Etiket arşivi: İHBAR

Yargıtay Hukuk Daireleri Kararları • İŞÇİ ALACAKLARI, KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI, İZİN, TATİL VE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ

Bir Cevap Yazın

YARGITAY 22. Hukuk Dairesi
ESAS: 2013/3506
KARAR: 2014/2364

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinin …Otogar şubesinde 01.02.1997 tarihinde çalışmaya başladığını, alacak davası açtığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işçi olarak 25.03.2008-21.12.2009 tarihleri arasında çalıştığını, daha önce çalıştığı yerlerin şirketin acenteleri olduğunu, davacının iş sözleşmesinin bütün hakları ödenerek sona erdirildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı bir sebep yokken davalı işverence feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı davalı şirkette 01.02.1997-08.01.2010 tarihleri arasında çalıştığını iddia ederken davalı davacının işçi olarak 25.03.2008-21.12.2009 tarihleri arasında çalıştığını savunmaktadır.

Sigorta kayıtlarında davacının 16.08.2001 – 20.06.2002 tarihleri arasında Büyük …Otogarı No 25 Bayrampaşa adresinde bulunan 61008486.34.06 sicil numaralı, A…, işyerinden prim ödeme kaydının bulunduğu, 02.05.2005- 01.03.2008 tarihleri arasında Büyük …Otogarı No 117-118 B… adresinde bulundan …. sicil numaralı, T…Metro Turizm Oto Nakliyat ve Tic Ltd. Şti. işyerinden prim ödeme kaydının bulunduğu, 26.03.2008-13.05.2008 tarihleri arasında … sicil numaralı, 14.05.2008-21.12.2009 tarihleri arasında ise Büyük …Otogarı No 121 B… adresinde bulunan… sicil numaralı, davalı H… K…. Yurtiçi ve Uluslararası Otobüs İşletmesi Turizm Tic. Ltd. Şti. işyerinden prim ödeme kaydının bulunduğu görülmektedir.

Davacı şahitlerinden G… A… kendisinin 2008 yılının Mart – Eylül ayları arasında davalı şirketin otogar şubesinde katip olarak görev yaptığını, davacıları tanıdığını, 1990 yılından itibaren H… K… şirketinde çalıştıklarını ifade ederken diğer davacı şahidi B…t B… kendisinin 1994 – 1997 yıllarına kadar davalı H….K… firmasında ayakçı olarak çalıştığını, 1997 yılında ayrıldığında yerine davacının işe başladığını beyan etmiştir. Son olarak davacı şahitleri İ… E… ile Y… Ş… davacının 1996 veya 1997 senesinde H… K… firmasında çalışmaya başladığını belirtmişlerdir.

Davacının yaptığı işin niteliği ile çalıştığı işyerleri dikkate alındığında çalışma hayatında birlikte istihdamın çok sık görüldüğü bir işin sözkonusu olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte somut olayda bu tür bir işverenlik statüsünün bulunup bulunmadığının araştırılması ve tartışılıp değerlendirilmesi gereklidir. Bilindiği üzere birlikte istihdam halinde işçinin tüm kıdemi üzerinden işverenler birlikte sorumludurlar. Bu itibarla birlikte istihdamın sözkonusu olduğu durumlarda işçinin kıdemi tek bir işveren nezdinde yapılan çalışma gibi kesintisiz kabul edilir.

Netice olarak kayden önceki işverenleri olarak gözüken işverenler ile davalı arasında birlikte istihdam olup olmadığı netleştirilmelidir. Bunun için davacının işverenleri olarak gözüken şirketlerin Sosyal Güvenlik Kurumu ile Ticaret Sicil Kayıtları ile şirketler arasındaki ilişkileri gösteren işçi devri sözleşmeleri ya da acentelik ya da kira sözleşmeleri dosya kapsamına dahil edilmeli ve gerekirse yerinde inceleme yapılarak ya da uzman bilirkişilere yaptırılarak sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — Cum Mar 20, 2015 9:02 am

Yargıtay Hukuk Daireleri Kararları • HAKSIZ İHBAR, SAYAÇ HIRSIZLIĞI, KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRI,MANEVİ TAZMİNAT

Bir Cevap Yazın

T.C.
YARGITAY
4. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO. 1989/281
KARAR O. 1989/3471
KARAR TARİHİ. 13.4.1989

> HAKSIZ İHBAR— KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRI NEDENİYLE MANEVİ TAZMİNAT —AĞIR KUSUR

818/m.49

743/m.24

ÖZET : Şikayette bulunan kişinin ortada suçun işlendiğine dair hiç ya da yeterli emare yokken şikayette bulunması ve bunda kusurlu ve kusurun ağır olması halinde manevi tazminata hükmedilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki manevi tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı yerinde görülmeyen davanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu:

KARAR : Dava, Medeni Kanunun 24. maddesi gereğince korunan kişilik hakkına yapılmış saldırı nedeniyle Borçlar Kanununun 49. maddesinden kaynaklanan manevi tazminat isteğidir. Bilindiği gibi kişilik hakkı kişinin kendi özgür ve bağımsız varlığının yanında yasal araç ve yollardan yararlanmak sureti ile yargı organları önünde hak arama ( Anayasa madde 36 )ve yetkili makamlara yazılı ile başvurma ( Anayasa madde 74 )ve huzurun hakça gerçekleşmesi için, kişinin kendi haklarını ve bunların gösterdiği özelliklerin başkalarının hakları ile olan ilişkilerine göre daraltılması veya genişletilmesi gerekir. Bu da diğer haklarda olduğu gibi kişilik hakkının korunmasının sınırsız olmadığını gösterir.
Borçlar Kanununun 49. maddesinde açıkça belirtilmemiş olmakla beraber burada da hukuka aykırılık sorumluluğun vazgeçilmez unsurudur. Bu nedenle kişilik hakkının ihlali, kural olarak hukuka aykırı sayılır; yeter ki kişilik hakkını oluşturan kişisel değerlere el atma eylemi yasal bir haktan kaynaklanmasın ve korunmasını. Bu şekilde hak ve çıkarların karşı karşıya gelmesinde veya hukuki çıkarların çatışmasında hakim, onlar arasındaki sınırı Medeni Kanunun 1. maddesi uyarınca hukuk yaratarak belirlerken adalete uygun bir sonuca ulaşabilmesi için öğretide ve uygulamada kabul edilmiş ve genelleşmiş kural ve ölçülerden yararlanmalıdır.
Bu genel kabul görmüş kural ve ölçülere göre kişilik hakkını oluşturan kişisel değerlere saldırının uygun sayılması için özellikle hak arama özgürlüğünde:

A )Her şeyden önce kişinin hukukça korunan bir üstün çıkarının bulunması zorunludur. Böyle bir çıkarın elde edilmesi sırasında kişilik hakkı saldırıya uğramış ise artık kişilik hakkı üzerindeki hukuki koruma, herkesin hak arama özgürlüğü altında ortadan kaldırılmalıdır. Kuşkusuz hukuken korunan varlıklar olarak onur ve saygınlıkla hak arama özgürlüğü soyut kavramlar olarak ele alındığında birinin diğerine üstünlüğü yoktur. Ancak somut olaydaki nisbi değeri gözetildiğinden kişinin davranış özgürlüğü, saldırıya uğrayan kişilik hakkından üstün olabilir. Bu sonuca ulaşmak ve saldırının hukuka uygunluğu kabul olmak için hukukça korunan üstün hak ve çıkarın bulunması yeterli değildir. Hakkında kötü niyet kullanılmamış olması da gerekir.

B )Başvurma hakkının kötüye kullanılıp
kullanılmadığının tespiti için iki yön üzerinde durulmalıdır.

a )Başvuru hakkı öncelikle amaca uygun olarak kullanılmış olmalıdır. Amaca uygunluk öz çıkarın kullanılması ile mümkündür. Örneğin, ilgili makamlara yapılan ihbar ve şikayetler şikayet hakkının koruduğu çıkarı elde etmek için yapılmış ise amaca uygun bir davranış olarak hukuka uygun sayılabilir. Ancak korunmayacak bir çıkar sağlamak için kullanılmış ise hukuka uygunluktan söz edilemeyecektir; çünkü hak ve özgürlükler amacından saptırılarak kişinin hukukça korunan kişisel değerlerine girme ve el atma iyiniyet kurallarına aykırı düşen bir davranıştır.

b )Öte yandan başvurma hakkı uygun araçlarla yapılmalıdır. Daha geniş bir anlatımla hakkın kullanılmasında gerçek olaylara dayanılmalı ve aşırı davranılmamalıdır. Aksi halde amaca varmak için uygun araç seçilmemiş olur ki bu da hakkın kötüye kullanıldığının tartışmasız kanıtı olur. Uygun araçlarla amaca varmak için yapılan davranışlar kişilik hakkına girse bile hukuka aykırı sayılmamalıdır. Gerçek olaylara dayanılıp dayanılmadığının belirlenmesi ise maddi kanıtların değerlendirilmesiyle mümkündür. Ancak başvuru hakkının kullanılmasında aşırı davranılıp; davranılmadığının belirlenmesi her zaman, özellikle ihmali hareketlerde aynı kolaylıkla mümkün değildir. Herkes hemcinslerine karşı insanlık onuruna yakışır uygun bir tarzda hareket etmelidir. Karşısında kişilik hakkını alarak bir çıkarını öne süren kimse en azından hemcinsinin kişiliğini de düşünmek zorundadır. Aşırı davranış bir savsamanın sonucu da olsa hukuka uygunluktan söz edilmemelidir. Gerçek bir olay karşısında bulunulan durumlarda bile elinde hiçbir kanıtı olmayan kişinin tahmine ve zanna dayalı olarak veya orta derecedeki bir kimsenin dahi yetersizliğini tartışabileceği kanıtlarla başvurma hakkını kullanması aşırı bir davranış olarak hukuken korunmamalıdır. Ancak Borçlar Kanununun 49. maddesini değiştiren 3444 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki olaylarda eski metne uygun olarak kusuru oluşturan ihmal derecesinin de ağır olması araştırılmalıdır.
Davaya konu olan olayda davalı 25.3.1985 tarihince C. Savcılığına vermiş bulunduğu dilekcede kendisine ait kuyudan su çıkarmak için takmış bulunduğu 4858 343 numaralı elektrik sayacının bir yıl önce bilinmeyen bir kişi tarafından çalındığını ve şimdi bu sayacı davacının evine taktırırken gördüğünü ileri sürerek kanuni kovuşturma yapılmasını istemiştir. Aynı gün zabıtaca davacının evine gidilmiş ve duvarda takılı bulunan ve numarası 4858 343 olan elektrik sayacı sökülerek zaptedilmiştir. Ancak elektirk sayacı satıcısı olan İbrahim U.’nun tanık olarak bilgisine başvurulduğunda, birkaç ay kadar önce davacıya bir elektrik eşyası sattığını ve kendisine getirilen kutu üzerindeki yazılı numara ile zaptedilen sayaç üzerindeki numaranın aynı olması karşısında sattığı sayacın bu sayaç olduğunu söylemesi üzerine sayaç davacıya teslim edilmiştir. Böylece davacının kendisine isnad olunan suçu işlediğine dair ortada emare bulunmamakla beraber hakkında hırsızlık suçundan ötürü kamu davası açılmıştır. Davalı ilk oturumda müşteri olarak ifade verirken zaptedilen sayacın kendisine ait olduğunda direnmiştir. Yapılan duruşma sonunda ise yeter delil ve emare bulunmadığından beraat kararı verilmiştir. Davacı bu davada şikayetin haksız olduğunu ileri sürüp manevi tazminat olarak bir miktar paranın ödetilmesini istemektedir. Mahkemece delliler toplandıktan sonra şikayetin 25.3.1985 tarihinde yapılmış olmasına, davalının kızı bulunan Şerife Y. tarafından davacının yeğeni Mehmet Y. arasındaki boşanma davasının 28.1.1986 tarihinde açılmış olması karşısında belirtilen uyuşmazlıktan ötürü taraflar arasındaki husumetin sonradan çıkmış bulunmasına ve davalını sırf davacıyı zararlandırmak amacıyla davrandığına dair ortada bir delil bulunmadığına ve böylece Anayasanın vatandaşa tanımış bulunduğu başvurma hakkı kullanıldığına göre davanın reddine karar verilmiştir.

Oysa yukarda açıklandığı gibi * bir kişinin şikayet hakkını kötüye kullanmadığından söz edilmesi için onun şikayet olunanı kasten ve zararlandırmak amacıyla, diğer bir deyimle kin ve garezle hareket ettiğinin (etmediğinin olması gerekir ) gerçekleşmesi yeterli değildir. O kişinin böyle bir davranışta bulunması bir kastın varlığı dışında kusurlu bir davranış niteliğinde olsa bile ve derecesi de ağırsa, özellikle isnat olunan eylemin işlendiğine dair ortada hiç veya yeterli emare yoksa, şikayet hakkının kötüye kullanılmış olduğunun kabulü gerekir. Davalı zaptedilen sayaçtaki numaranın evinde özel defterinde kaydetmiş olduğu, kendi sayacının numarası ile aynı olduğunu ileri sürmesine karşılık satıcısının beyanına göre bu sayacın şikayet tarihinden birkaç ay önce davacıya satılan sayaç olduğu açıkça anlaşılmıştır. Öte yandan davalı ceza mahkemesine vermiş bulunduğu 11.12.1985 günlü dilekçesinde başlangıçtaki iddiasına aykırı olarak bu kez çalınan sayacın numarasının şikayet dilekçesinde yazdığı numara olmadığını ileri sürmek suretiyle çelişkiye düşmüştür. Bu dahi şikayetini yaparken bir emareye dayanmadığını göstermektedir. Bundan başka evli yakınlar arasındaki boşanma davasına konu olan geçimsizlik daha önceden çıkmış olduğundan davanın sonradan açılmış bulunması daha önce taraflar arasında husumet bulunmadığını göstermez. O halde olayda davalının kasta ve böyle olmasa bile ağır kusura dayanan bir davranışı bulunduğundan eylemin hukuka aykırı sayılması ve manevi tazminat olarak takdir olunacak bir miktar paranın tahsiline karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA ( … )13.4.1989 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: hukukçu — Çrş Mar 18, 2015 8:12 pm

Yargılama Usulü ve Avukatlık Hukuku • AVUKATIN, BORÇLUNUN YAKINLARINA TACİZ AMAÇLI HACİZ İHBAR NAMESİ GÖNDERME SUÇU

Bir Cevap Yazın

TBB DİSİPLİN KURULU
T. 24.01.2014
E. 2013/650
K. 2014/50

İcra İflas Yasası 89/1. maddede düzenlenen birinci haciz ihbarnamesi üçüncü şahıslardaki gerçek alacakların tahsili amaçlı düzenlenmiştir. , Şikâyetli avukatın da kabulü ile Şikâyetçi yakınlarına gönderilmek suretiyle taciz amaçlı kullanılmıştır. Yasal hakların taciz amaçlı kullanılması asla kabul edilemez.

(Av. Yas 34, 134 TBB Mes.Kur 3, 4)

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

Şikâyetli avukatlar hakkında … 5. İcra Müdürlüğü’nün 2009/10885 Esasında kayıtlı takipte hacizli malların satışını istemek yerine, Şikâyetçinin aynı apartmanda birlikte ikamet ettikleri komşularının tümüne 89/1 birinci haciz ihbarnamesi gönderdikleri ve borcun bu suretle tahsiline çalıştıkları, vekâlet görevini ifa eden avukatın özenle görevini yerine getirilmesi asıl olup, Şikâyetli avukatlar tarafından her ne kadar müvekkilin alacağının tahsil edilmesi amacıyla şikâyete konu işlem için İcra Müdürlüğü’nden talepte bulunulduğu ve şikâyetçinin böylece dosya borcunu ödediği belirtilmiş ise de, yapılan işlem ile şikâyetçinin sosyal yaşamında meydana getirdiği olumsuzluklar dikkate alındığında, işlemin meslek etiğine uygun olmadığı görülmekle, şikâyetli avukatlar hakkında TBB Meslek Kurallarının 4. maddesi ile Avukatlık Yasasının 34 ve 134. maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları istemi ile açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülmeyerek disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Şikâyetli avukat K.A. 16.08.2011 tarihli savunmasında özetle; Şikâyetli avukat B.G.’in yanında sigortalı avukat olarak çalışmakta olup, takiple ilgili tüm işlemleri kendisinin yaptığını ve varsa sorumluluğun kendisine ait olduğunu, Şikâyetçi hakkında … 2. İcra Müdürlüğü’nün 2009/1258 E. sayılı dosyası ile 36.750,00 TL anapara borcu için 29.01.2009 tarihinde icra takibi yapıldığını, yetki itirazı nedeniyle dosyanın … 5. İcra Müdürlüğü’nün 2009/10885 E. sayılı dosyasına kaydedildiğini, borçlu vekili bu defa da faiz ve faiz oranına itirazda bulunduğunu, Şikâyetçi adına UYAP sisteminden mal varlığı sorgulaması yaptırılmış olup gayrimenkulü bulunamamış, .. BA 47.. plakalı aracına da haciz işlenmiştir. 2004 Model … marka aracın borcu karşılayıp karşılamayacağının açık olduğunu, Şikayetçinin maaşından 133.00 TL kesinti yapıldığını ve …’da oturduğu tespit edilen adrese gidilmiş ise de haciz yapılamadığını, 25.05.2011 tarihinde şikâyete konu 89/1 birinci haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini, 12 adet giden bu 89/1’lerden sonra 10.06.2011 tarihinde 51.300,00 TL icra dosyasına borçlu tarafından ödendiğini, son çare olarak 89/1 yoluna başvurulduğunu ve Şikayetçinin yakınlarına 89/1 gönderildiğini, dosyayı 2009 yılından bu yana geç tahsil etmek dışında dengeli ve borçlunun da haklarına saygı göstererek tahsil ettiği noktasında vicdanen çok rahat olduğunu savunmuştur.

Şikâyetli avukat B.G.’te 16.08.2011 tarihli savunma dilekçesinde Avukat K.A.’ın sunduğu savunmanın aynını sunmuştur.

İncelenen dosya kapsamından … 5. İcra Müdürlüğü’nün 2009/10885 Esas sayılı takibin Şikayetli avukat K.A. imzası ile 28.01.2009 tarihinde açıldığı, takip dayanağının 01.01.2009 tarihli ortaklık sermaye borcu olduğu, takip tarihinden %30 temerrüt faizi talep edildiği,

12 adet 89/1 birinci haciz ihbarnamesinin Şikâyetli avukat K.A.’ın talebi ile … Mah. … Sok 19 adresinde birlikte ikamet eden apartman sakinlerine gönderildiği, bu gönderiye Ş.E. (1930 doğumlu), F. E. (1933 doğumlu) G.Ş. (1947 doğumlu,) E.Ş. (1973 doğumlu), H.G. (1954 doğumlu), M.N.’in (1980 doğumlu) İcra Müdürlüğüne beyanda bulunarak herhangi bir borçları olmadığını bildirdikleri,

15.06.2010 günü yapılan ev haczinde alacaklı vekili olarak hazurun S.S.’in bulunduğu, borçlu bulunamadığından sadece tutanak tutulduğu,

19.06.2009 tarihli talep ile Avukat K.A.’ın faiz oranına yapılan itirazı kabul ettiği ve faizin %9 olarak hesaplanmasına muvafakat ettiği, görülmektedir.

Avukatlık Yasasının 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler ”

Avukatlık Yasası’nın 134. maddesi “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.

İcra İflas Yasası 89/1. maddede düzenlenen birinci haciz ihbarnamesi üçüncü şahıslardaki gerçek alacakların tahsili amaçlı düzenlenmiştir. Her ne kadar itiraz mümkün ise de, yukarda görüldüğü üzere birçok yaşlı insan İcra Müdürlüğü’ne giderek beyanda bulunmak zorunda kalmış, Şikâyetli avukatın da kabulü ile Şikâyetçi yakınlarına gönderilmek suretiyle taciz amaçlı kullanılmıştır. Yasal hakların taciz amaçlı kullanılması asla kabul edilemez.

Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Bu nedenlerle eylemin disiplin suçu oluşturmadığına ilişkin hukuksal değerlendirme isabetli bulunmamış, eylem Avukatlık Yasası 34, 134 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4. maddelere aykırı olmakla cezaların şahsiliği ilkesi de gözetilerek takiple ilgili tüm işlemlerin Şikâyetli avukat K.A. tarafından yapıldığı sabit olmakla Avukat K.A.’a disiplin cezası tayini, Avukat B.G. hakkındaki disiplin cezası tayinine yer olmadığına ilişkin kararında onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetçi Z.E.K.’nın itirazının kısmen kabulü ile … Barosu Disiplin Kurulu’nun “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin 03.06.2013 gün ve 2012/D.548 Esas 2013/306 Karar sayılı kararının Avukat B.G. yönünden hakkında verilen “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına ilişkin” karırın ONANMASINA, Avukat K.A. hakkına ise “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin kararın KALDIRILARAK, Şikâyetli avukat K.A.’ın “KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA”, katılanların oyçokluğu ile karar verildi.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: hukukçu — Prş Şub 26, 2015 2:43 pm

Yargıtay Hukuk Daireleri Kararları • İŞÇİNİN SEZONLUK İŞLERDE FAZLA ÇALIŞMA ALACAĞI, İHBAR TAZ…

Bir Cevap Yazın

YARGITAY 22. Hukuk Dairesi
ESAS: 2013/3658
KARAR: 2014/2152

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ulusal bayram genel tatili, fazla mesai ve izin ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, davalıya ait işyerinde 07.03.2006-30.06.2009 tarihleri arasında çalıştığını, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret alacaklarını ödenmemesi sebebi ile Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayette bulunduğunu, bunun üzerine iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 02.07.2009 tarihinden sonra işe gelmediğini, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/11. maddesinin g. bendi gereğince haklı sebebe dayalı feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışamadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir .
Mahkemece, izin alacağı isteğinin reddine, diğer alacak talepleri yönünden ise toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedilip edilmediği ve davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık sözkonusudur.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle 4857 sayılı Kanun’un 24. ve 25. maddelerinde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebi bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması sebebiyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut olayda; davacı işçi fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödenmesi üzerine, beş işçi ile birlikte Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayet dilekçesi verdiğini ve bu sebeple iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini ileri sürmektedir. Davalı işveren ise iş sözleşmesinin davacı tarafından sonlandırıldığını savunmuştur. Davacı şahitlerinden M… emsal nitelikli dosyadaki beyanında (22. HD 2012/2012/7147 esas 2012/27173 karar) aynı gerekçe ile çalışma şartları ağır olduğundan işçilerin işten ayrıldıklarını beyan ettiği halde bu dosyada işyerinden kovulduklarını ileri sürerek çelişkili anlatımda bulunmuştur. Şahit beyanları ve dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödememesi sebebi ile iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı sebebe dayanılarak sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda, ihbar tazminatı yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, şahit anlatımları ve dosya içerisinde mevcut görev tanımı içeriği ile, davalı işyerinde şoför olarak görev yapmakta olan davacının turizm sezonu olan yaz aylarında yoğun olarak faaliyet gösteren otellere mal sevkiyatı gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Davacı ve davalı şahitleri Nisan-Eylül ayları arasında gerçekleşen yaz sezonunda günlük çalışma süresinin daha fazla olduğunu bildirmişlerdir. Yapılan işin niteliği ve taraf şahitlerinin beyanları ile davacının çalışma saatlerinin yaz ve kış sezonunda değişkenlik arz ettiği sabittir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının, tüm yıl boyunca haftada altı gün 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücret alacağı belirlenmiştir. Fazla çalışma ücret alacağı yönünden, çalışmanın sezonluk olduğu dikkate alınmadan hatalı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 25 Ara 2014, 23:45

Yargıtay Hukuk Daireleri Kararları • SIFIR ARAÇTA ÜRETİM HATASI, AÇIK-GİZLİ AYIP, İHBAR SÜRESİ

Bir Cevap Yazın

YARGITAY 13. Hukuk Dairesi
ESAS: 2013/11964
KARAR: 2014/12776

Taraflar arasındaki ayıplı oto davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün … AŞ avukatınca duruşmalı, …Oto. Ltd. Şti avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı … tic. A.Ş vekili avukat…ile davacı vekili avukat … gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, 07.06.2011 tarihinde davalı firmadan 0 kilometre olarak aldığı aracın ön torpidosundaki renkli kısımların cama yansıması ve camda oluşan gölgelenmeler nedeniyle ayıplı olduğunu, ön panelin değişmesinin aracın orjinalliğini bozacağını ve aracın bu haliyle sürüş güvenliğinin olmadığını ileri sürerek aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi istemiştir.

Davalılar, aracın ayıplı olmadığını, ön camda oluştuğu iddia edilen yansımaların fotoğraf çekimiyle ilgili olduğunu, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını ve aksi düşünülse bile aracın yenisi ile değiştirilmesinin gerekmediğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalıdan aldığı aracın gizli ayıplı olduğundan bahisle bedel iadesi istemiş olup davalılar arcın ayıplı olmadığını ve süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını savunmuşlardır. Mahkemece, bilirkişi raporuyla tespit edildiği üzere aracın gizli ayıplı olduğu gerekçesiyle aracın ayıpsız yenisi ile değiştirilmesine karar verilmiştir. Ancak dosya kapsamı incelendiğinde, bilirkişilerin tespit ettiği hususular açık ayıp niteliğinde olup 4077 sayılı Yasanın 4/2. maddesine göre Tüketici malın teslim tarihinden itibaren otuz gün içerisinde ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Davacı aracı 07.06.2011 tarihinde almış olup trafik tescil belgelerine göre araç 07.06.2011 tarihinde trafiğe çıkmıştır. Davacı, araçtaki ayıbı tespit edince sözlü olarak 10 gün içinde davalılara bildirdiğini, davalıların kendisini oyaladığını ve ön paneli değiştirmek için görüşmeler yaptığını iddia etmiş ise de bu yönde dosyaya delil ibraz etmemiştir.

Dosya kapsamından, davacının 15.07.2011 tarihinde davalı … A. Şirketi’ne …11.Noterliğinden 108 yevmiye numaralı ihtarnameyi çektiği, bu ihtarnamenin 27.07.2011 tarihinde davalıya tebliğ edildiği ve 06.09.2011 tarihinde davacının …1. Sulh Hukuk Mahkemesine başvurarak tespit yaptırdığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere davacının yasayla belirlenen sürede ayıp ihbarında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca; mahkemece, açık ayıbın süresinde ihbar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulü yönünde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalı … AŞ’ne ödenmesine, peşin alınan 77.00 TL. temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.4.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 12 Ara 2014, 23:41

Yargıtay Hukuk Daireleri Kararları • SATIN ALINAN KONUTTA TOPRAK KAYMASI, AYIP İHBAR SÜRESİ…

Bir Cevap Yazın

YARGITAY 13. Hukuk Dairesi
ESAS: 2013/30310
KARAR: 2014/15316

Taraflar arasındaki ayıplı konut davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava konusu taşınmazı 400.000.00 TL bedelle bankadan konut kredisi çekerek M…’dan aldığını, taşınmazın davalı G… İnşaat tarafından yapıldığını, 2012 yılı Temmuz ayında komşusundan taşınmazın toprak kayması nedeniyle ayıplı olduğunu öğrendiğini, davalı ile yaptığı şifahi görüşmelerin sonuç vermemesi üzerine dava açmak zorunda kaldığını ve ayıp nedeniyle taşınmaz bedelinin indirilmesi gerektiğini ileri sürerek 150.000.00 TL’nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalıdan satın alının taşınmazın gizli ayıplı olarak inşa edildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Davacı, dava dilekçesinde taşınmazı 28.04.2011 tarihinde aldığını 2012 yılı Temmuz ayında taşınmazın gizli ayıplı olduğunu komşularından öğrendiğini ve ayıbın giderilmesi için davalı ile yaptığı şifahi görüşmelerin sonuç vermemesi üzerine dava açtığını beyan etmiştir.

4077 sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununda gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanununun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır.

Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK.’nun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Mahkemece, davacının ayıp ihbarında bulunulmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Oysa davacı taşınmazdaki ayıbı 2012 yılı Temmuz ayında öğrendiğini, davalı müteahhit ile şifahi görüşmeler yaptığını ve sonuç alamayınca dava açmak zorunda kaldığını beyan etmiş olup davanın 14.08.2012 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının dava konusu taşınmazda ki ayıbı öğrenince makul sürede dava açtığı ve dava açmakla ayıp ihbarında bulunduğunun kabulü gerekir. Hal böyle olunca; mahekemece, davacının taşınmazdaki ayıbı öğrenmesi üzerine makul süre içinde dava açtığı ve süresinde ayıp ihbarında bulunduğu kabul edilerek davanın esasına girilip taraf delilleri toplanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddi yönünde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ;Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.5.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 13 Ara 2014, 00:19

YARGITAY 22. Hukuk Dairesi E: 2013/2336 K: 2014/552 * İŞÇİ İŞ AKDİNİ HAKLI OLARAK FESH ETMİŞ OLSA DAHİ İHBAR TAZMİNATI ALAMAZ

Bir Cevap Yazın

YARGITAY 22. Hukuk Dairesi

ESAS: 2013/2336 

KARAR NO    : 2014/552 

   

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, asgari geçim indirimi, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram genel tatili, hafta tatili ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından feshedildiğini belirterek, davalı işverenden kıdem – ihbar tazminatı ile sair işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının fazla mesai yapmak istememesi üzerine işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. 

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. madde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar seresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. 

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. 

Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının iş sözleşmesini fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle kendisinin feshettiği anlaşılmaktadır. Davacı iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmiş olup, bu durumda ihbar tazminatına hak kazanamaz. İhbar tazminatının reddi gerekirken hüküm altına alınması hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 21.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

sadece ihbar ile başka delil olmadan arama kararı verilmesi tazminat gerektirir

Bir Cevap Yazın

Yargıtay 12. Ceza Dairesi

Esas no : 2013/9105
Karar no : 2013/30731
Tebliğname no : 12 – 2012/57276

İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi : Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesi
Tarihi : 30/11/2011
Numarası : 2011/119-2011/211
Davacı :
Davalı : Maliye Hazinesi
Dava : Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat
Hüküm : Tazminat talebinin reddi
Temyiz edenler : Davalı vekili ve davacı vekili
Tebliğnamedeki düşünce : Onama

Davacının tazminat talebinin reddine ilişkin hüküm, davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Davacı; evinde usulsüz arama yapıldığını ve her hangi bir suç unsuruna rastlanılmadığını bu arama nedeniyle toplum nazarında küçük düşürüldüğünü belirterek, haksız arama kararı nedeniyle 10.000 lira manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

Mahkemece tazminat talebinin reddi kararının gerekçesinde “arama kararının bizatihi kendisinin ve içeriğinin hukuka uygun olup olmadığının tazminat konusu yapılamayacağı, arama kararının şekil şartları yönünden usule uygun olması halinde hukuka da uygun kabul edilmesi gerektiğini, arama kararının kendisinin CMK 141 ve 142. maddeleri uyarınca tazminata konu olamayacağı, ancak bu kararın uygulanması sırasında ölçülülük ilkesine uyulmadığı taktirde bu durumun tazminata konu olabileceğini, arama kararının ölçüsüz olarak gerçekleştirildiğine dair belge ve delil bulunmadığı, olayda ölçüsüz bir şekilde aramanın gerçekleşmediği, davacının bu arama nedeniyle herhangi bir zararının da olmadığı” gerekçesiyle tazminat talebinin reddine karar verildiği açıklanmıştır.

Arama, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen koruma tedbirlerinden biri olup, aynı Kanunun 141-144.maddelerinde koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlar için tazminat ödenmesinin koşulları gösterilmiştir. Tazminat istemini düzenleyen 141.maddenin (1/i) fıkrasında ise suç soruşturması ve kovuşturması sırasında “Hakkında arama kararı ölçüsüz şekilde gerçekleştirilenler” için de tazminat ödenmesi kabul edilmiştir.
Fıkra düzenlemesinden genel olarak, tazminat isteminin haksız arama kararı veya hukuka aykırı arama kararına değil, arama kararının ölçüsüz bir şekilde yerine getirilmesine dayanması gerektiği anlaşılmakta ve Dairemiz uygulamaları da bu yönde ise de açıkça hukuka aykırı olarak verilen bir arama kararı için tazminat isteminde bulunulup, bulunulamayacağının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Şüpheli veya sanıkla ilgili aramanın düzenlendiği CMK’nın 116.maddesinde “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükmüne yer verilmiştir.

Tazminat talebinin dayanağını oluşturan arama kararı bu açıdan değerlendirildiğinde, somut delile dayanmayan, içinde makul şüpheyi barındırmayan, sadece bir telefon ihbarı üzerine davacının evinde arama yapıldığı anlaşılmakta olup, talep açısından ayrıca maddenin öngördüğü “makul şüphe” kavramı üzerinde de durulmalıdır. Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde “makul şüphe” nin tanımı yapılmamış ise de, Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinde makul şüphe “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” şeklinde tanımlanmış, tanımın yapıldığı 6. maddenin 3. fıkrasında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin olması gerektiği belirtilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160/1.maddesinde “Cumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı” belirtilmiş olup, dava konusu istem bakımından hüküm değerlendirildiğinde Cumhuriyet Savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu bulunduğu ihbarı üzerine “hemen işin gerçeğini araştırma” ya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı talep etmiş ve bu konuda karar aldırmış olup, dolayısıyla soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde uyuşturucu madde araması yapılmıştır. Bu şekildeki uygulamanın CMK’nın 116 ve 160.maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1.maddesindeki “usulüne göre verilmiş hakim kararı” olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2.maddesinde öngörülen “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” hükmüne aykırılık oluşturmaktadır.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yakın bir zamanda verdiği bir kararında (24 Mayıs 2011) arama kararı ile ilgili ilkeleri şu şekilde belirlemiştir.

“Sözleşmeci Devletler bazı suçlar için maddi delil toplamak amacıyla evlerde arama yapma gibi tedbirlerin gerekli olduğuna karar verebilir. AİHM, böyle durumlarda, müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin alaka ve yeterliliği ile orantılılık ilkesine uygunluğunu denetlemektedir.

Bu noktada AİHM, öncelikle iç hukuktaki yasa ve ilgili uygulamaların bireyleri uygun ve etkili bir şekilde suiistimallere karşı güvence altına aldığından emin olmalıdır.

AİHM, daha sonra ihtilaflı müdahalenin, pratikte, izlenen amaçla orantılı olup olmadığını belirlemek için her davanın özel koşullarını incelemelidir. Bunu yaparken AİHM, aramayı gerektiren suçun ciddiyeti, arama emrinin çıkarılma koşulları ve ne şekilde çıkarıldığı, özellikle aramadan önce elde bulunan diğer delil unsurları, yine özellikle arama yapılacak yerin niteliği ve müdahalenin mantık dışı etkileri olmaması amacıyla alınan önlemler bakımından arama emrinin içeriği ve kapsamı ve son olarak da aramanın hedef aldığı kişinin itibarı üzerindeki olası yankıları gibi kıstasları dikkate almaktadır (Almanya aleyhine Buck davası, no 41604/98, prg. 45, CEDH 2005‑IV, ve Smirnov, ilgili bölüm, prg. 44).

Mevcut davada AİHM, ilk önce ihtilaflı aramanın ilgili şahıslar hakkında yürütülen bir ceza soruşturması ya da ceza davası kapsamında düzenlenmediğini not etmektedir. Başvuranların herhangi bir suçtan şüpheli oldukları ne ortaya konulmuş ve ne de iddia edilmiştir.

Hâkimin hangi delil unsurlarına dayanarak ihtilaflı arama emrini çıkardığı açık bir şekilde ortaya konmamış, sadece emniyet müdürlüğünün Cumhuriyet savcısına gönderdiği yazıda yer alan oldukça genel, kısa ve öz açıklamalarla yetinilmiştir. Bu noktada AİHM, ceza mahkemelerinin ilgili şahısların evlerinde arama yapılmasını gerektirecek somut deliller olmadığı yönündeki tespitlerini kayda geçmektedir.

Arama emrinin içerik ve kapsamı ile ilgili olarak AİHM, belgenin kesin olmayan ifadelerle kaleme alındığını tespit etmektedir. Hâkim arama emrini verirken, hiçbir konuda sınırlama koymamış, sadece tarihini ve bunun bir defaya mahsus olduğunu belirtmiştir. Aramanın gerekçesi ve neyin arandığı hakkında hiçbir bilgi içermeyen bu emir, bu şekliyle polislere oldukça geniş bir yetki tanımıştır. Oysa AİHM’nin kanaatine göre, bir arama emrinin, aramayı yürüten polislerin belirlenen araştırma alanına uyum gösterip göstermedikleri konusunda kontrol imkânı sağlayan asgari bilgiler içermelidir (Van Rossem, ilgili bölüm, prg. 45).

Son olarak, aramanın yürütülme şekli ile ilgili olarak AİHM, arama sırasında bir hâkim/savcı ya da eski Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 97. maddesine göre bir hâkim/savcı olmadığı durumlarda yer alması gereken köy muhtarının da bulunmadığını gözlemlemektedir.

AİHM, demokratik toplumun menfaati doğrultusunda konut dokunulmazlığının sağlanması dikkate alınarak yapılması gereken bu ihtilaflı müdahalenin izlenen meşru amaçla makul bir orantı göstermediği sonucuna varmaktadır. “ (AYDEMİR – TÜRKİYE DAVASI, Başvuru No: 17811/04)

Bu ilkeler ve belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hakkında yapılmakta olan bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunması veya suç ihbarı üzerine işin esası araştırılıp şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin bulunduğu hususunda “makul şüphe” değerlendirmesi ve başka suretle delil elde edilme imkanının bulunup bulunmadığı ve buna ait somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken davacının “uyuşturucu ticareti ve silah kaçakçılığı” yaptığına ilişkin telefon ihbarı üzerine CMK’nın 160.maddesi gereğince yetkili Cumhuriyet Savcılığınca işin gerçeği araştırmaya başlanmadan, ortada makul şüphe olduğuna dair bir delil ve başka kişi veya olaylar hakkında yapılan bir soruşturma da bulunmadığı ve yapılan aramanın AİHM kararlarındaki ölçütlere ve ilkelere uygun olmadığı dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla davacı lehine makul bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi, kanuna aykırı
Kabule göre de;
Tazminat davasının reddine karar verildiği halde davalı hazine lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş olup, davacı vekili ile davalı vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 24.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.