Etiket arşivi: UYGULAMA

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, zincirleme suçun uygulama koşulları

Yargıtay Ceza Genel Kurulu

2012/14-1396 esas sayılı ve 2013/268 karar sayılı kararı

Sanık Mervan ‘ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nun 103/2, 43/1, 62, ve 53. maddeleri uyarınca sekiz yıl dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Niğde Ağır Ceza mahkemesince verilen 08.11.2010 gün ve 167-265 sayılı hükmün sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.02.2012 gün ve 22245-755 sayı ile;

“Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen hükme yönelik temyize gelince;

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Oluş ve kabule göre, sanığın iki kez gerçekleştirdiği cinsel istismar suçunu aynı zaman dilimi içerisinde işlediği gözetilerek temel cezanın uygun bir miktar artırılması ile yetinilmesi gerekirken, zincirleme suç kabul edilerek TCK’nun 43. maddesinin uygulanması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.05.2012 gün ve 71448 sayı ile;

“TCK’nun 43. maddesinin düzenlemesi, bir suçun ‘değişik zamanlarda’ işlenmesini aramaktadır. Zaman; bir işin, bir oluşun içinde geçtiği, geçeceği veya geçmekte olduğu süre olarak tanımlanmaktadır. Organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunun işlendiği zaman, kanunda tanımlanan hareketin tamamlandığı süredir. Zaman kavramını bir suçun işlendiği yani hareketin yapıldığı süre olarak anlamak gerekir. Bu açıdan her organ sokmak suretiyle gerçekleştirilen eylemin geçtiği süre ‘değişik zaman’dır.

Aksinin kabulü uzun sürelerde pek çok kez gerçekleştirilen organ sokmak suretiyle cinsel saldırı eylemlerinin tek suç olarak kabulü sonucunu doğuracaktır ki, bunun ne hakkaniyete, ne de yasa koyucunun amacı ve yasal düzenlemeye uygun düşmeyeceği açıktır.

Dolayısıyla bu hallerde genel olarak cinsel saldırı suçları ile somut olay açısından, TCK’nun 43. maddesinin uygulanma koşulları vardır. Yüksek Dairenin bu nedenlere dayanan bozma kararı hukuka uygun bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve hükmün onanması isteminde bulunmuştur.

CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 01.10.2012 gün ve 11848-9222 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutunda bir sorun ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Adli Tıp Kurumu Niğde Şube Müdürlüğü raporunda; mağdurenin genital bölgesinde kanamalı, taze ekimozlu alanlar bulunduğu, bakire olmadığı, kızlık zarının bir ila beş günlük zaman dilimi içerisinde bozulduğu bilgilerine yer verildiği,

Mağdure; sanıkla bir yıldır duygusal arkadaşlıkları bulunduğunu, annesinin de bu durumu bildiğini, babasının duyması üzerine kızdığını ve evlenmesine rıza göstermeyeceğini söylediğini, olay gecesi sanıkla buluştuğunu, sanığa kendisi ile kaçmak istediğini söylediğini, sanığın da kabul ettiğini, birlikte dayısının evine gittiklerini, gece burada kaldıklarını, ertesi sabah sanığın evlerine gittiklerini, sanığa ilişkiye girmedikleri takdirde babasının evlenmelerine rıza göstermeyeceğini söylediğini, bunun üzerine rızası dâhilinde iki kez cinsel ilişkiye girdiklerini, aynı gün teslim olduklarını, sanığın baskı ve zorlaması bulunmadığını, şikâyetçi olmadığını belirttiği,

Sanık; mağdure ile evlenmeyi düşündüklerini, olay gecesi mağdurenin kendisini aradığını, evlerinin yakınında buluştuklarını, mağdurenin; “beni seviyorsan kaçır” dediğini, mağdureyi sevdiği için kabul ettiğini, birlikte dayısının evine gittiklerini, gece ayrı odalarda kaldıklarını, sabah kendi evlerine gittiklerini, mağdurenin, ilişkiye girmeleri gerektiğini, aksi takdirde babasının evlenmelerine rıza göstermeyeceğini söylediğini, önce kabul etmediğini, bu beraberliğin evlilik sonrasına kalmasını istediğini, mağdurenin ısrarcı olduğunu, kendi rızası dâhilinde iki kez birlikte olduklarını, üzerine atılı suçlamayı bu şekilde kabul ettiğini beyan ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun biçimde gerçekleşen her netice, ilke olarak ayrı bir suçu oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden ayrı ve bağımsız bir şekilde cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile faile meydana gelen netice sayısınca ceza verilmeyerek tek bir cezaya hükmolunması ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden birisi de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken kanunun öngördüğü miktarda artırımın da yapılması sözkonusudur.

Zincirleme suç, 765 sayılı TCK’nun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” biçiminde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda da diğer şartların varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus somut olay ve suçun özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda “aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları da, aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 gün ve 98-143 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Diğer taraftan Ceza Genel Kurulunun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı da gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumrukla sonra sopayla sonra tekmeyle birçok kez vurması halinde doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılmasına karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Sanığın bir suçtan mahkumiyetine karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, suç tarihinde onbeş yaşından küçük olan mağdure ile evlenmek maksadıyla kaçtıktan sonra rızasıyla iki kere cinsel ilişkiye girdiği sabit ise de, fiilin aynı gün içerisinde kısa aralıklarla mı, yoksa bir süre geçtikten sonra farklı zaman dilimi içerisinde mi gerçekleştirildiğinin kesin olarak belli olmaması karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eylemlerini aynı zaman dilimi içerisinde gerçekleştirdiğinin kabülü gerekmektedir.

Bu nedenle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerini uygulayan yerel mahkeme hükmü isabetli olmayıp, Özel Dairenin bu yöndeki bozma ilamı yerindedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

KARŞI OY YAZISI :

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. Erdoğan; “Çözümlenmesi gereken olay; 13 yaşında olan mağdure ile rızaya dayalı olarak iki kez cinsel ilişkiye girip ‘çocuğun nitelikli cinsel istismarı’ suçunu işleyen sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103/2. maddesi ile verilen cezanın, aynı Kanunun 43. maddesi ile artırılıp artırılamayacağına ilişkindir.

Ceza Genel Kurulu, 28.05.2013 günlü oturumunda 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin uygulanmayacağını oy çokluğu ile karara bağlamış ise de; benzer nitelikteki 2012/1371 ve 2013/35 esas sayılı dosyalarda, mağdureye karşı sıra ile ve birer kere cinsel saldırı gerçekleştiren sanıkların herbirisi için 43. madde ile ceza artırımına gidilmesi aynı günlü oturumda kabul edilmiştir.

Numarası zikredilen dosyaların sanıklarının her biri, kendi eylemlerinden hemen sonra, vakit geçirilmeksizin gerçekleşen diğer sanıkların eylemlerinden de sorumlu tutularak, 43. madde ile haklarında ceza artırımı kabul edildiği halde, mağdure ile birlikte geçirdikleri gece boyunca iki kez ilişkiye giren bu dosyadaki sanık hakkında, ceza artırımına gidilmeyip, ikinci eylemin görmezden gelinmesi çelişkiye neden olmaktadır.

Sanık ile mağdure arasında meydana gelen iki ayrı ilişki arasında geçen zaman aralığının tam olarak belirlenememesi sonucu değiştirmeyecektir. Zira, önceki dosyalarda da sanıkların eylemleri arasında zaman boşluğu bulunmamaktadır. Sanıklar, fasılasız olarak ve sıra ile birer kez aynı mağdureye karşı cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmişlerdir.

Sorunun çözümü için Türk Ceza Kanununun 43. maddesinde kastedilen ‘değişik zaman’ ve ‘bir suç işleme kararı’ kavramlarından ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Doktrinde de genel kabul gördüğü üzere; cinsel suçlar veya etkili eylem benzeri suçlar seçimlik hareketli suçlar olup, suçun tamamlanması için tek bir hareket yeterlidir. Fakat hareketin fasılasız tekrar etmesinde hareket sayısı fazla olduğu halde; aynı amaca yönelen hareket topluluğu hukuki anlamda tek bir fiili oluşturacağından bunun sonucunda oluşan suç da hukuken tek suç olarak kabul edilmelidir; örneğin bir kişiye karşı işlenen etkili eylem suçunda vurulan bir tokat ile suç tamamlandığı halde; aynı ya da benzer hareketlerin peşi sıra tekrarından oluşan eylemler sonucunda da suç sayısı tektir. Bu anlamda; suçu oluşturan ve tekrar eden hareketlerde zorunluluk nedeniyle meydana gelen kısa süreli kesintiler sonuca etkili değildir; mesela ayağının kayması sonucu düşmesi, bir başkasının zor kullanarak engellemesi, mağdur ile arasına onu görmesini ya da ona ulaşmasını önleyen bir engel girmesi nedeniyle bir süre hareketlerine ara veren sanığın, engelin kalkmasını müteakip kaldığı yerden hareketlerine devam etmesi sonucunda hukuki anlamda tek fiilden söz edileceğinden, bunun tabi sonucu olarak tek bir suçun varlığından söz edilebilir. Buradan çıkarılması gereken sonuç şudur:

Suçun zamanı, hukuki anlamdaki fiil süresidir; yani tek bir suçun işlenmesi esnasında geçen süre, tek (aynı) zamanı ifade ettiğine göre; bunun dışında kalan sürelerin farklı zaman olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Daha açık bir anlatımla; suç konusu hareketin başlamasından suçun oluşumuna kadar geçen süre (hukuki anlamdaki tek fiilin süresi), aynı zaman dilimini oluştururken, bundan sonrasını farklı bir zaman olarak kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; bir cinsel ilişki boyunca geçen süre tek suçun (tek hukuki fiilin) süresini oluşturur. İlişkinin sona ermesiyle değişik bir zamana geçileceğinden, başlayan ikinci cinsel ilişki süresini aynı zaman kavramında ele almak mümkün değildir. Burada önemli olan ilk ilişkinin sona erip ermediğinin belirlenmesidir. İlk ilişkinin bir şekilde sonlandırılmasından sonra artık ikinci ilişki için yeni, yasal tabirle farklı bir zaman başlamıştır. İki eylem arasındaki sürenin kısalığı ya da uzunluğu sonucu değiştirmez. Tekrar vurgulamak gerekirse, burada önemli olan sanığın ilk ilişkiyi hangi nedenle olursa olsun sonlandırıp sonlandırmadığıdır. İkincisinin başlaması ilkinin sona ermesine bağlıdır. Aksi takdirde ikinci ilişki başlamamış olur.

Yargılama konusu olaya gelince; sanığın mağdure ile iki kez cinsel ilişkide bulunduğu hususunda dosyada tereddüt bulunmamaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere; iki ayrı ilişkinin varlığı halinde, aynı suç işleme kararı altında farklı zamanlarda iki kez suç işlendiğinin kabulünde zorunluluk bulunması nedeniyle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itiraz kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumh

CEZA KANUNUNUN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMA İLKESİ / KAMU DAVASIYLA ALAKALI HÜKMÜN ZAMANAŞIMI SÜRESİNİN GEÇİRİLMESİ SEBEBİYLE KURULAMAMASI / YARGILAMA YASALARININ ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASINDA GENEL İLKENİN DERHAL UYGULAMA İLKESİ OLMASI

T.C.

YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E: 2006/9-44
K: 2006/54
T: 21.03.2006
CEZA KANUNUNUN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMA İLKESİ
KAMU DAVASIYLA ALAKALI HÜKMÜN ZAMANAŞIMI SÜRESİNİN GEÇİRİLMESİ SEBEBİYLE KURULAMAMASI
YARGILAMA YASALARININ ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASINDA GENEL İLKENİN DERHAL UYGULAMA İLKESİ OLMASI
5271 s. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [Madde 237]
5271 s. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [Madde 238]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 102]
1412 s. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (1) [Madde 310]
1412 s. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (1) [Madde 366]
Şikayetçi-Sanık E…. Oğul hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle TCK’nun 102/6. maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına,
Sanık Y…….. Aydın’ın ise beraetine ilişkin, Fatsa Asliye Ceza Mahkemesince verilen, 19.10.2004 gün ve 417/412 sayılı hüküm, şikayetçi tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.01.2006 gün ve 6947-244 sayı ile;
“Hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 237 ve 238. maddeleri karşısında katılma talebiyle ilgili olarak hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,”isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 24.02.2006 gün ve 19095 sayı ile;
“Fatsa Asliye Ceza Mahkemesince 19.10.2004 tarihinde sanığın beraatine karar verilmiş, yargılama aşamasında duruşmalara katılan müşteki sanık Ertuğrul Oğul vekili katılma talebinde bulunmadığı için şikayetçinin davaya katılmasına ilişkin olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir.
Yargılama sırasında yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 366. maddesinde katılma usulü düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında “Müdahale, merciine verilecek bir dilekçe veya tutanak tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Bu tutanak reis veya hakime tasdik ettirilir.” hükmü getirilmiştir.
Müşteki sanık veya vekilinin, yargılama aşamasında katılma talebiyle dilekçe ile başvuruda bulunduğuna veya zabıt katibine tutanak düzenlettirdiğine ilişin dosyada hiçbir belgeye rastlanmadığı gibi soruşturmanın genişletilmesi talebine ilişkin dilekçeye de rastlanmadığı, dolayısıyla usulüne uygun olarak katılma talebinde bulunmadığından, yerel mahkemenin bu konuda karar vermemesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.
Ancak; yüze karşı verilen sanık Yakup Aydın’ın beraatine ilişkin 19.10.2004 tarihli Fatsa Asliye Ceza Mahkemesinin kararına karşı müşteki sanık 25.10.2004 tarihli dilekçe ile temyiz yoluna başvurmuş ve temyiz incelemesi sırasında da 01.06.2005 tarihinde 5271 sayılı 238. maddelerindeki yeni düzenlemeler yürürlüğe girmiştir.
Çözümlenmesi gereken sorun katılma ile ilgili olarak 1412 sayılı CMUK’nun mu yoksa hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun hükümlerinin mi uygulanacağı noktasındadır.
Sorun, yargılama yasalarının zaman bakımından uygulanması ile ilgilidir.
Yargılama yasalarının zaman bakımından uygulanmasında genel ilke derhal uygulama, hemen uygulama ilkesidir. Bunun istisnası yasada aksi uygulamanın belirtilmiş olması halidir. Derhal uygulama ilkesi uyarınca, usul işlemleri, yapılacağı sırada yürürlükte bulunan yargılama yasası hükümlerine tabidir. Yürürlükteki yasaya göre yapılmış işlemler de sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle geçerliliğini yitirmeyecektir. Yürürlüğe giren yeni yasa yargılaması devam eden davalarda hemen uygulanacaktır. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.09.2003 tarih 2003/1-226 Esas, 2003/229 karar ve 24.5.2005 tarih, 2005/7-24 Esas, 2005/56 karar sayılı kararları da aynı doğrultudadır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi de 18.10.2005 tarih 2005/6145-10032 sayılı kararında da “Sanık hakkında açılan kamu davasına karar tarihinde uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 366. maddesi uyarınca usulüne uygun şekilde katılma isteminde bulunup bu sıfatı kazanmayan şikayetçinin temyize yetkisi bulunmadığı, cihetle, vaki temyiz isteminin reddine…” karar verilmiştir.
Somut olayda, karar 19.10.2004 tarihinde verilmiş olup, temyiz tarihinde sanık ve C.Savcılarınca temyiz edilmediğinden hükmün kesinleştiğinin kabulü gerekir. Zira şikayetçi yargılama aşamasında yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nun 366. maddesi hükümleri doğrultusunda katılma talebinde bulunmadığından hükmü temyize yetkisi yoktur. Aksini kabul etmek sanık açısından kazanılmış hak kuralının da ihlali anlamına gelecektir.” gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararının kaldırılıp, şikayetçinin temyiz isteminin CMUK’nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Sanığın tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya neden olmak suçundan beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, şikayetçinin hükmü temyiz etmesine yasal olanak bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Olağan yasa yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 310. maddesine göre iki koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan ilki süre koşuludur. Usul Yasası 310 uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse, tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlemiştir. Temyiz süresi 1412 sayılı CMUK’nun 310. maddesinin 3. fıkrasındaki ayrıksı durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise istek koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan “Davasız yargılama olmaz.” ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği yasa gereğidir. CMUK’nun halen yürürlükte bulunan 305. maddesinin 1. fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (re’sen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtay’ca incelenmesi olanaksızdır.
Öte yandan, gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda, yeni yürürlüğe giren yargılama kurallarına ilişkin değişikliklerin, yapılacak yargılama işlemlerinde derhal uygulanması ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke usule ilişkin yeni Yasanın eskisinden daha yeterli ve daha yararlı olduğu ön kabulüne ve ülkede aynı anda birden çok yargılama yasasının geçerli olmaması ilkesine, yasaların yürürlükte kalış süreleri içerisinde, düzenledikleri alanlarda uygulanacağı görüşüne dayanmaktadır. Açıklanan ilkenin istisnası da ancak yeni yürürlüğe konulan yasada geçici maddelerle yapılan düzenlemeler ile ayrık tutulan hallerde ortaya çıkmaktadır.
Derhal uygulanırlık ilkesinin doğal sonucu olarak, usul işlemleri, yapıldığı sırada yürürlükte bulunan yargılama yasası hükümlerine tâbi olacak ve ceza yargılaması sırasında, yasada değişiklik olduğunda yeni yasa hemen uygulanacak, ancak, bu durum, önceki yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde, o yasaya uygun biçimde yapılmış işlemlerin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı gibi yenilenmesini de gerektirmeyecektir.
Bu ilkenin sonucu olarak;
1- Usul işlemleri mutlaka yürürlükteki yasaya göre yapılacaktır.
2-Yürürlükteki yasaya göre yapılmış işlemler, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle geçerliliğini yitirmeyecektir.
3- Yeni yasanın yürürlüğünden sonra yapılması gereken usul işlemleri yeni yasaya tâbi olacaktır.
4- Yeni yasanın uygulanmasında, sanığın leh veya aleyhinde sonuç doğurmasına bakılmayacaktır.
Açıklanan bu ilke doğrultusunda, kamu davasına katılma konusundaki yasal düzenlemeler incelendiğinde;
1412 sayılı CMUK’nun 365. maddesi gereğince, suçtan zarar gören herkesin davaya katılması olanaklıdır. Davaya katılma hakkı olan kişiler bu haklarını aynı Yasanın 366. maddesi uyarınca, ya yazılı olarak dilekçeyle ya da tutanak tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla kullanabileceklerdir.
01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 237. maddesinde ise suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların davaya katılabilecekleri kabul edilmiş, ancak yasa yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Anılan Yasanın 238. maddesi uyarınca;davaya katılma hakkının kullanılması için dilekçe ile başvurma yönteminin yanı sıra, sözlü olarak yapılan istemin duruşma tutanağına geçirilmesi de yeterli görülmüş, hatta şikayetçi olduğunu bildiren kişiye mahkemelerce, davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması hususunda zorunluluk getirilmiştir.
Açıklanan yasal düzenlemeler nazara alındığında, 01 Haziran 2005 tarihinden önce sonuçlandırılan yargılamalarda kamu davasına katılma konusunda 1412 sayılı CMUK’nun 365 ve devam eden maddelerine uygun olarak işlem yapılmış olması yeterlidir. Bu süreçte anılan yasal düzenlemeye uygun olarak son soruşturma (kovuşturma) aşamasında katılan sıfatını almayan bir kimsenin, olağan yasa yollarından olan temyiz davasında kamu davasına katılmasına yasal olanak bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK’nun yürürlüğe girmiş olması, daha önce yürürlükte olan yargılama yasasına uygun olarak sonuçlandırılan davalarda, yakınana yeni bir hak bahşetmeyecektir.
Ancak, 5271 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, yöntemine uygun bir temyiz başvurusu üzerine hükmün bir başka hukuka aykırılık saptanarak bozulması ile kovuşturma aşamasının kanun yollarından önceki evresine dönüleceğinden, yeniden yapılacak yargılamanın da artık yürürlükte olan 5271 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılması gerektiği gözetilmelidir. Bu nedenle, diğer yargılama kurallarının yanında 238. madde uyarınca yakınana, kamu davasına katılma hakkının bulunduğunun hatırlatılmasının gerektiği de açıktır. Fakat, bu durumda da koşulları varsa sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınması yasal bir zorunluluktur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;
05.09.2002 tarihinde E… Oğul’un 3 gün iş ve güçten kalması ile sonuçlanan yaralamalı ve maddi hasarlı trafik kazasında, E…. Oğul ve Y…. Aydın’ın kollukta aynı gün alınan beyanlarında birbirlerinden şikayetçi oldukları ve yapılan ön ödeme önerisine uymadıkları, 26.11.2002 tarihinde yapılan sorgularında da her iki sanığın şikayetlerini sürdürdükleri, 03.07.2003 tarihli oturuma Avukat A…. Orhan’ın E….. vekili olarak duruşmaya katıldığı, 22.10.2003 tarihinde Fatsa Asliye Ceza Mahkemesince yapılan keşifte, E… Oğul vekilinin de hazır olduğu, duruşmada tanık dinletme ve soruşturmanın genişletilmesi yönünde talepte bulunulmuş ise de, katılma istemi anlamına gelebilecek herhangi bir dilekçe sunulmamıştır. Fatsa Asliye Ceza Mahkemesince 19.10.2004 gün ve 417/412 sayı ile;
Şikayetçi-Sanık E…. Oğul hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle TCK’nun 102/6. maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına,
Sanık Y… Aydın’ın ise olayda kusursuz olması nedeniyle atılı suçtan beraetine karar verilmesi üzerine, sanık Y…. Aydın hakkındaki hüküm, Şikayetçi-Sanık E….. Oğul tarafından 25.10.2004 tarihinde temyiz edilmiştir, Yargılamanın sürdürülüp, sonlandırıldığı süreçte yürürlükte bulunan yasaya göre davaya katılma isteminde bulunmayan yakınanın, yürürlükteki yasaya uygun olarak verilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunmadığı açıktır.
O halde Özel Dairece, 5320 sayılı Ceza Yargılama Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca, hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmayan şikayetçinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, hükmün bozulmasına karar verilmesi yasaya aykırıdır. Zira, verilen hüküm kendiliğinden temyize tabi olmadığı gibi, başvuru tarihinde yürürlükte bulunan yargılama kurallarına göre, temyiz davası açmaya yetkili bir kişi tarafından yöntemince açılmış bir temyiz davası da bulunmamaktadır
Bu itibarla, işlem tarihinde hükmü temyize hak ve yetkisi bulunmayan şikayetçinin temyiz inceleme istemi üzerine verilen ve adı geçeni temyiz davası açmaya hak sahibi sayan Özel Daire bozma hükmü bu yönüyle isabetsiz olup, Yargıtay C.Başsavcılığının usul ve yasaya uygun itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, ancak CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak şikayetçinin temyiz inceleme isteminin aynı Yasanın 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmelidir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 30.01.2006 gün ve 6947-244 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,
3- Hükmü temyize hak ve yetkisi bulunmayan şikayetçi Ertuğrul Oğul’un temyiz inceleme isteminin CMUK’nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
4-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 21.03.2006 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

LEHE YASANIN SAPTANIP UYGULANMASI / KARMA UYGULAMA YASAĞI

T.C.

YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E: 2006/10-113
K: 2006/121
T: 18.4.2006
LEHE YASANIN SAPTANIP UYGULANMASI
KARMA UYGULAMA YASAĞI
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 2]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 404]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 7]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 54]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 191]
5271 s. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [Madde 309]
5252 s. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HA… [Madde 9]
İçmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan sanığın, 765 sayılı TCY’nın 404/2, 55/3, 59 ve 647 Sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca 1200.- YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, verilen para cezasının 647 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca birer ay ara ile 10 eşit taksitte ödenmek üzere taksidendirilmesine, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde bakiyesinin tamamının tahsiline, emanete kayıtlı kenevir ve kalıntılarının 5237 sayılı TCY’nın 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine ilişkin İzmir 2. Çocuk Mahkemesi’nce verilen 13.07.2005 gün ve 1188-733 sayılı hüküm, yasa yollarına başvurulmaksızın 21.07.2005 tarihinde kesinleşmiştir.
Adalet Bakanlığı’nca;13.07.2005 gün ve 1188-733 sayılı kararda, sanık hakkında 5237 Sayılı Yasanın 191/2. maddesine göre, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi ve aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca, tedavi ve denetimli serbestlik tedbir gereklerine uygun davranılmaması halinde cezanın infaz edilmesi gerekeceği hususunun hükme bağlanması gerektiği görüşüyle kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine,
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nce 22.02.2006 gün ve 9-2749 sayı ile kanun yararına bozma talebi ve tebliğnamede “… sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak olarak kabul edilmiş olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191/2. maddesine göre sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi gerektiği, ancak anılan kanunun 5. fıkrası uyarınca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranılmaması halinde cezanın infaz edilmesi gerekeceği hususuna da hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir…”denilerek, anılan hükmün bozulması istenmiştir.
Kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarnamede ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden; İzmir Çocuk Mahkemesi’nin 13.07.2005 gün ve 2003/1188 Esas, 2005/733 Karar sayılı hükmünün 5271 sayılı CMK’nun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için anılan mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı makamına tevdiine” karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı’nca 24.03.2006 gün ve 212252 sayı ile; “Somut olayda, 17.11.2002 tarihinde yapılan üst aramasında üzerinde esrar maddesi ele geçirilen hükümlü hakkında uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak suçundan dolayı 765 sayılı TCK’ nun 404/2, 55/3 ve 36. maddeleri uyarınca cezalandırılması için açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda;hükümlünün içmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan 5237 Sayılı Kanunun 191/1,31/3,62/1 ve 54/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ve zoralıma karar verilmiştir.
Hükümlünün uzun bir süre uyuşturucu madde kullandığı, ancak iptila derecesinde bir alışkanlığının olmadığı, sağlık kurulu raporu ve hükümlünün aşamalardaki ifadeleriyle sabittir.
765 sayılı TCK’nun 40412. maddesinde tanımlanan uyuşturucu madde kullanma ile bu maksatla bulundurma suçunun karşılığı olarak düzenlenen 5237 sayılı TCK’ nun 191/1. maddesinde öngörülen ceza süresi ve miktarı, 765 sayılı TCK’nun 404/2. maddesindeki ile aynıdır. Ancak 5237 sayılı TCK’ nun 191/2. maddesi uyarınca uyuşturucu madde kullanan kişi hakkında tedaviye ve denetimi serbestlik tedbirine hükmolunması da gerekmektedir. Bu durumda uyuşturucu madde kullanan kişi hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanacak, maddenin i. fıkrası gereğince hükmedilen ceza infaz olunmayacaktır. Maddenin 5. fıkrası uyarınca uyuşturucu madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu nedeniyle maddenin 1. fıkrası gereğince hükmedilen cezanın infazı ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranılmaması halinde mümkündür. Bu nedenle, 5237 Sayılı Kanun lehe hüküm niteliği taşımaktadır. Mahkemece, sanığın 5237 Sayılı Kanunun 191/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, ancak 5237 Sayılı Yasanın lehe hüküm olmasını sağlayan 191/2. maddesi uyarınca hükümlü için tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmemiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma kurumu, hakim veya mahkemeler tarafından verilip Yargıtay veya istinaf incelenmesinden geçmeksizin kesinleşen hüküm ve kararlardaki yasaya aykırılıkların giderilmesi için kabul edilen olağanüstü bir kanun yoludur.
Kanun yararına bozma isteminde belirtilen nedenler, Yargıtay tarafından yerinde görüldüğü takdirde karar veya hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 309. maddesinde bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek yargısal makamlar ile bozma kararlarının etkileri; bozulan kararın ve hükmün türü ile bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.
Kanun yararına bozma istemi, davanın esasını çözen mahkumiyet hükmüne yöneliktir. Yüksek daire tarafından da kabul edilen bozma nedeni ise maddenin 4. fıkrasının ( d ) bendinde belirtilen hususlar arasında yer alıp, hükümlünün lehine bir karar verilmesini, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesini, böylece hükmedilen cezanın infisahi şarta bağlı olarak infaz edilmemesini gerektirir nitelikte bulunmaktadır. Bu durumda Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin mahkumiyet hükmünün 5271 Sayılı Kanunun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozulmasına karar vermesinden sonra aynı maddenin 4. fıkrasının ( d ) bendi uyarınca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmetmesi zorunludur. Bozulan hükmün türü ve bozma nedenine göre, yargılamanın tekrarı yasağı mevcut olduğundan yerel mahkemece yeniden inceleme ve araştırma yapılmasına ve yeni bir hüküm kurulmasına olanak bulunmamakta, Yargıtay Ceza Dairesi’nce hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.
Diğer yönden, mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine hükmü veren hakim veya mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren hal, 5271 Sayılı Kanunun 4. fıkrasının ( b ) bendinde sınırlı bir biçimde sayılmıştır. Mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine hükmü veren hakim veya mahkemece yeniden yargılama yapılabilmesi için, bozma nedeninin davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması gerekmektedir. Kanun yararına bozma isteminde ileri sürülen ve yüksek dairece de uygun görülen bozma nedeni, kanunun 4. fıkrasının ( b ) bendinde yazılı sebepler arasında bulunmamaktadır. Bu nedenle, hükmün bozulmasından sonra, yeniden yargılama yapılması sonucunu doğuracak biçimde dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için hükmü veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında;yüksek dairece, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesinden sonra, 5271 Sayılı Kanunun 309. maddenin 4. fıkrasının ( d ) bendi uyarınca kanun yararına bozma istemi doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, yeniden yargılama yapılmasını sağlayacak biçimde müteakip işlemlerin yapılması için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak; Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 22.02.2006 gün ve 2006/9-2749 sayılı bozma kararından “dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için anılan mahkemeye gönderilmesi” ibaresinin çıkartılmasına ve hükümlü hakkında kanun yararına bozma istemi doğrultusunda bir karar verilmesi için dosyanın özel dairesine gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Gene Kurulu’nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
İçmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan sanığın, 765 sayılı TCY’nın 404/2, 55/3, 59 ve 647 Sayılı Yasanın 4, 5 ve 5237 sayılı TCY’nın 54/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen somut olayda; özel daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, mahkumiyet hükmünün 5271 Sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasına karar verilmesinden sonra aynı maddenin 4. fıkrasının ( d ) bendi uyarınca, 5237 Sayılı Yasanın 191/2. maddesindeki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine özel dairece mi, yoksa yerel mahkemece mi hükmedileceği noktasında toplanmaktadır.
Öğretide “olağanüstü temyiz” denilen, 23.03.2005 gün ve 5320 sayılı Ceza Muhakemeleri Yasası’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa’nın 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CYUY’nda “yazılı emir” olarak adlandırılan bu olağanüstü yasa yolu, 5271 sayılı CYY’nın 309 ve 310. maddelerinde “kanun yararına bozma” olarak yeniden düzenlenmiştir.
5271 Sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca, hakim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddi hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak, Yargıtay Ceza Dairesi’ne verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay’ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.
Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Bozma nedenleri; 5271 Sayılı Yasanın 223’üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4. fıkrasının ( a ) bendi uyarınca; kararı veren hakim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.
Mahkumiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın ( b ) bendi uyarınca kararı veren hakim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.
Davanın esasını çözen mahkumiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, ( c ) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, “tekriri muhakeme” yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.
4’üncü fıkranın ( d ) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay Ceza Dairesi’nce doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay Ceza Dairesi’nce hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.
Kanun yararına bozma yasa yolu ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra, somut olaydaki uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir sonuca ulaşmak için, dosyanın yargılama aşamasında geçirdiği sürecin ve mahkeme kararının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 26.12.2002 gün ve 14803 sayılı iddianamesiyle;
İçmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan, sanığın, 765 sayılı TCY’nın 404/2,
55/3 ve 36. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında;
İzmir 16. Asliye Ceza Mahkemesi’nce 04.11.2003 gün ve 30-1002 sayı ile;
01.02.1985 doğumlu olan sanığın, suç tarihi olan 17.11.2002 tarihinde 18 yaşını ikmal etmediği gerekçesiyle, 4963 Sayılı Yasanın 8. maddesi ile değişik 2253 Sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca yargılamanın Çocuk Mahkemesi’nde sürdürülmek üzere,
CYUY’nın 7. ve 263. maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmiş,
İzmir 2. Çocuk Mahkemesi’nce 13.07.2005 gün ve 1188-733 sayı ile; Uyuşturucu alışkanlığı bulunmadığı saptanan sanığın içmek amacıyla esrar bulun durduğu kabul edilerek;
1- 765 sayılı TCY’nın 404/2, 55/3, 59 ve 647 Sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 1200.-YTL ağır para cezasıyla;
2- 5237 sayılı TCY’nın 191/1, 31/3, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca sonuçta 4000.- YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına,
3- 5237 Sayılı Yasanın 7/2. maddesi uyarınca 765 Sayılı Yasa hükümlerinin fail lehine olduğu anlaşıldığından, yeni TCY hükümleri dikkate alınarak verilen cezanın eski TCY itibarı ile bulunan ağır para cezası miktarına indirilerek, sanığın neticeten 1200.- YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, Verilen para cezasının 647 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca birer ay ara ile 10 eşit taksitte ödenmek üzere taksitlendirilmesine, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde bakiyesinin tamamının tahsiline,
4- Emanete kayıtlı kenevir ve kalıntılarının 5237 sayılı TCY’nın 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiş,
Verilen bu hüküm, yasa yollarına başvurulmaksızın 21.07.2005 tarihinde kesinleşmiştir.
İzmir C.Başsavcılığı’nca 29.08.2005 tarihinde; 5237 Sayılı Yasanın 191/3-4 son maddeleri gözetilerek karar verilmesi isteminde bulunulması üzerine;
İzmir 2. Çocuk Mahkemesi’nce 07.09.2005 gün ve 241 müt. sayı ile;
Eski ve yeni yasaların karşılaştırılarak, eski TCY hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek verilen hükmün kesinleştiği, eski yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 5237 Sayılı Yasanın 191/3-4-son fıkralarının dikkate alınmadığı, kararın kesinleşmesi nedeniyle istemle ilgili olarak ek karar verilemeyeceği, ancak kanun yararına temyiz yoluyla işlem yapılmasının usul ve yasaya uygun olacağı gerekçeleriyle, C.Başsavcılığı isteminin reddine karar verilmiş, bu karar da itiraz yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.
Adalet Bakanlığı’nca;13.07.2005 gün ve 1188/733 sayılı kararda, sanık hakkında 5237 Sayılı Yasanın 191/2. maddesine göre, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi ve aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca, tedavi ve denetimli serbestlik tedbir gereklerine uygun davranılmaması halinde cezanın infaz edilmesi gereğinin hükme bağlanması gerektiği görüşüyle kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine,
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nce 22.02.2006 gün ve 9-2749 sayı ile, 5271 Sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma istemi kabul edilerek, anılan hükmün bozulmasına ve müteakip işlemlerin mahkemesince yapılmasına karar verilmiştir.
Görüldüğü gibi; gerek Adalet Bakanlığı’nın kanun yararına bozma istemi, gerekse Yargıtay C.Başsavcılığı’nın daire kararına itirazı, hükümlü hakkında 5237 Sayılı Yasanın 191/2. maddesince uygulama yapılmamasının yasaya aykırılığı esasına dayanmaktadır. Oysa incelenen dosyada yerel mahkemece lehe yasanın 765 Sayılı Yasa olduğu kabul edilerek uygulama yapılmış durumdadır. Bu uygulama, 5237 Sayılı Yasanın 191. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenleme dikkate alındığında hatalı, ayrıca 765 Sayılı Yasa hükümleri lehe kabul edildiği halde, müsadereye 5237 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca karar verilmesi nedeniyle karma uygulamayı yasaklayan 5252 Sayılı Yasanın 9/3. maddesine aykırı düşmektedir. Ne var ki bu hususlar kanun yararına bozma konusu yapılmamıştır.
Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için öncelikle İzmir 2. Çocuk Mahkemesi’nin 13.07.2005 gün ve 1188-733 sayılı hükmündeki bu yasaya aykırılıkların kanun yararına bozma konusu yapılması ve bir yandan lehte yasanın “tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyması halinde cezanın infaz edilmemesi” olanağı veren 5237 Sayılı Yasa olduğunun kabulü ve buna göre uygulama içeren bir hükmün hükümlü lehine kurulması bir yandan da bu yeni hükümde karma uygulama yasağına riayet edilmesi gerekmektedir. Hükümdeki bu yasaya aykırılıklar giderilmeden, uyuşmazlık konusunda karar verilmesi ve sadece 6237 Sayılı Yasanın 191/5. madde ve fıkrasına yönelik işlem öngörülmesi, yasalarla yasaklanmış bulunan karma uygulamayı benimsemek niteliği taşıyacaktır.
Bu nedenlerle; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının açıklanan bu değişik gerekçelerle kabulü ile; özel daire kararının kaldırılması; dosyanın özel dairesine gönderilerek, anılan hususlarla ilgili olmak üzere kanun yararına bozma başvurusu sağlandıktan sonra, istemle ilgili karar verilmesi, bunun sağlanamaması veya bu nedenlerle kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulmaması halinde ise, yerel mahkemece uyarlama kararında karma uygulama yapıldığı ve hatalı olarak lehe yasanın saptandığı dikkate alınmak, ancak 5237 Sayılı Yasa hükümlerinin lehte olduğunun kabulü durumunda uygulama olanağı bulunan “tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi” konusunda bu aşamada karar verilmesi olanağı bulunamayacağı görüşüne dayanılmak suretiyle kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir. Aksi halde hukuka aykırılıkları giderme ve ülkede uygulama birliğini hukuka uygunlukla sağlama amacına hizmet için öngörülen “kanun yararına bozma” müessesesi, bünyesinde hukuka aykırılık taşıyan hükümleri onaylama sonucunu doğuracaktır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyesi O.; “İzmir 2. Çocuk Mahkemesi’nin kararı 5237 Sayılı Yasanın kabul tarihi olan 01.06.2005 tarihinden sonra 13.07.2005’te verilmiş olup, 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK karşılaştırılarak lehe yasanın 765 Sayılı Yasa olduğu kabul edilerek uygulama yapılmış, hüküm de temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 29.08.2005 tarihinde mahkemeden 5237 Sayılı Yasanın 191/3-4-son maddeleri gözetilerek yeniden bir karar verilmesini istemiş, mahkeme de 07.09.2005 gün ve 241 müt. sayılı karar ile verilen ilk kararında lehe yasanın 765 Sayılı Yasa olduğu kabul edilmesi ve bu kararın da kesinleşmesi nedeniyle yeniden ek karar verilemeyeceğine karar vermiştir.
Bu karar teknik anlamda bir uyarlama kararı değildir. Zira ilk kararda lehe ve aleyhe yasa tartışılmıştır. Dolayısıyla yeni bir uygulama yapılamaz. Mahkemenin verdiği karar dolayısıyla Adalet Bakanlığı’nın kesinleşmiş olan ilk karara karşı yazılı emir talebinde bulunması doğrudur.
5237 Sayılı Yasanın 191/son fıkrasına göre cezanın hiç infaz edilmemesi söz konusu olup, 5237 Sayılı Yasa daha lehedir. Ancak sanığın temel ceza yönünden müktesep hakkı olması ve konu daireye yazılı emir talebiyle gelmiş olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazında belirtildiği gibi, dairece bozmadan sonra 5237 Sayılı Yasanın 309. maddesinin 4/d bendi uyarınca 5237 Sayılı Yasanın 191/1, 31/3, 62/1 ve 52/2. maddeleri uygulanmak, önceki hükümdeki 1200.- YTL adli para cezası da kazanılmış hak ilkesi uyarınca korunmak koşuluyla tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmetmesi gerekirdi.
İzah edilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçesi yerinde olduğundan genel kurulun değişik gerekçe ile verilen kabul kararının gerekçesine katılmıyorum” gerekçeleriyle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü yönünde oy kullanmıştır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının belirtilen DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 22.02.2006 gün ve 9-2749 sayılı, kanun yararına bozma isteminin kabulüne ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın Yargıtay 10. Ceza Dairesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı’na tevdiine, 18.04.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.