararında ki hüküm fıkrası görünüşte kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemektedir. Ancak bu uyuşmazlık ( A ) ile maliye Hazinesi arasındaki Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren vergi hukuku uyuşmazlığından doğduğu takdirde, Türk kamu düzenine aykırı bir kararın tenfizi sonucu doğuracaktır. Tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmeyeceği hüküm fıkrası ( sonucu ), ile gerekçenin birlikte değerlendirilmesi ile saptanacağından sayın çoğunluğun gerekçe içermeyen kararların sadece hüküm bölümünün denetlenmesini yeterli gören düşüncelerine katılmıyoruz. 10.2.2012

Ali ALKAN Harun KARA Mehmet Ali ESMER Mete DUMAN Candaş İLGÜN

13.H.D.Başkanı 13.H.D.Üyesi 13.H.D.Üyesi 13.H.D.Üyesi 13.H.D.Üyesi

 

YARGITAY İçtihadı Birleştirme B. G.K E: 1994/4K: 1994/4 -BELİRLİ MAL VASİYETİNİN TENKİSİ- SAKLI PAY- TENKİS VE MUVAZAA DAVASI

T.C.

YARGITAY

İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu

Esas: 1994/4Karar: 1994/4

Karar Tarihi: 11.11.1994

 

 

Dava:

 

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu 30/6/1994 gün ve 478 sayılı kararında özetle, tasarruf nisabının hesabında ve buna bağlı olarak tenkise tabi malların değeri karşılığı bir tarafı ödenecek nakdin tespitinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26/5/1965 tarih, 781/223 sayılı; 15/1/1964 tarih, 69/41 sayılı; 5/12/1962 tarih, 130/68 sayılı kararlarında terekenin miras bırakanın ölüm tarihindeki durumunun esas tutulması gerektiğinin benimsendiğini, İkinci Hukuk dairesinin de bu görüş doğrultusundaki uygulamasını 193 tarihine kadar sürdürüldüğünü, fakat İkinci Hukuk dairesi, 1993 yılı içinde verdiği 4/2/1993 tarih 12436/816 sayılı; 20/5/1993 tarih ve 4859/5287 sayılı kararlarında bu uygulamayı terk ederek eda isteğini kapsayan muayyen mal vasiyeti tenkisi davalarında Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca yapılan tercih sonunda bir tarafın aldığı mal payının tercih günündeki değerinin nakit olarak ödenmesinin zorunlu olduğunu kabul ettiğini; tenkise tabi malların karşılığı olarak ödenecek nakdin tespitinde, bu iki tarihten hangisini kabulü gerektiğinin belirlenmesi bakımından İçtihat aykırılığı bulunduğunu tespit etmekle (Yargıtay K. 45) 11 Kasım 1994 günü toplanan Yargıtay Büyük Genel Kurulu İçtihatlar arasında uyuşmazlık olduğuna ve içtihat uyuşmazlığının giderilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verildikten sonra işin esasının incelenmesine geçildi. Raportör Üye M. T.'nun açıklamaları dinlendi, gereği tartışılıp düşünüldü.

 

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME TALEBİNİN KONUSU OLAN YARGITAY KARARLARI

 

1 – Hukuk Genel Kurul Kararları:

 

a) 5/12/1962 tarih ve 130/68 Sayılı Karar.

 

Sözü geçen kararda aynen "Tasarruf nisabının hesabında terekenin miras bırakanın ölüm tarihindeki durumunun esas tutulması ve ölüme bağlı olmayan ve fakat tenkise tabi bulunan teberruların terekeye eklenmesi, Medeni Kanunun 454s ve 455. maddeleri hükümlerindendir. Miras bırakan tarafından önceden temlik edilen şey arsadır Arsanın değinin ölüm tarihindeki değer olması, sözü edilen 454. madde hükmüne uygundur." demek suretiyle mahkemece verilen direnme kararı bozulmuştur.

 

b) 15/1/1964 tarih ve 69/41 Sayılı Karar:

 

".Mahkeme 1/4/1958 tarihinde ölen miras bırakanın terekesinin ölüm tarihindeki durumunu tespit etmemiştir. Medeni Kanunun 454/1. maddesiyle tasarruf nisabının terekenin ölüm günündeki haline göre hesaplanacağı öngörülmüştür. Davacının, terekedeki mallardan bir kaçı üzerinde tenkis isteminde bulunmuş olması, bütün tenkis davalarında uygulanması gerekli bulunan söz konusu hükmün uygulanmaması için sebep sayılamaz" denilmiştir.

 

c) 26/5/1965 tarih ve 781/223 Sayılı Kararda ise aynen : ". Saklı payın hesaplanması, malların miras bırakanın ölüm tarihindeki değerinin tespiti ile mümkündür. Değer tespiti dışında, dava dilekçesinde gösterilen değer tahmini olmaktan ileriye geçemez. zira davacı mahkemeden bir değer tespiti istemiş olmadıkça ölüm tarihindeki gerçek değeri önceden bilemez.. Davacının dava dilekçesinde gösterildiği değeri mahkemenin gözönünde tutmayarak, keşif yaparak tespit ettiği değer üzerinden saklı payı hesabedip hüküm altına alınmasında yasaya ve usule aykırı bir yön bulunmadığı" nedeniyle direnme kararı onanmıştır.

 

2- İkinci Hukuk Dairesinin Kararları:

 

a) 1993 Yılından Önceki Kararlardan Bazı Örnekler.

 

aa) 21/1/1966 tarih ve 4846/350 Sayılı Kararda aynen : ". Tasarruf nisabı, dava konusu olsun, olmasın menkul ve gayrimenkul bütün mallarla alacak ve borçluların tamamı yeni Medeni Kanunun 454. maddesi dairesinde terekenin vefat günündeki halinde göre hesap edilmesi icabeder" denilmiştir.

 

bb) 15/6/1954 tarih ve 3174/3034 Sayılı Kararda aynen : ".Tasarruf nisabı terekenin vefat anındaki haline göre hesap edileceğine göre Medeni kanunun 454 ve 506. maddeleri hükümleri gözönünde tutularak tasarrufa dahil ve tasarruf harici menkul ve gayrimenkul bilcümle emvalin vefat tarihindeki kıymetleri, alacak, borçları, iaşe ve cenaze masrafları tahkik ve tespit olunmak, borç ve masraflar tenzil olunduktan sonra tasarruf nisabı ve mahfuz hisse tayin ve hesap edilmek, mahfuz hisseye tecavüz vukuu bulunduğu anlaşıldığı takdirde davalının tercih hakkı sorulmak ve hasıl olacak sonuç dairesinde gereken karar verilmek lazım gelirken" denilmek suretiyle hüküm mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

 

b) İkinci Hukuk dairesinin 1993 Yılı İçinde Verdiği Kararlar :

 

aa) 4/2/1993 tarih ve 12436/816 Sayılı Kararda; ".Medeni Kanunun 504, 508. maddelerinde yer alan kural bir pallaştırma kuralıdır. (2.H.D. 23/12/1958 günlü ve 5594-6012 sayılı kararı). Bu kuralların kanuni veya mahsup mirasçılar arasında yapılan bir pallaştırmanın kurallarından ayrık bir sistem içinde düzenlendiğini düşünmek kanunda benzer düzenlemeler arasındaki sarsılmaz ahenge uygun düşmez. Tüm bu açıklamalar taraflardan birinin dava sonunda para olarak aldığı değer ile mal olarak aldığı değer arasında bir fark yaratılmaması gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu sebeplerle enflasyonist baskıların ağır olmadığı zamanlarda önemli bir problem yaratmayan ölüm günündeki fiyatlarla hesaplanan paranın hakkın karşılığı olarak ödenmesi yönündeki uygulamanın terki, davalının tercih sonunda aldığı mal payının tercih günündeki değerinin ödenmesi zorunluluğu doğmuştur. Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca, davalının tümünden ayrı ayrı seçme hakkını sormak seçme hakkının kullanıldığı en son tarihe göre tenkise tabi taşınmaz malların değerlerini süratle belirlemek, bunun 311260/3489115 oranında değerin mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden değer olduğu gözetilerek kullanılan seçme hakkı doğrultusunda karar vermek" gerektiğinden bahisle mahkeme kararı oyçokluğu ile bozulmuştur. 

 

bb) 20/5/1993 tarih ve 4859/5287 Sayılı Kararda, "Medeni Kanunun 454. maddesine yer alan tasarruf nisabı terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur kuralı, mahfuz hisseye bir tecavüz olup olmadığının belirlenmesinde, ölüm günündeki fiziki durumu ile değerlerin dikkate alınacağını gösterdiğinden, bu konuda bir duraksama söz konusu değildir. Yalnızca tasarrufu tenkis amacı güden, eda isteğini kapsamayan, davalarda bu hesaplama biçimi bir sorun yaratmamaktadır. Fakat eda isteğini de taşıyan ve kıymetine noksan gelmeksizin taksimi, kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilipte tenkise tabi olursa, bu kuralın ödenecek eğer hesabında da uygulanması bir takım sorunlar ortaya çıkarmakta, büyük haksızlıkların doğmasına yol açmaktadır Davacıya, davalının kazanmasının geriye dönecek miktar ile davalının kazanmasının teşkil ettiği oranın (Sabit Tenkis Oranı) paylaştırmada (taksimde) dikkate alınacağı, muayyen malın bu orana göre, kıymetine noksan gelmeksizin taksimin kabil olup olmadığını araştırılacağı muhakkaktır. Böyle bir hesaplama sonunda taksimi kabil olmayan mal alanın değişik zenginleşmesi kanun önünde eşitlik (Anayasa 10) kuralı ile bağdaşmaz" denilmektedir.

 

MİRAS HUKUKUNA İLİŞKİN BAZI TEMEL KAVRAMLAR

 

1 – Medeni Kanun Sistemi:

 

Medeni kanunumuz prensip itibariyle vaziyetname düzenleme serbestisini ve tasarruf nisabını kabul etmek suretiyle miras bırakanın iradesini esas alan ferdiyetçi görüşten, hısımlık derecesini ön planda tutarak, kan hısımlarına ve hayatta kalan eşe mahfuz hisse tanıyarak ailevi görüşten, hazinenin mirasçılığını kabul etmekle de kollekvisit görüşten etkilenmemiş ve sonuçta her üç görüşten belli oranda yararlanarak, kendisine has özellikleri bulunan karma görüşü kabul etmiştir.

 

2 – Tereke Kavramı :

 

Miras hukukunun temel kavramlarından biri olan tereke, ölen bir kimsenin mal, hak, alacak ve borçlarının tümünü ifade etmektedir. Medeni Kanunun bir çok maddesinde "miras" kelimesi tereke anlamında kullanılmıştır. (M.K. 533, 537, 545).

 

3 – Mirasçı :

 

Mirasçı, miras bırakanın ölümü ile terekesinin bir bütün olarak intikal ettiği şahıs ve şahıslardır. Gerçek kişiler mirasçı olabileceği gibi tüzel kişiler de mirasçı olabilirler. medeni Kanun, kanuni ve irade mirasçılık olmak üzere iki türlü mirasçı kabul etmiştir. Kanuni mirasçı, kanun gereği mirasçı olan ve kanunda sayılan kimselerdir. İradi veya mahsup mirasçı ise miras bırakanın iradesi sonucu vasiyetname veya miras sözleşmesi ile belirlenir. İradi mirasçılığın kaynağı da temelde yine kanundur. Kanun miras bırakanın bu şekilde açıklanan iradesine ölüme bağlı tasarruf demektedir.

 

4 – Ölüme Bağlı Tasarruflar :

 

Miras bırakanın, ölümünden sonra yapılmasını arzu ettiği hususlar hakkındaki irade açıklaması olan ölüme bağlı tasarruflar bir hukuki muameledir ve ancak onun ölümünden sonra hüküm irade eder. Ölüm olayı vuku bulunmayan ölüme bağlı tasarrufun hukuki sonuç doğurması mümkün değildir. Bu iradenin açıklanma biçimine şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, muhtevasına da maddi anlamda ölüme bağlı tasarruf denilmektedir.

 

Şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, ya miras bırakanın tek taraflı irade açıklaması olan VASİYETNAME veya karşılıklı irade açıklaması öngören MİRAS SÖZLEMESİ şeklinde olmaktadır. Vasiyetname veya miras sözleşmesi ile yapılması arzu edilen şey, maddi manada ölüme bağlı tasarrufu ifade eder. Mirasçı nasbı, muayyen mal vasiyeti, terekeye tenfiz memuru tayin etme gibi ölüme bağlı tasarruflar maddi anlamda ölüme bağlı tasarruflardır.

 

5 – Mirasın Açılması ve İktisabı :

 

Medeni kanunun 517/1. maddesine göre "miras ölümü ile açılır". Miras bırakanın ölümü ile terekesi kendiliğinden mirasçılarına geçer ve mirasçılar o andan itibaren tereke üzerinde mirasçılık hakkını kazanmış olurlar. Kazanılan bu hak aynı nitelikte bir haktır. Mirasın açılması ile kimin veya kimlerin mirasçı oldukları belli olmakla, terekenin tespit ve kıymetlendirilmesi gündeme gelmektedir.y Kanunun 454/1. maddesinde "Tasarruf nisabı, terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur", 517/2. maddesinde ise "Murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir" demek suretiyle sağlar arası ve ölüme bağlı tasarrufların tespit ve değerlendirilmesinde esas alınacak ilkeler belirlenmiştir.

 

Medeni Kanunun 539. Maddesinde de "Miras açılınca mirasçılar onun tamamına sahip olurlar" kuralı öngörülmekte, kanuni ve mahsup mirasçıların on andan itibaren terekenin maliki oldukları, tereke üzerinde aynı bir hak iktisap ettikleri, bu suretle terekenin sahipsiz olduğu bir anın kalmadığı açıklanmış bulunmaktadır. Bu kural sadece mirasçılar hakkında geçerli olup vasiyet alacaklıları bunun dışında kalırlar. Mirasın açılması ile vasiyet alacaklıları aynı bir hakka sahip olamazlar, onlar vasiyet olunan şey üzerinde kişisel bir talep hakkını elde ederler. bu talep hakkının kanuni mirasçılardan istenebilir hale gelmesi ve kullanılabilmesi için mirasçıların mirası red etmemeleri gerekir.

 

Kısaca, miras açılması ile mirasın tümü kanuni ve varsa mahsup mirasçılarına geçer. Mirasçılar miras bırakanın külli halefi sıfatıyla tereke malları üzerinde aynı bir hak iktisap ederler ve borçlardan sorumlu olurlar. buna karşılık lehilen muayyen mal vasiyet edilen vasiyet alacaklısının hakkı, aynı nitelikte bir hak olmayıp, kişisel bir talep hakkında ibarettir ve miras bırakanın borçlarından sorumluluk söz konusu değildir.

 

6 – Mahfuz Hisse, Mahfus Hisseli Mirasçı, Tasarruf Nisabı Kavramları:

 

a) Mahfuz Hisse ve Mahfuz Hisseyli Mirasçı:

 

Kanunu mirasçılık, niteliği itibariyle miras bırakana yakın bir ilişkinin varlığını gerektirmektedir. bu yakın ilişki, kan hısımlığına, evlilik bağına veya evlatlık sözleşmesine dayanabilir. yada bir devletin vatandaşı olmakla o devlete mirasçılık tanınmış olabilir. Kanun koyucu, kanuni mirasçı denilen kimselerin bazılarına, miras bırakanın iradesi ile bertaraf edilemeyen bir miras hakkı tanımıştır. Tanınan bu hakka mahfuz hisse, bu hakkın tanındığı kimselere de mahfuz hisseli mirasçı denilmektedir.

 

Mahfuz hisseli mirasçının hakkı, miras bırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilmiş bir hak olup, miras bırakanın bu hak üzerinde tasarrufta bulunması mümkün değildir. Sağlararası veya ölüme bağlı bir tasarrufla mahfuz hisseli mirasçının mahfuz hissesi ihlal edildiği takdirde yapılan o tasarruf, tenkis davası yolu ile mahfuz hisseli mirasçının kanunun tayin ettiği asgari miras hassesi sağlanıncaya kadar indirime tabi tutulur. Bu yolda açılan dava TENKİS DAVASI, inşai kararla oluşan hale TENKİS denmektedir.

 

b) Tasarruf Nisabı:

 

Tereke ile mahfuz hisseler toplamı arasındaki fark tasarruf nisabını ifade eder (M.K. 452). Tasarruf nisabı üzerinde, miras bırakan dilediği şekilde tasarrufta bulunan hakkına sahiptir. Tasarruf nisabının bulunabilmesi için tereke ile mahfuz hisseler toplamının değerlerinin ayrı ayrı bilinmesine ihtiyaç vardır. Bu nedenle evvela terekenin tespiti, bilahare tespit edilen terekenin değerlendirilmesi icap eder.

 

Tereke özel bir mamelek olduğuna göre bunun bir aktifi ve birde pasifi bulunmaktadır. Aktif kısmı, miras bırakanın ölüm gününde fiilen bıraktığı mameleki değerlerdir. Pasif kısmı ise medeni Kanunun 454/2. maddesinde sayılan miras bırakanın borçları, cenaze masrafları, terekeyi mühürleme ve defter tutma masrafları, miras bırakanın borçları, cenaze marsafları, terekeyi mühürleme ve defter tutma masrafları, miras bırakanla bir arada yaşayanların bir aylık iaşe masrafından ibarettir.

 

Miras bırakanın yaptığı tasarruflarda, tasarruf nisabı sınırları içinde kalıp kalmadığının belirlenebilmesi için, Kanun, 454/1. maddesinde "tasarruf nisabı, terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur" kuralını getirmiştir. Buna göre menkul ve gayrimenkul malların mirasın açıldığı tarihteki satış kıymetleri, tahvil ve hisse senetlerinin borsa fiyatları, ölüme karşı sigortalıların iştira kıymetleri (M.K. 456), sağlararası teberruların keza ölüm tarihindeki kıymetleri esas alınarak değerlendirme yapılmaktadır.

 

7 – Tenkis Davacı Kavram ve Tenkise Tabi Tasarruflar:

 

a) Tenkis Davası:

 

Tenkisin sözlük anlamı indirme, azaltma ve eksiltmedir. Tenkis davası ile miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden sağlararası veya ölüme bağlı teberrularının kanuni halde indirilmesini sağlayan ve kanunda gösterilen (M.K. 502, 504) kimseler tarafından açılan yenilik doğuran bir davadır.

 

Medeni kanunun 502. maddesinde "Mahfuz hisselerinin baliğ olduğu miktarı alamayan mirasçılar, tasarruf nisabını tecavüzden teberrunun tenkisini dava edebilirler" denilerek bu davanın konusunu belirlemiştir. Tenkis davası ile miras bırakan tarafından yapılan tasarrufların iptali değil, değiştirilmesi amaçlanmıştır. Bu niteliği itibariyle tenkis davası bir eda davası olarak kabul edilemez. Davalının elinde bulunan malların (M.K. 507) iadesinin sağlanabilmesi için ayrıca eda isteğinin ayrı ayrı dava konusu yapılabileceği gibi her iki istek birlikte bir davada da ileri sürülebilir. Uygulamada çok zaman tenkis isteği ile birlikte eda isteğinde de bulunduğu görülmektedir. Miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden fiilinin tespiti kısmı, İNŞAİ, malvarlığında meydana gelen eksikliğin giderilmesine ilişkin kısım ise EDAYI kapsamaktadır.

 

b) Tenkis Davasının Konusu ve Tenkiste Tertip:

 

Yukarıda açıklandığı üzere, davanın konusu mahfuz hisseyi ihlal eden miras bırakanın ölüme bağlı ve sağlararası tasarruflarıdır. Medeni Kanunun 512. maddesine göre "Tenkis mahfuz hisse tamam oluncaya kadar evvelemirde ölüme bağlı tasarruflardan ve kafi gelmediği takdirde en on tarihli olandan başlayarak en evvel vaki olana doğru çıkmak şartıyla ölüme bağlı olmayan teberrular üzerinde icra edilir".

 

Tenkis davası, miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden tüm ölüme bağlı tasarruflarına karş açılabileceği gibi bazı şartlar altında sağlararası tasarruflara karşı da açılabilir. Hangi sağlararası tasarrufların tenkise tabi olduğu kanun tarafından sınırlı olarak sayılmıştır. (M.K. 507, 509, 510).

 

Medeni Kanunun 512. maddesindeki hükme göre ölüme bağlı tasarruf yoksa veya ölüme bağlı tasarruf tamamen tenkis olmasına rağmen mahfu hisse, yine tamamlanmıyorsa o takdirde sağlararası tenkise tabi tasarruflarca geçilir.

 

8 – Sabit Tenkis Oranı :

 

Tenkise tabi tasarrufa konu olan mallar ile terekeye dahil diğer mal ve alacakların Medeni Kanunun 454/1. maddesi uyarınca ölüm günündeki fiyatlara göre belirlenen değerleri toplanıp, aynı maddenin 2. fıkrasında belirlenen pasif düşüldükten sonra, bulunan rakam, terekenin ölüm gününe göre net tutarını oluşturmaktadır. İşte bu net tutar üzerinden, davacı mirasçının mahfuz payı hesaplanır. Net tereke tutarı, davacının miras payı (M.K. 439, 440, 444) ve mahfuz payı (M.K. 453) ile çarpılarak mahfuz pay bir değer olarak ortaya çıkarılır. Tasarruf dışı terekeden davacının miras payına isabet eden, söz konusu mahfuz payı karşılanamıyorsa, ikisi arasındaki fark tasarruf veya tasarrufların tenkis edilecek miktarıdır. Medeni Kanunun 512. maddesinde açıklanan tertip ve Medeni Kanunun 503, 505. maddelerinde yer alan kurallar da dikkate alınarak birden çok lehtardan her birinde alınması gereken miktarlar bulunur. Bu rakamın, o davalıya yapılan kazandırmaya oranı SABİT TENKİS ORANINI oluşturmaktadır.

 

MAHFUZ HİSSEYİ İHLAL EDEN MUAYYEN MAL VASİYETİNİN TENKİSİ

 

1 – Muayyen Mal Vasiyeti Kavramı:

 

Medeni kanunun 464. maddesi "muayyen malda tasarruf" başlığını taşımakta ve "Bir kimse ölüme bağlı bir tasarrufla, diğer bir kimseye, mirasçı nasbını tazammun edemeyen muayyen teberrularda bulunabilir" diyerek muayyen mal vasiyetini olumsuz bir şekilde tarif etmiştir. Vasiyet olunan mal, terekede mevcut ferden tayin edilmiş bir mal ise muayyen mal vasiyeti söz konusudur. Vasiyet edilenin belli bir ev veya otomobil olması gibi. Kanun değerinde azalma olmaksızın taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyetinin tenkisini öle bir şekilde düzenlemiş ve İçtihadı Birleştirme yoluna gidilmesi soncunu doğuran bu düzenleme biçimi medeni kanunun 506. maddesinde hükme bağlamıştır.

 

2 – Değerinde bir Azalma Olmaksızın Taksimi Kabil olmayan Muayyen Mal Vasiyetinin Tenkisindeki Esaslar ve Şartlar:

 

Medeni Kanunun 506. maddesinde "Kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip te işbu vasiyet tenkise tabi olursa; lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabını miktarını nakten alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder" hükmü yer almaktadır. Bu maddenin uygulanabilmesi için vasiyet olunan muayyen malın değerinde azalma olmaksızın sabit tenkis oranında taksiminin mümkün olmaması gerekir.

 

Maddede öngörülen bu kuralın sadece mal vasiyetlerinde değil, sağlararası tenkise tabi tasarruflarda da uygulanacağı hususunda Yargıtay ve doktrin görüş birliği halindedir. Bu sebeple açılan tenkis davasında kanun davalıya, ya tasarruf nisabı miktarını nakden almasını veya tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip, o malı talep etmesi hususunda bir seçimlik hak tanımıştır. Bu seçim hakkı, yenilik doğuran bir hak olup, karşı tarafa ulaştıktan sonra dönülmesi mümkün değildir.

 

Mahfuz hissenin veya değişik bir ifade ile tasarruf nisabının hesaplanması da, değişmez tenkis oranının bulunmasında, terekeye değil mal ve hakların ölüm günündeki değerlerinin dikkate alınması gerektiği yönünde bir İçtihat uyuşmazlığı yoktur. İçtihat uyuşmazlığı Medeni Kanunun 506. maddesinin uygulanması safhasında doğmaktadır.

 

Muayyen malın sabit (değişmez) tenkis oranında, kıymetine noksan gelmeksizin paylaştırılması mümkün ise o malın davacı ile davalı arasında paylaştırılması mümkün ise o malın davacı ile davalı arasında paylaştırılması mümkün olmazsa, kullanılacak tercih hakkına göre bir tarafın diğerine ödeyeceği nakdin tespitinde İçtihat uyuşmazlığı doğmuştur.

 

3 – Medeni kanunun 454. Maddesinin Niteliği : 

 

4/2/1993 tarihinden önce Yargıtay uygulaması tasarruf nisabı, sabit tenkis oranı ve bölünemeyen muayyen malda bir tarafın hakkı için ödenecek nakdin hesabında Medeni Kanunun 454/1. maddesinde yer alan kuraldan yararlanılmıştır.

 

Medeni Kanunun 454. maddesi "TASARRUF NİSABI, terekenin ölüm günündeki halinde göre HESAP OLUNUR" hükmünü taşımaktadır. Hükümden açıkça anlaşıldığı üzere burada genel olarak tasarruf nisabının hesabı düzenlenmiştir. Bu hükmü medeni kanunun 506. maddesinde yer alan, nakdin belirlenmesine teşkil etmek, kanunun amacına uygun düşmez. Yukarıda açıklandığı üzere, tenkis davası mirasçılardan mahfuz hisseli olanlara tanınan bir haktır. Medeni kanunun 453. maddesinde gösterilen bu kimselerin mahfuz payları, bir bayağı kesir rakamı olarak ifade edilmiştir. Hemen ifade etmek gerekir ki ölüme bağlı bir tasarrufla miras nasbi halinde ihtilafa yol açan 506. maddenin uygulanması gündeme gelmez. Mirasçı nasbi sonunda saklı payın ihlali halinde, mahsup mirasçıya tercih edilen pay, tasarruf nisabı oranına indirilmek suretiyle tasarruf tenkis edilmiş olur. Mansup mirasçı indirilen payla taksime katılır.

 

Mahfuz payları bir bayağı kesir oranı olarak ifade eden Medeni Kanunun 453. maddesinin hemen arkasında yer alan 454/1. madde hükmünü birlikte değerlendirmek zorunludur. muhtelif cins ve nitelikte mal ve haklardan oluşan tereke aynı neciden bir değere dönüştürülmedikçe mahfuz payı bir bütün ve oran olarak ifade etmek mümkün olamaz. 454. maddenin amacını bu ölçüde bırakmak zorunludur. Şu halde Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan hükmü yalnız ve yalnızca tasarruf nisabının hesaplanması ile ilgilendirmek doğru olacaktır.

 

4 – Medeni Kanunun 506. Maddesinin Niteliği:

 

"Kıymetine noksan gelmeksizin TAKSİMİ kabil olmayan bir mal, vasiyet edilip te iş bu vasiyet tenkise tabi olursa, haline vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını NAKTEN alır, dilerse tenkise lazım gelen miktarın KIYTEMİNİ verip o malı talep eder" hükmünde açıkça görüldüğü üzere kural kendine has taksim kuralı niteliğindedir. Tenkis sonunda kurulacak eda hükmünde malın bölünebilirliği halende taksime karar verilecektir. O halde bu hükmü yorumlarken Medeni kanunun 17. babında yer alan taksim kuralları ile hem ahenk yorumlamak, özellikle 595. maddede yer alan "gayrimenkul mallar mirasçıya taksim zamanındaki kıymetiyle verilir" hükmü ile taksimi kabil olmayan malın satılarak ve bedeli taksim edilerek şuyuun giderilmesini emreden 591. madde hükmünü gözetmek zorunludur.

 

Taraflardan birinin tercihine göre mal varlıklarında meydana gelen değişikliğin azalması ve çoğalması mahfuz hisse kuralının amacı ile bağdaşmamaktadır. Mahfuz hisse kuralı ile kanunun tayin ettiği mirasçıların muayyen oranda mal varlığına kavuşması amaçlandığına göre, bunun korunması zorunludur. Şu halde enflasyonist baskıların oluştuğu dönemlerde Medeni Kanunun 506. maddesinde gösterilen NAKTİ, medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan tasarruf nisabının belirlenmesi ile ilgili kurallarla belirlemenin, hakkaniyet ile bağdaşmadığı açıkça ortaya çıkmıştır. Şu halde taraflardan birinin amaç dışı zenginleşmesine yol açacak çözüm yollarından kaçınmak zorunludur. Çağdaş hukuk, tam karşılığı verilmeden elde edilen kazançları korumamaktadır. (B.K.21, 63, 63). Kanunda 506 madde uyarınca ödenecek NAKLİN, 454/1. madde de yer alan kural uyarınca belirlenmesini emreden açık bir hüküm olmadığına göre, Medeni kanunun 506. maddesinde yer alan nakdin tespitinde kanunların diğer kurallarından yararlanmak gerekmektedir.

 

MÜZAKERELERDE ORTAYA KONAN BAŞLICA KARŞI GÖRÜŞLER

 

1 – Medeni Kanunun 517. Maddesi Hükmü:

 

Yargıtay Büyük Genel Kurulunda yürütülen tartışma sırasında Medeni Kanunun 517. maddesinde yer alan "Murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri, mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir" kuralının da 506. madde uyarınca ödenecek nakdin hesabında mirasın açıldığı gündeki fiyatların dikkate alınmasını zorunlu kıldığı ileri sürülmüştür.

 

Kanunda bu hüküm mirasın açılması başlıklı 15. babda yer almakta olup, hiç bir noktasında mahfuz hissenin tamamı veya bir kısmı karşılığı ödenecek nakitle ilgili olması, kanunla yer alan "HALİNE GÖRE" sözcüklerinin, söz konusu edilen sağlar arası teberru ve taksimlere konu malların ölüm günündeki fiziki durumunun dikkate alınmasını emrettiği gerekçesi ile söz konusu düşünceye iştirak edilmemiştir.

 

2 – Medeni kanunun 465. Maddesi Hükmü:

 

"Vasiyet olunan mal, hasar ve zevaidesiyle ve gayrın hakkıyla meşgul ve ondan hali olarak, mirasın açıldığı gün ne halde ise o suretle teslim olunur" kuralı uyarınca da muayyen mal için ödenecek nakdin ölüm günündeki fiyatlar üzerinden hesaplanmasının zorunlu olduğu ileri sürülmüş ise de,

 

Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca tenkise tabi olan tasarrufta, tenkis hükmünün yukarıda açıklanan niteliği gereği tenkis olunan muayyen malın, tenkis olunan bölümünün saf'i ve hasarının da davacıya ait olacağı, söz konusu hükmün 506. maddede öngörülen hal ve işlemle ilgili olmadığı kabul edilmiştir.

 

3 – Her Dava açıldığı Zamandaki Duruma Göre Çözümleneceği Kuralı:

 

Yargıtay, 28/11/1956 tarih 15/15 sayılı İçtihadı birleştirme Kararı dolayısıyla açıkladığı gerekçelerde, dava açıldıktan sonra oluşan olayların hükme dayanak yapılmayacağı yönünden önemli bir kural ortaya koymuştur. ancak kanunda görülen halin belirlenmesini bu cümleden mütalaa etmek doğru olmaz. Dava konusu mal değişmediğine göre onun bölünebilir olup olmadığı, dava sırasında toplanan bilgiler çerçevesinde yapılan bir hesap ve araştırma ile ortaya çıkmaktadır. Bölünebilir olma halinde Medeni Kanunun 506. maddesi hükmü uyarınca mal bölünmekte, davanın taraflarına bağımsız (paydaşsız) mal teslim edilmektedir. Bu olgu nasıl davadan sonra oluşan bir olay kabul edilmezse, bağımsız verilemeyen malın karşılığı nakdin belirlenmesi de, sonradan olan bir olgu kabul edilemeyeceği görüşü ile azınlığın endişelendiren katılınmamıştır.

 

4 – Bazı Üyeler Çoğunlukça kabul edilen görüşün en az bir kez daha bilirkişi görüşü almayı gerektirdiğini, bununda davaları uzatacağını, bu halin anayasanın 141/4. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 77. maddesine aykırı olacağını ileriye sürmüş iseler de, hakimi hakka ulaşmak için girişimlerinin kanunun yasakladığı beyhude emek ve masraf cümlesinden olmadığı, gecikmenin önemli bir sakınca doğurmayacağı görüşü büyük genel kurulda hakim olmuştur.

 

Çözüm: Medeni kanunun 454. maddesinde yer alan hükmün yalnızca tasarruf nisabının belirlenmesine mahsusu olduğu, medeni kanunun 506. maddesi uyarınca değerinde azalma olmasızın sabit tenkis oranına göre, bölünmesi mümkün olmayan bir mala ilişkin tasarrufun tenkisi gerekmesi halinde, bölünmezliğin belirlenmesinden sonra, aynı hüküm uyarınca kullanılan seçimlik hak ile taraflardan birinin diğerindeki nakit alacağının belirlenebilir ve muaccel hale geldiği; böylece "vücudu nihayet bulmuş olan" (B.K.61) sağlar arası tasarruflarda davalının, ölüme bağlı tasarruflarda davacının haksız iktisabının oluştuğu, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca aynen teslim edilmeyen malın iadesi gerektiğinin (B.K.61) anlaşıldığı n olan tercih hakkının kullanıldığı andaki tam değerinin ödenmesinin haklar dengesine (B.K.43, M.K.4) uygun düşeceği kabul edilmiştir.

 

Sonuç: Kıymetine noksan gelmeksizin sabit tenkis oranında taksimi, kabil olmayan muayyen mala ilişkin muris tasarrufunun tenkisi halinde, Medeni kanunun 506. maddesi uyarınca ödenecek nakdin (kıymet), aynı hükme göre kullanılan tercih hakkı günündeki fiyatlar dikkate alınarak belirleneceğine, 11/11/1994 gününde yapılan ilk toplantıda 1994/4 Esas, 1994/4 Karar sayı ile üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

 

1- İçtihadı Birleştirme M.K. m.506'da yer alan "Kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip te, iş bu vasiyet tenkise tabi olursa, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakden alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder" kuralına ilişkindir.

 

Bu maddenin tatbik kabiliyeti olan olaylarda "tasarruf nisabının miktarı" yada "tenkisi lazım gelen miktarın kıymeti"nin, murisin ölüm tarihine göre mi, yoksa musaleh'in tercih tarihine göremi belirleneceğine dairdir.

 

Ne var ki, madde kapsamı dışına çıkılarak, murisin sağlığında yaptığı sağlar arası tasarrufları dahi kapsayacak sonuçlara ulaşılmıştır ki, o konularda, yani sağlar arasında tenkise tabi tasarruflar konusunda, kararlar arasında uyuşmazlık yoktur. Kararlar arası çelişki, bu denli doğmadan, İçtihadı Birleştirmeye konu olamaz ve kapsam genişletilemez.

 

2- Medeni Kanun'un 454, 455, 456, 506, 508, 517 ve 607'nci maddeleri arasında yakın, vazgeçilmez, mantıki bir bağlantı ve uyum mevcut olup, İçtihadı Birleştirme kararıyla varılan sonuç, bu bağlantı ve ahengi bozmuştur.

 

3- Bu ahengin bozulması, kurallarla kurulun eşitliği ortadan kaldıracak, davaları uzatarak dava ekonomisine ters düşecek, davadan sonraki değer artışlarının ve azalmalarının hükmü etkilemeyeceği ve her davanın açıldığı tarihteki değerler esas alınarak hükme bağlanacağı mealindeki 28.11.1956 tarih ve 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da hükümden düşürecektir.

 

4- Medeni kanun, gerek mahfuz hisse, gerek tasarruf nisabı, gerek tenkis edilecek miktarın belirlenmesinde, murisin ölümü tarihindeki kıymetlerin esas alınacağını anılan maddeler de belirlemiştir. Ülkenin ekonomisinin iyi yönetilmemesinden kaynaklanan enflasyon gerekçesiyle, açık kanun hükümleri gözardı edilerek, yorum yoluyla kural konulması, Yargıtay'ın görevi değildir. Bilindiği gibi enflasyonun zorladığı kurallar, sadece miras hükümleri olmayıp, her türlü hukuki ilişki bu baskıya maruzdur. Burada çare enflasyonu kaldırmak, ya da Hukuk düzenini enflasyona karşı teçhiz etmektir. Bunlardan ilki hükümetlerin, ikincisi parlamentonun görevi olup, Yargıtay'ın böyle bir görev üstlenmesi, Anayasaya aykırı ve icapsızdır.

 

5- Anılan sorunların ölüm tarihindeki kıymete göre çözülmesi, Medeni Yasanın kabulünden bu güne değin Yargıtay'ca kabul edilmiş ve uygulanmıştır.

 

Doktrinde de mirasın açılmasından sonra, terekedeki değişikliklerin, kıymet artışı ve düşüşünün nazara alınmayacağı, E., İ., A., Ç. T., İ., G. tarafından kabul olunmuştur.

 

Daha önceleri, aksi kanaatte olmakla beraber, 1986 tarihinde yayınlandığı bir makale'si ve sonra ek kitabında Fransız Medeni Kanunundaki değişiklikte ve İsviçre ve Escher, Steck, piotet gibi yazarların görüşlerinden esinlenerek tercih tarihindeki değerin esas alınması görüşünü savunan sayın Prof. Dr. Naip Kocayusufpaşaoğlu'nun düşüncesinin benimsenmesi, bilinçli bir davranışı da yansıtmamaktadır. Zira bu konu arizamik incelenmemiştir. Fransız Medeni yasasının neden değiştirildiği ve adı geçen İsviçreli yazarların görüşlerinin dayanakları ve bu yasa değişikliği ve görüşlerin Türk Medeni Yasasını etkilemesi gerekip gerekmediği, etkileyecekse neden ve nasıl etkileyeceği ve Fransa'da, konu medeni Yasa değişikliği ile çözülürken, Türkiye'de İçtihadı Birleştirme Kararıyla çözümünün yeğlenmesinin vechi, araştırılmamış, incelenmemiş ve izah da edilmemiştir. Bu konuda hazırlanan raporda ve müzakerelerde de bu sorunlar ve konular aydınlığa çıkarılmamıştır. Kaldı ki ol ülkelerde enflasyonist baskılar ya hiç yoktur, ya da pek azdır.

 

6- Medeni Kanunun murisin iradesine saygı göstermiştir. Muayyen bir malı belli bir kişiye vasiyet eden muris, o malın onun eline geçmesini istediği için, kanun ona tercih hakkı vermiştir. Malın değeri tenkis edilecek kısmının kıyteminden fazla oluyor, o halde eşit olmayan şeyler arasında tercih olmaz görüşüyle, bir çeşit tercihin kaldırılması, murisin iradesine de ters düşer.

 

7- Muris bir malı veya birkaç malı birkaç kişiye vasiyet edebilir. Bunların tercihleri muhtelif tarihler olabilir. O halde tercih tarihindeki kıymetler, değişik ve çeşitli ve farklı olabilir. Oysa murisin ölümü tarihi tektir. Böyle bir hesap karışıklığına da yol açmaz. Tercih kıymetinin esas alınması halinde ise, icabında aynı malın musalehlerinin değişik miktarlarda tenkis bedeli ödemelerine ve dolayısıyla adalette eşitsizlik ve çelişkiye yol açılmış olur.

 

Açıklanan nedenlerle, sayın çoğunluğun kararına karşıyız.

 

 

KARŞI OY

 

Yüksek Yargıtay'ın İçtihadı birleştirme Büyük Genel Kurulunun, Medeni Kanunun 506. maddesince kıymetine noksan gelmeksizin aynen paylaşılması, mümkün olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip te işbu vasiyet tenkise tabi olursa mirasın açıldığı gündeki terekenin haline göre saklı paraya tecavüz oranının tespit edileceği, lehine vasiyet yapılan kimsenin seçim hakkını kullandığı tarihteki vasiyet edilen malın değeri tayin edilerek bu değer üzerinden saklı paya tecavüz arınana göre tenkise karar verileceğine dair İçtihatları Birleştirme kararını Medeni Kanuna ve medeni hukuk yargılama usulü kanununa aykırı bulunduğundan sayın çoğunluğun görüşüne aşağıda anlatacağım nedenlerle katılmıyorum.

 

Medeni Kanunun 454. maddesi, tasarruf nisabının terekenin vefat günündeki haline göre hesap edileceğini öngörmüştür. Madde hükmüne göre hem tasarruf nisabının hesabı, hem de tenkis miktarı terekenin vefat günündeki halinde göre hesaplanması anlamındadır. Tasarruf nisabının ve tenkis hesabının değişik zamanlardaki değerlerine göre yapılacağına dair bir hüküm yoktur. Aksine Medeni Kanunun 517. maddesinde murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir hükmünü amirdir. kanunun 456. maddesine göre de ölüme karşı sigortaların ivazsız ahara temlikinde sigortalar vefat günündeki iştira kıymetleri ile terekeye dahil edilir. Medeni Kanunun 508 ve 510. maddeleri de tenkisin mirasın açıldığı gündeki hali ile o günkü değeri ile olacağını göstermektedir. 

 

Müzakereler sırasında Medeni Kanunun 506 ve 508. maddelerinde yer alan hükmün bir paylaştırma kuralı olduğu ileri sürülmüştür. Buna katılmak mümkün değildir. Tenkis davaları da alacak davası, istihkak davası ve tazminat davası gibi bir dava çeşididir. Diğer davalardan farkı ve kendine özgün özellikleri vardır. Özellikle vurgulamak lazım ki bir ayın davası değildir. Tenkis davası ve taksim, miras kitabında ayrı ayrı bablarda düzenlenmiştir. Taksim davası mirasçılar arasındadır. Tenkis davasında davalılar mirasçı olmayan üçüncü kişi olabilirler. Tenkis davasında davalılar şahsi hak sahibidir. Taksim davasında ivaz ilevasi sureti ile aynen taksim imkan dahilindedir. Böyle bir kural tenkis davalarında yoktur.

 

Bir dava açıldığında maddi hukukta ve usul hukukunda bazı sonuçlar doğar. HUMK.un 185. maddesi hükmüne ve 28.11.1956 tarih 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre, açıldığı tarihteki duruma göre karar bağlanır. Davacı ancak, dava tarihinde var olan hakkını isteyebilir. bu hak dava devam ederken artmadığı gibi eksilemezde. Bir dvada tek bir değer olur. Bu değere göre mahkemenin görevi ve kararın kesinlik sınırı belirlenir, harç alınır, vekalet ücreti takdir edilir. Davacı, davalının izni dışında dava dilekçesindeki hakkı arttıramaz. Islah yolu ile dava değiştirilse bile dava dilekçesindeki hak genişletilemez.

 

Davalının sorumluluk sınırı dava tarihinde iddia olunan hak kadardır. Dava dilekçesindeki hakkın ölçüsü davanın açıldığı tarihte Türk lirası olarak belirlenen miktardır. Halbuki sayın çoğunluğun görüşü ile davacının hakkı davanın açıldığı tarihe göre tayin edilmemekte, dava içinde mahkemenin belirlediği bir tarihteki tenkise konu malın değerine göre belirlenmektedir. Ne tenkis davacısı hakkının ne kadar olduğunu, nede davalı sorumluluğunun miktarını bilebilmektedir. Dava devam ederken tenkise konu malın değeri arttığı gibi azalabilirde, Şu halde tenkis davalarının kazanılması ve kaybedilmesi şansa bağlı olmaktadır.

 

Tenkis davasında davalının seçimlilik hakkının kullandırılması zamanı daha çok önem taşımaktadır. İkinci hukuk dairesinin içtihatlarında seçimlilik hakkın kullanılmasına zaman bakımından bir sınırlama yoktur. Vasiyet yapılan kimse seçim hakkı kullanmasına zaman yönünden müdahale var. Mahkeme tahkikatı bitirecek sonra davalıda tenkise konu mal için seçimlik hakkı hatırlatılacak, Bu biçimde davanın yürütülmesinin hiç bir haklı ve kanuni dayanağı yoktur. Eğer teberru edilen malın taksiminin kabil olmadığının anlaşılmasından sonra seçimlik hak doğar denirse bu düşüncede çok zaman varit değildir. Hiçbir araştırmaya gerek olmaksızın taksimi kabil olmayan mallar pek yoktur. Örneğin bir apartman dairesi, bir otomobil, ziynet eşyası, bir tablonun taksiminin kabil olmadığı aşikardır.

 

Tenkis davasında, davalının seçimlik hakkının davanın tahkikatının sonuna bırakılması ile tenkis davası masrafa boğulacak ve tenkis davası içinden çıkılmaz bir labirent olacaktır.

 

Tenkis davaları yenilik doğuran dava çeşididir.Mahkeme hükmü, mirasın açıldığı tarihe kadar sonuç doğurur. Nakden tenkise hükmedildiğinde ve faizde uygulaması istendiğinden mirasın açıldığı tarihten geçerli olarak faize karar verilecektir. (H.G.K. 27.11.1991). Bu halde bir çelişki koğmakta başka bir haksız kazanç meydana getirilmektedir.

 

Tenkis davalarının, açıldığı günde dava konusunun bilinmemesi de HUMK. 94. maddesince davanın kabul ile sonuçlanma olanağını da ortadan kaldırmaktadır. Zira davaya sebebiyet vermekten kimse ilk oturumda davayı kabul ederse mahkeme masrafları ile mahkum olmaz davalının bu hakkı elinden alınmakta usul kanunun işaret edilen maddesi işlemez olmaktadır.

 

Sonuç olarak: 1- Miras bırakan tarafından saklı pay sahibinin saklı payını zedeleyen tasarrufun haddi layikine indirilmesi de yani tenkisinde medeni kanunda açık hükümler vardır. bir yoruma gerek yoktur.

 

Yeni İçtihadı Birleştirme kararı medeni hukukta; usul hukukunda ve harçlar kanununda olmayan yeni bir unsur yeni bir kural getirmiştir. Medeni Kanunun yetmiş yıllık uygulamasında ne yargıda nede öğretide medeni kanunun yanlış uygulandığı ileri sürülmemiştir. Uygulamadan dönülmesini gerektiren yasa değişikliği yoktur. Enflasyonun bozduğu dengenin düzeltilmesi için kanun koyucunun görevine müdahale olmuştur, düşüncesindeyim.

 

KARŞI OY

 

Medeni kanunun 506. Maddesi, "kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip de işbu vasiyet tenkise tabi olursa, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakden alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder kuralını getirmiştir. Teberruunun konusunu oluşturan malın taksimi mümkünse sorun yoktur. Kıymetine noksan gelmeden taksim yapılmıyorsa, lehine tasarruf yapılan şahsın (davalının) maddede açıklandığı gibi iki tercihten birin yapacaktır. Davalı ya malı verecek tasarruf nisabını alacaktır, yada malı aynen muhafaza edecek. mahfuz hisseye yapılan tecavüz miktarını nakden ödeyecektir. Sorun ikinci tercihinin yapılması halinde ortaya çıkmaktadır. Dava uzamış paranın değeri düşmüşse davalı elbet ki tercihini paranın ödenmesi biçiminde kullanacaktır. denilmektedir Mahzurun giderilmesi içinde içtihadı birleştirme kararıyla tecavüz edilen miktarın, mahfuz hisseye bölünmesi şeklinde bir tenkis oranı getirilmektedir. İlk bakışta çarpıcı gelen bu yeni kural birçok sorunları da beraberinde getirmektedir.

 

1- Tenkis davası uzun bir zamanaşımı süresinde tabi tutulmamıştır. Davanın tecavüzün öğrenildiği günde itibaren bir yıl, herhalde beş yıl içerisinde açılması gerekmektedir. (MK. 513) Davaların uzaması yasadan değil mahkemelerin çalışma şartlarından kaynaklanmaktadır. Muhtemelen tercih tarihinden sonrada hemen yargılama bitirilmeyecek ve içtihadı birleştirme kararından beklenen faydada sağlanamayacaktır.

 

2- Enflasyonun olumsuz etkisi tenkis davası için özel formül alacak ve borç ilişkileri de geçerlidir. Tenkis davası için özel formül geliştirilmesi hukuk sistemimizin bütünlüğünü de bozacaktır.

 

3- Tenkis davaları, içtihadı birleştirme kararı ile karmaşık hale gelecek, davalar daha da uzayacaktır. Öncelikle ölüm günündeki değerler tespit edilecek, bu değerlere göre tenkis hesapları yapılacak, mahfu hisse, tasarruf nisabı tecavüz edilen miktar ve değişmez tenkis oranı bulunacak, bulunan değer üzerinden tercih hakkı davalıya açıklattırılacaktır. bunun akabinde temlike konu malın değeri tercih tarihine göre yeniden tespit edilecek ve sonrada değişmez tenkis oranına göre ödenmesi gereken miktar bulunacaktır. bu en azından dosya bilirkişi incelemesini gerektirecektir. İçtihadı birleştirme kararı dava açanı usandıracak, kişiyi belki de hak aramaktan vazgeçirecektir.

 

4- Muris'in ölüme bağlı tasarrufu ile taşınmazının belli bir payını vasiyet etmesi imkan dahilindedir. (1/3, 1/3, 1/3 gibi) Mahfuz hissesi ihlal edilen mirasçı bunlar hakkında ayrı ayrı dava açabileceği gibi, bir davada hepsini hasım göstererek tenkis isteğinde de bulunabilir Davalılardan her birinin tercih tarihlerinin farklı olması halinde, davalıların aynı payına karşılık ödeyecekleri miktar farklı olacak ve bu karar adalete olan güveni sarsacaktır.

 

5- Medeni Kanunun 510. Maddesi 'temadisi tahmin edilebilen müddetlerine nazaran sermayeye tahvilleri halinde tasarruf nisabını tecavüz edecek miktara bali bir intifa hakkı veya irat ile terekesini mukayyet kılan murisin, mirasçıları; bu intifa hakkı ve iradı haddi layıkına tenkis ettirmekte yahut tasarruf miktarını vererek mirasını kayıttan kurtarmakta muhayyerdir' demektedir. Görüldüğü gibi burada tercih hakkı davacınındır. Medeni Kanunun 603. Maddesinde ifadesini bulan mirasta iadede de durum bu merkezdedir. İçtihadı birleştirme kararları konularıyla sınırlı gerekçesiyle aydınlatıcı ve neticesiyle bağlayıcıdır. İçtihadı birleştirme münhasıran Medeni Kanunun 506. Maddesiyle ilgilidir. Benimsenen değişmez tenkis oranı, yeni sorunları da beraberinde getirecektir.

 

6- Tasarruf nisabının hesaplanmasında esas alınan tereke, miras bırakanın ölüm tarihinde bulunduğu hal ve araz ettiği kıymet üzerinde hesap edilir. (MK.nun 454. m) Ölümden sonraki değer değişiklikleri tasarruf nisabı ve buna bağlı mahfuz hissenin hesaplanmasında dikkate alınmaz. (MK.nun 507, 603. m) Sonradan oluşan değer değişikliklerinin göz önünde tutulması, her davanın açıldığı günkü şartlara tabidir kuralı ile de bağdaşmaz. (28.11.1956 gün ve 15/15 sayılı İç. B.K.)

 

Açıklanan mahzurlar dikkate alınarak çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargıtay’dan ‘ziynet eşyası’ içtihadı

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, ziynet eşyalarının paylaşımı konusunda karı-koca arasındaki bir davada, eşyaların bedelinin kadına ödenmesine hükmeden yerel mahkeme kararını bozdu.

Daire, kararında, ‘hayat deneylerine göre’ ziynet eşyalarının kadının üzerinde olması gerektiğine işaret ederek, kadının evden ayrılırken ziynet eşyalarının zorla elinden alındığını kanıtlaması gerektiğini belirtti. Ankara’da bir kadın, kocasının kendisini evden kovduğunu belirterek, “çeyiz ve ziynet eşyalarından payına düşen 20 bin Euro’nun yasal faiziyle birlikte tahsilini” talep etti. Kadın, evlilik öncesinde çeyiz senedi yapıldığını savunarak, bu senede göre ailelerce kocası ve kendisine bağışlanan çeyiz ve ziynet eşyalarının yaşadıkları konuta götürüldüğünü belirtti. Davalı koca da karısının evi terk ederken ziynet eşyalarını da beraberinde götürdüğünü savundu. Yerel mahkeme, çeyiz senedinde belirtilen eşyaların yarısının aynen, eşyalar mevcut değilse de bin 50 TL bedelinin yasal faiziyle kadına verilmesine hükmetti. Davalı kocanın, kararı temyiz etmesi üzerine dosya Yargıtay 6. Hukuk Dairesi tarafından karara bağlandı. Daire, iadesi talep edilen ziynet eşyalarının kadının üzerinde olması ya da evde saklanması gerektiğini belirttiYARGITAY