Etiket arşivi: ÜST

Yargıtay Hukuk Daireleri Kararları • İŞE İADE, İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ ALT VE ÜST SINIRLARI

YARGITAY 22. Hukuk Dairesi
ESAS: 2014/5701
KARAR: 2014/5272

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, davacının kıdemi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının altı aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı işverence feshin geçerli nedene dayandığı kanıtlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun olduğundan, davacının ve davalının bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal nedene dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak altı ay ile beş yıl arasında kıdemi olan işçi için dört, beş yıl ile on beş yıl arasında kıdemi olan işçi için beş, on beş yıldan fazla kıdemi olan işçi için altı aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır sekiz aya kadar da çıkmaktadır.

İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.

Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının altı aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. Fesih nedenine ve davacının çalışma süresine göre davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 25,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 0,90 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 1.048,85 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oybirliğiyle 10.03.2014 tarihinde karar verildi.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 02 Oca 2015, 21:10


Yargıtay Hukuk Daireleri Kararları • YÜKSEKOKUL MEZUNU OLAN İŞÇİ, DAHA ÜST SEVİYEDEN BAŞLATILMASI

YARGITAY 22. Hukuk Dairesi
ESAS: 2013/37847
KARAR: 2014/472

Davacı, 6. dereceden işe başlatılmasının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işçi, TCDD Genel Müdürlüğüne bağlı işçi olarak çalıştığını, daha önce Sivas Demir-Çelik işletmelerinde çalışırken işyerinin özelleştirilmesi sonucu 1999 yılında açıktan atama ile TCDD bünyesinde yedinci derece ile işe başladığını, onsekizinci dönem Toplu İş Sözleşmesi’nin 25. maddesine göre yedinci derecenin karşılığının çırak okulu ve dengi okullar olduğunu, kendisinin meslek yüksek okulu elektrik bölümü mezunu olduğunu, toplu iş sözleşmesinde sanat okulu mezunlarının altıncı dereceden işe başladığı halde yüksekokul mezunlarının durumu hakkında bir düzenleme olmadığından işyerinin kendisini yedinci dereceden başlatmış olduğunu beyan ederek işe giriş derecesinin altıncı derece olarak tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren, Toplu İş Sözleşmesi’nin 25. maddesinin II/C. fıkralarına göre ikinci sınıf elektrikçi ehliyeti olanlar ile elektrik tesisatçıları hakkında yönetmelik hükümlerine göre elektrik tesisatçılığı ustalık belgesine sahip olanların yedinci dereceden işe başlatılacağı hüküm altına alınmış olduğunu, bu sebeple adı geçen işçinin Toplu İş Sözleşmesi’nin 25. maddesine göre ikinci sınıf elektrikçi ehliyeti olanlar gibi yedinci dereceden işe başlatılmış olduğunu beyan ederek haksız olarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının meslek yüksek okulu mezunu olduğu, eğitim durumunun toplu iş sözleşmesinde yazılı okul mezunlarından daha yüksek olduğu, toplu iş sözleşmesinde meslek yüksek okulu için bir derece öngörülmemiş olması, meslek lisesi mezunu olanların derecesinin uygulanmasına engel oluşturmayacağı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının Sivas Demir Çelik İşletmelerinde çalışmaktayken bu kuruluşun özelleştirilmesi üzerine davalı işveren idarede açıktan atama suretiyle işe alındığı, taraflar arasında davacının niteliğine göre yedinci derecenin birinci kademesinden işe başlatılması yönünde iş sözleşmesi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının, davalı işveren idarede açıktan atama suretiyle işe alındığı sabit olup işe alınırken yürürlükteki toplu iş sözleşmesinde meslek yüksek okulu mezunlarına yönelik açık bir düzenleme yer almadığından ikinci sınıf elektrik teknisyeni olduğu dikkate alınarak yedinci derecenin birinci kademesinde işe başlaması teklif edilmiş davacıda bu derece ve kademeyi kabul etmesi üzerine iş sözleşmesi yapılmıştır.

İş sözleşmesi tarafların özgür iradesi ile akdolunmuştur. Toplu iş sözleşmesinde davacının iddiasına dayanak yapılan maddede yer alan hükümler, sınavla işe alınan sanat enstitüsü, endüstri meslek lisesi, teknik lise mezunlarının intibak derecelerini düzenlemiştir. Davacı sınavsız işe alındığına ve işe alındığı sırada yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinde meslek yüksek okulu mezunlarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediğine göre tarafların özgür iradesi ile yapmış oldukları hizmet sözleşmesine üstünlük tanınması gerekir. Yorum yoluyla işveren iradesi yerine geçecek şekilde davacının meslek yüksek okulu diploması sebebiyle intibakının yeniden yapılması ve bu nedenle davalı işverene mali yük getirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki uzun yıllar ilk işe giriş derece ve kademesi üzerinden gerçekleşen çalışma şartlarına davacı tarafından herhangi bir şekilde itiraz edilmemiştir.

Tüm bu yönler dikkate alınarak yorum yoluyla ve özellikle işveren iradesi yerine geçecek şekilde hüküm oluşturulması usul ve kanuna uygun olmadığından davanın reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak 20.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 18 Ara 2014, 11:52


Yargıtay, üst sınırı 2 yıl olan hapis cezalarında sanıktan kan örneği alınabilir

Yargıtay 10. Ceza Dairesi  2012/20312 esas sayılı ve 2013/63 karar sayılı

Tebliğname No : KYB- 2012/195166

Yüksek Adalet Bakanlığı’nın, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan şüpheliler Hasan Külah ve Eyüp Karakuş hakkında KAYNARCA Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen 09.05.2012 tarihli ve 2012/12 değişik iş sayılı itirazın reddi kararının kanun yararına bozulmasına yönelik talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca dava dosyasının 31.07.2012 tarihli ihbar yazısı ekinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Şüpheliler Hasan Külah ve Eyüp Karakuş hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sırasında, Cumhuriyet savcısının 03.05.2012 tarihinde 2012/161 soruşturma sayılı yazı ile, atılı suça ilişkin delil elde edebilmek amacıyla şüphelilerin vücudundan 5271 sayılı CMK’nın 75. maddesi gereğince kan örneklerinin alınmasına karar verilmesini talep etmesi üzerine, Kaynarca Sulh Ceza Mahkemesi’nce 07.05.2012 tarihinde 2012/50 değişik iş sayı ile “şüphelilere atılı suçun cezasının üst sınırının 2 yıl olduğu, CMK’nın 75/5 maddesinde üst sınırı 2 yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda kan örneğinin alınamayacağının belirtildiği” gerekçesiyle talebin reddine karar verildiği, Cumhuriyet savcısının bu karara yönelik itirazının Kaynarca Asliye Ceza Mahkemesi’nce 09.05.2012 tarihinde 2012/12 değişik iş sayı ile reddedildiği anlaşılmıştır.
Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, «Dosya kapsamına göre; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek veya Bulundurmak” başlıklı 191/1. maddesinde yer alan, “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması” başlıklı 75/5. maddesinde yer alan “Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.”şeklindeki düzenlemeler dikkate alındığında, şüphelilerin üzerlerine atılı eylemin üst sınırının iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suç olmayıp, iki yıla kadar hapis cezası gerektirmesi karşısında, şüphelilerin kan örneklerinin alınabileceği cihetle, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.» denilerek, Kaynarca Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09.05.2012 tarihli kararının bozulması istenmiştir.
Kanun yararına bozma talebine dayanan ihbar yazısında ileri sürülen düşünce yerinde olduğundan; Kaynarca Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09.05.2012 tarihli ve 2012/12 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA; aynı Kanun’un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemlerin yapılması için, dosyanın adı geçen Mahkemeye iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmesine, 07.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HAPİS CEZASI SINIRLARI / ALT SINIR / ÜST SINIR / DURUŞMASIZ EVRAK ÜZERİNDE YAPILAN İNCELEME

T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E. 2006/5-178
K. 2006/163
T. 20.6.2006
HAPİS CEZASI SINIRLARI
ALT SINIR
ÜST SINIR
DURUŞMASIZ EVRAK ÜZERİNDE YAPILAN İNCELEME
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 49]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 61]
5252 s. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HA… [Madde 9]
15 yaşını bitirmeyen öz kızının, zorla birden fazla ırzına geçerek kızlığını bozmak suçundan hükümlünün, 765 sayılı TCY’nın 414/2, 80, 418/2 ve 417. maddeleri uyarınca 24 yıl 12 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Ordu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.05.2003 gün ve 271-133 sayılı hüküm, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 30.09.2004 gün ve 5321-6278 sayı ile hükümlünün cezasının TCY’nın 13 ve 29/6. maddeleri uyarınca 24 yıl ağır hapse indirilmesi suretiyle düzeltilerek onanmıştır.
Hükümlünün 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca durumunu yeniden değerlendiren Ordu Ağır Ceza Mahkemesince 03.06.2005 gün ve 187-161 sayı ile; evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda;
Hükümlünün,
a- 5237 sayılı Yasa’nın 103/1-2. maddeleri uyarınca 9 yıl,
b- Aynı Yasanın 43/1. maddesi uyarınca cezasının 1/4 oranında arttırılarak 11 yıl 3 ay,
c- 103/3. maddesi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 16 yıl 10 ay 15 gün,
d- 103/4. maddesi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 25 yıl 3 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılması,
Gerektiği,
Bu durumda 5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü aleyhine olduğu kabul edilerek, önceki hükümle hükmolunan 24 yıl ağır hapis cezasının 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca hapis cezasına dönüştürülmek suretiyle, hükümdeki sair hususların aynen korunmasına karar verilmiştir.
Re’sen temyize tabi olan hüküm, hükümlü tarafından da temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 20.03.2006 gün ve 2055-2081 sayı ile;
“… 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesi; 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCK.nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de; sonradan yürürlüğe giren kanunla suçun unsurlarında, sair cezalandırılabilme şartlarında, suçun karşılığında öngörülen ceza yaptırımlarında ve bir cezaya mahkum olmaya bağlı kanuni neticelerindeki değişikliklerin ve bunların uygulama olanaklarının değerlendirilebilmesi, olaya tatbik imkanı bulunan yasanın belirlenebilmesi, değişen temel ceza ve artırım indirim oranları belirlenirken taktir hakkının isabetli kullanılabilmesi, her iki yasayla ilgili değerlendirme sonuçlarının denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi ve gerektiğinde kesinleşen önceki hükümde değişiklik yapılabilmesi için duruşma açılıp tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinde yazılı şekilde karar verilmesi,
5377 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Kanuna 61/7. maddenin eklenmesinden önce, aynı yasanın lehe düzenleme içeren 49/1. maddesine göre bir suç için tayin edilecek cezanın yirmi yıldan fazla olamayacağının nazara alınmaması,
Kanuna aykırı, hükümlünün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan ve re’sen de temyize tabi hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına…” karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.06.2006 gün ve 20563 sayı ile;
5237 sayılı Yasayla temel ceza üzerinden yapılan uygulamalar sonucu, sonuç cezanın 20 yılın üstünde tayin edilmesinin mümkün kılındığı,
5377 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 61. maddesine eklenen 7. fıkra ile sınırsız olan sonuç cezanın sanıklar lehine 30 yıl ile sınırlandığı,
5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesi uyarınca 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCY’nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 20.03.2006 gün ve 2055-2081 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 11.7.2005 tarih ve 187-161 sayılı kararının onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar;
1- 5377 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasanın 61. maddesine eklenen fıkranın 5237 sayılı Yasanın 49. maddesinde düzenlenmiş bulunan hapis cezasının üst sınırını 30 yıl olarak sınırlandırdığı mı, yoksa 20 yıl olan üst sınırı 30 yıla yükselttiği mi?
2- Duruşmasız, evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilen kararın yöntem bakımından isabetli olup olmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasada cezaların içtimaına yer verilmemiş, süreli hapis cezalarını düzenleyen 49. maddenin 1. fıkrasında ise; “Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz”şeklinde, 765 sayılı Yasanın 13 ve 15. maddelerindeki düzenlemelere benzer şekilde düzenlenmiştir.
Cezanın belirlenmesini düzenleyen 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinin ilk halinde, 765 sayılı Yasanın 29. maddesine benzer şekilde, cezanın tayin ve tespitinde dikkate alınacak ölçütlere yer verilmesine rağmen, 765 sayılı Yasanın 29. maddenin 6. fıkrasında yer alan, “Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudud tecavüz edilemez” hükmüne 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinde yer verilmemiş, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 61. maddeye eklenen 7. fıkrayla, “Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.”şeklindeki hükümle, her suç için hükmolunacak sonuç ceza otuz yıl olarak sınırlandırılmış, bu husus Yasanın değişiklik gerekçesinde; “Kanunun 49 uncu maddesine göre, aksine hüküm bulunmayan hallerde, süreli hapis cezasının alt sınırı bir ay, üst sınırı ise yirmi yıldır. Bu alt ve üst sınır, ilgili suç tanımındaki temel ceza açısından belirlenmiştir. Bu itibarla, 49 uncu madde hükmü, sonuç ceza bakımından bir sınır oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, somut olayla ilgili olarak belirlenen sonuç ceza yirmi yıldan fazla olabilecektir. Ancak, bu durumda belirlenen sonuç cezaya yine de bir sınırlama gereği bulunmaktadır. Böyle bir sınırlama, müebbet hapis cezasında koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken asgari süre bakımından önem taşımaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle, 61 inci maddeye eklenen yedinci fıkra ile, hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç cezanın otuz yıldan fazla olamayacağı kabul edilmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.
5237 sayılı TCY’nın Adalet Komisyonu Raporundaki, “Madde başlığı ve gerekçesi madde metninin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır” biçimindeki açıklama uyarınca, metinle çelişmeyen gerekçenin maddenin yorumlanmasında dikkate alınması gerekmektedir.
Yasa Koyucunun 5377 sayılı Yasa’nın 7. maddesi ile 49. maddede herhangi bir değişiklik yapmaksızın anılan düzenlemeyi cezanın belirlenmesini düzenleyen 61. maddeye eklemesi ve değişiklik gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 49. maddede yer alan düzenlemenin sonuç cezayı değil, temel cezayı gösterdiği, bu yeni düzenleme ile hürriyeti bağlayıcı cezaya bir üst sınır getirmenin amaçlandığı, yasa değişikliğinin aleyhe değil lehe olduğu anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Yasanın diğer hükümlerinin incelenmesinden de bu husus açıkça ortaya çıkmaktadır, şöyle ki; 5237 sayılı Yasanın, Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretini düzenleyen 188. maddesinde, 1. fıkrada, imal, ithal veya ihraç fiilerinin cezası on yıldan az olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmiş, 4. fıkrada, uyuşturucunun eroin, kokain, morfin veya baz morfin olması halinde verilecek cezanın yarı oranında, 5. fıkrasında ise bu suçların bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Maddenin 1. fıkrasındaki suçun yaptırımının üst sınırının 5237 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca 20 yıl hapis olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır, bu hükmün temel cezayı değil sonuç cezayı da kapsadığının kabulü halinde, mahkemece 1. fıkra uyarınca üst sınırdan ceza tayin edildiği taktirde, diğer fıkraların hiçbir şekilde uygulama olanağı olamayacak, alt sınırdan ceza tayin edildiği taktirde dahi, 4 ve 5. fıkralardaki artırımlar uygulandığında hapis cezası yirmi yılı aşacağından, diğer fıkraların uygulanması olanaksız hale gelecektir, bu kabul yasa koyucunun açık iradesine aykırı olduğu gibi, yasanın sistemine de uygun bir çözüm değildir.
5237 sayılı Yasanın 49. maddedeki düzenlemenin, sonuç cezayı değil, yasada alt ve üst sınırın gösterilmemesi halinde, temel cezayı tayinde dikkate alınacak ölçütleri gösterdiği saptanmakla, Yargıtay C.Başsavcılığının bu yöne ilişkin itirazı yerinde olup, kabulüne karar verilmelidir.
İkinci uyuşmazlık konusuna gelince;
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun, 27.12.2005 gün ve 162/173; 30.1.2006 gün ve 10/8 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere;kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;
Eylemin suç olmaktan çıkarılması,
Ceza sorumluluğunun kaldırılması,
Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,
Evrak üzerinde;
Sonraki yasa ile;
Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,
Cezanın tayininde 5237 sayılı TCK.nun 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,
Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,
Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,
Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,
Seçenek yaptırımların yada cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,
Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalıdır.
Somut olayda, mahkemece evrak üzerinde inceleme yapılmış ve Yargıtay C.Başsavcılığınca da uygulamanın 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesine uygun olduğundan bahisle hükmün onanması istenmekte ise de, hükümlüye isnat edilen suçların unsurlarında yapılan değişiklikler, TCY’nın 61. maddesi uyarınca cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi nedeniyle incelemenin duruşmalı olarak yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Yerel Mahkemece de hükümlü hakkında temel ceza taktiren asgari haddin üzerinde tayin edilmek suretiyle, artırım ve indirimler bu miktar üzerinden yapılmıştır, temel cezanın asgari hadden tayini ve sair uygulamaların, aynı şekilde yapılması halinde,
Hükümlü;
a- 5237 sayılı Yasa’nın 103/1-2. maddeleri uyarınca 8 yıl,
b- Aynı Yasanın 43/1. maddesi uyarınca cezasının 1/4 oranında arttırılarak 10 yıl,
c- 103/3. maddesi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 15 yıl,
d- 103/4. maddesi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılacak, bu uygulamada da 5237 sayılı Yasa hükümleri hükümlü lehine olacaktır, bu husus dahi incelemenin mutlaka duruşmalı olarak yapılmasını gerektirdiğini gösterdiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bu yöne ilişen itirazı yerinde olmayıp reddine karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığının ( 1 ) nolu itiraz nedeninin KABULÜNE, Özel Daire ilamındaki “5377 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Kanuna 61/7. maddenin eklenmesinden önce, aynı yasanın lehe düzenleme içeren 49/1. maddesine göre bir suç için tayin edilecek cezanın yirmi yıldan fazla olamayacağının nazara alınmaması” yönündeki bozma nedeninin karardan çıkarılmasına,
2- Yargıtay C.Başsavcılığının duruşmasız inceleme yapılabileceği yönündeki itiraz nedeninin REDDİNE,
3- Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 20.06.2006 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.