Etiket arşivi: UYGULANMASI

Yargıtay Ceza Daireleri Kararları • EVLİ OLDUĞUNU GİZLEYEN ERKEĞİ ÖLDÜREN KADINA HAKSIZ TAHRİK UYGULANMASI GEREKTİĞİ

YARGITAY 1. Ceza Dairesi
ESAS: 2013/5230
KARAR: 2014/464

TÜRK MİLLETİ ADINA

1-Sanık müdafii tarafından sanığın 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz talebinde bulunulmuş ise de; 5271 sayılı CMK’nun 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin itiraza tabi hüküm, aynı kanunun 231/12. maddesi uyarınca itiraz merciince incelenmek üzere inceleme dışı bırakılmıştır.

2-Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Sevgi’nin kasten öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin temyiz dilekçesi ve duruşmalı incelemedeki eksik incelemeye yönelen, katılan vekilinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

Evli ve çocuklu olan maktulün, evli olduğunu gizleyerek bekar olan sanıkla evlenme vaadiyle ilişki kurduğu, sanığın evlenme düşüncesi ile O…’da bulunan evinden maktulle birlikte A…’ya kaçıp birkaç gün birlikte yaşadıkları, bu arada cinsel ilişkiye de girdikleri, maktulün evli olduğunu öğrenen sanığın baba evine geri döndüğü, içinde bulunduğu sosyal koşullar itibariyle bu olayın onu zor durumda bıraktığı, daha sonra telefonda sanığın maktulü yanına gelmeye ikna ettiği, maktulün kiraladığı araçla Antalya’dan Ordu’ya geldiği, sanığın da maktulle gitmek üzere hazırlık yaptığı, araç içerisinde evlenme hususunda çıkan tartışmada sanığın maktulü tabanca ile öldürdüğü olayda, maktulden gelen sanığı aldatmaya yönelik haksız hareketler dikkate alınarak sanık hakkında TCK’nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeniyle asgari düzeyde ceza indirimine gidilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, re’sen de temyize tabi hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak (BOZULMASINA), 04/02/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — Çrş Mar 25, 2015 8:57 am


İdare ve Vergi Hukuku • KAMU İHALE KURUMU KARARLARININ İDARECE UYGULANMASI

Merhaba değerli dostlar. Soruma geçmeden önce emeklerinden dolayı sayın sayfa yöneticisine ve fikir paylaşan değerli meslektaşlarıma teşekkür ediyorum. sorum ise şöyle;
Bakım onarımı konu alan bir işi idare ihaleye çıkartıyor. bu ihalede sıınır değerin altında teklif veren (aşırı düşük teklif) bir firmaya yeterli savunma alınmadan ihale bırakılıyor. müvekkilimin teklifi ise sınır değerin hemen üstünde olup ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif veren firmadır. Yeterli savunma alınmadığı ve işlemin hukuka aykırılığı dolayısıyla idareye başvurduk süresinde cevap verilmedi. itirazen şikayet yolu ile Kamu İhale Kurumuna başvurduk. Kamu İhale Kurumu aşırı düşük teklif veren firmaya ihalenin bırakılmasını uygun görmedi ve düzeltici işlemle o firmanın değerlendirme dışı bırakılarak ihale işleminin yenilenmesine karar verdi. Ancak bu karar verilene kadar üzerine ihale bırakılan firma işi yapıp bitirdi.
1- bu aşamadan sonra KİK kararı nasıl uygulanacaktır?
2- KİK kararının uygulanması için ihale makamına başvuru yapmamız gerekiyor mu?
3- KİK kararının fiili imkansızlık dolayısıyla uygulanamaması durumunda maddi tazminat davası açabilir miyiz?
4- Maddi tazminat davası açabilirsek hangi zararları talep edebiliriz?

Bilgiler: Tarih-Gönderici: hukukçu 2222 — Cmt Şub 21, 2015 9:25 am


Yargıtay Hukuk Daireleri Kararları • TAZMİNAT, AMELİYAT SIRASINDA YANLIŞ YÖNTEM UYGULANMASI…

YARGITAY 13. Hukuk Dairesi
ESAS: 2014/127
KARAR: 2014/13346

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, davalı sağlık kuruluşunda görevli sağlık görevlileri tarafından kendisine yapılan tedavi kapsamında, gerçekleştirilen safra kesesi ameliyatı sırasında kapalı ameliyatın yapıldığı kameranın ısıtılması için kullanılan sıcak su kompresinin gerekli önlem alınmadan bacaklarının üzerine konulması sonucu ayaklarının yandığını,bu yanık nedeniyle kan kanserine yakalandığını ileri sürerek 2.300 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminatın davalılardan dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, dava dilekçesinde ayaklarının yanması sonucu kan kanserine yakalandığını, bu durum nedeniyle maruz kaldığı sıkıntı,moral bozukluğu ve üzüntülerden dolayı manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

Borçlar Kanunu’nun haksız fiillerden doğan sorumluluğa ilişkin kuralları düzenleyen 49. maddesi, kıyas yoluyla aynı kanunun 98/2 maddesi ile sözleşmeye aykırı davranışlara da uygulanır. Sözleşme hükümlerine aykırılık hallerinde, bu aykırı davranış, eğer kişilik haklarını ihlal etmişse ve Borçlar Kanununun 49.maddesinde öngörülen koşulların varlığı sabit olursa, o takdirde manevi tazminata hükmedilebilir. Dava konusu olayda, davacının safra kesesi ameliyatının gerçekleştirilmesi sırasında ameliyatta kullanılan kameranın ısıtılması işleminde kullanılan sıcak su kompresinin dikkatsiz bir şeklide davacının ayağı üzerine bırakılması sonucu davacının ayaklarında yanıklar meydana gelmiş olup,bu husus davalı B… tarafından sağlık müdürlüğüne hitaben yazılan dilekçe içeriği, adli tıp raporu ve tüm dosya kapsamı ile sabittir. Davalı sağlık görevlilerinin dikkatsizliği sonucu davacının ayağında meydana gelen yanıklar nedeniyle davacının ayrıca yanık tedavisi gördüğü,bu yanık tedavisine bağlı olarak sıkıntı ve üzüntüye maruz bırakıldığı anlaşılmaktadır.Bu itibarla, davacının kişilik hakları, davalılar tarafından hukuka aykırı biçimde ihlal edilmiştir. O halde, mahkemece tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile ihlalin niteliği göz önüne alınarak davacı yararına makul bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, kişilik haklarına saldırı oluşmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde istemin reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Davacı, dava dilekçesinde dava konusu maddi tazminata ilişkin bedelin dava tarihinden itibaren faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacının dava tarihinden itibaren faiz isteyebileceği gözetilerek dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde faize hükmedilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 28.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 31 Ara 2014, 11:23


YARGITAY 10. Ceza Dairesi 2010/43214 E.N , 2010/27365 K.N. *KOŞULLU SALIVERME İÇİN LEHE OLAN İNFAZ KANUNUN UYGULANMASI GEREKTİĞİ

YARGITAY

10. Ceza Dairesi

2010/43214 E.N , 2010/27365 K.N.

 

 

 

İçtihat Metni

 

Dosya incelendi:

 

Gereği görüşülüp düşünüldü:

 

Lehe kanun belirlenirken, infaz kanunları dikkate alınmadan, suç tarihinde yürürlükte olan 3167 sayılı Kanunla sonradan yürürlüğe giren 5941 sayılı Kanunun karşılaştırılması ve lehe sonuç doğuran kanun uyarınca hüküm kurulması, infaz aşamasında ise 5237 sayılı TCK'nın 7. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince koşullu salıverme yönünden yeniden karşılaştırma yapılarak hükümlünün lehine olan infaz kanununun uygulanması gerektiği gözetilmeden; para cezalarının ödenmemesi durumunda dönüştürülecek hapis cezalarının miktarına göre 3167 sayılı Kanunun lehine olduğu gerekçesiyle, sanığın bu kanun gereğince mahkumiyetine karar verilmesi,

 

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün (BOZULMASINA), 14.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12.H.D E: 2012/28045 K: 2013/3913 * 6352 S.YASA İİK. UYGULANMASI TAKİP İŞLEM TARİHİNİN DİKKATE ALINMASI

T.C

YARGITAY 

12.HUKUK DAİRESİ 

ESAS NO: 2012/28045 

KARAR NO: 2013/3913

 KARAR TARİHİ:28.02.2013

 

 

 

"Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi Mehmet Turan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü : 

 

Alacaklı vekili, 25.07.2012 tarihinde borçluların ev adreslerinde yapılan hacizlerde 6352 Sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile değişik İİK'nun 82/3. maddesi uyarınca ev eşyasının haczi talebinin reddedildiğini, takip tarihinin yasanın yürürlük tarihinden öncesine ait olduğunu ileri sürerek ret kararının kaldırılması şikayetiyle icra mahkemesine başvurmuş, mahkemece 6352 Sayılı Yasa'nın 29.06.2012 tarihli takipten sonra 02.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği gerekçesi ile şikayetin kabulüne karar verildiği görülmüştür. 

 

6352 Sayılı Yasa'nın 16. maddesinde icra memurunun, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendireceği, buna göre talebin kabulüne veya reddine karar vereceği düzenlenmiştir. 

 

Aynı Yasa'nın 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanunu'na eklenen gecici 10. maddede ise; bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edileceği hükmü getirilmiştir. 

 

İİK'nun yukarıda anılan geçici 10. maddesinden, 6352 Sayılı Yasa değişikliğinin, takip tarihinden itibaren değil, haciz, satış gibi her bir takip işlemi tarihi esas alınarak uygulanacağı anlaşılmaktadır. Buna göre takip tarihi yasanın yürürlük tarihinden öncesine ait olsa bile, bir takip işlemi olan haciz işleminin Yasanın yürürlük tarihinden sonra yapılmış olması nedeniyle hacizde 6352 Sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. 

 

Somut olayda, takip tarihi 29.06.2012 olmasına karşın şikayete konu haciz işleminin, 6352 Sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 02.07.2012 tarihinden sonra 25.07.2012 tarihinde yapıldığı anlaşıldığından, haciz tarihine göre yürürlükte olan 6352 Sayılı Yasa hükümlerinin olayda uygulanması gerekir. 

 

O halde mahkemece, şikayetin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. 

 

KARAR : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi. 

YARGITAY 1. H.D E: 2013/7596 K: 2013/10645 * TAPUDA İSİM TAHSİSİNDE UYGULANMASI GEREKEN YÖNTEM

T.C. YARGITAY 

1. Hukuk Dairesi

 ESAS NO : 2013/7596

 KARAR NO : 2013/10645

 

 Y A R G I T A Y İ L A M I

 

 İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :

GÖLBAŞI(ANKARA) SULH HUKUK MAHKEMESİ 

TARİHİ : 28/02/2013

 NUMARASI : 2013/94-2013/218 

DAVACI :

 DAVALI : GÖLBAŞI TAPU MÜDÜRLÜĞÜ 

DAVA TÜRÜ : TAPU KAYDINDA DÜZELTİM 

 

 

Yanlar arasında görülen tapu kaydında düzeltim davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi Süleyman Yumma'nın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; 

 

-KARAR- 

 

Talep, tapu kaydına yanlış yazılan kimlik bilgilerinin düzeltilmesi isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu dört adet taşınmazda Halime oğlu Mustafa’nın paydaş olduğu kayden sabittir. Davacı, anılan taşınmazların tapu kaydında “Halime oğlu Mustafa” yazan kimlik bilgilerinin “ Ali oğlu Mustafa Er” olarak düzeltilmesini istemiştir. Bilindiği üzere; taşınmazların, kadastro tespiti ya da tapuya tescili sırasında mülkiyet hakkı sahibinin adı, soyadı, baba adı gibi kimlik bilgilerinin kayda eksik ya da hatalı işlenmesi, kayıt düzeltme davalarının kaynağını oluşturur. Bu tür taleplerde kimlik bilgileri düzeltilirken, taşınmaz malikinin değişmemesi, diğer bir anlatımla mülkiyet aktarımına neden olunmaması gerekir. HMK'nin geçici birinci maddesi gereğince “Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmayacağından” kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra yapılan taleplerin tapu müdürlüğüne ilgili sıfatıyla yöneltilerek yapılması gerekir. Bu tür kayıt düzeltme veya tespit taleplerinde, mahkemece sağlıklı bir inceleme yapılmalı, kayıt maliki ile ismi düzeltilecek kişinin aynı kişi olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanmalıdır.

 

Bu saptama yapılırken de aşağıda açıklanan yöntem izlenmelidir.

 

 1- Kimlik bilgilerinde düzeltme yapılması istenen dava konusu taşınmazların tapu kayıtları (ilk tesis ve tedavülleriyle) ve kadastro tutanakları (tespit ve tescile esas alınan tüm dayanak belgeleriyle) ayrıca taşınmazlar kadastrodan sonra edinilmişse buna ilişkin tüm belgeler ile birlikte getirtilmelidir. 

 

2- Taşınmazın bulunduğu yerleşim yerinde zabıta aracılığı ile kayıt maliki ile aynı ismi taşıyan başka kişi veya kişilerin bulunup bulunmadığı da araştırılmalıdır.

 

 3- Nüfus Müdürlüğünden, dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarında malik olarak görünen kişi ile aynı kimlik bilgilerine sahip bir başka kişi veya kişilerin nüfusta kayıtlı olup olmadıkları araştırılmalı, mevcut ise bu kişi veya kişiler duruşmaya çağrılarak Talep konusu taşınmazlarda mülkiyet hakkı iddiaları bulunup bulunmadığı kendilerinden sorulmalıdır

 

4-Talep konusunda tanıklar dinlenmelidir. 

 

5- Tüm bu araştırmalar sonucu hala kesin bir kanaat oluşmamış ise mahallinde keşif yapılarak; tanıklar ve varsa tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmelidir. Açıklanan bu hususlar çerçevesinde yapılacak inceleme ve araştırma sonucu, tapu ve nüfus bilgileri arasında bağlantı ve tutarlılık sağlandığında talebin kabulü yoluna gidilmelidir. Talebin niteliği gereğince, yargılama harcı ve vekâlet ücreti maktu olarak belirlenmelidir. Tapu müdürlüğü ilgili sıfatıyla yasal hasım olduğundan yargılama giderlerinden (ve yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinden) sorumlu tutulmamalıdır.

 

 Somut olaya gelince; çekişme konusu taşınmazların kadastro tespitlerine yapılan itiraz üzerine Çankaya Kadastro Mahkemesinin 1953/136-1061 Esas/Karar sayılı ilamı ile Havva varisi H. oğlu M. adına hükmen tescil edildiği, H.’nın ölmesi ile mirasının diğer çocukları ile kızı H.’ye kaldığı, H.’nin ölmesi ile de oğlu M.’ya kaldığı belirtilmekte olup mahkemece H. mirasçıları yönünden araştırma yapılmadan sonuca gidilmiştir.

 

 Hal böyle olunca; yukarıda anılan tescil ilamında adı geçen H.’nin anne baba ve kardeşlerini gösterir nüfus aile kayıt tablosunun nüfus müdürlüğünden getirtilmesi, tapu kayıtlarında kimlik bilgilerinin düzeltilmesi istenen kişinin nüfus kayıtları, tapu kayıtları ve dayanakları (tescil ilamı) ile bağlantı kurulacak şekilde araştırılması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA , 26.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YERSİZ ÖDENEN YAŞLILIK AYLIKLARININ FAİZİYLE BİRLİKTE TAHSİLİNE YÖNELİK ÖZEL 5510 SAYILI KANUN UYGULANMASI GEREKTİĞİ

T.C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

Esas: 2012/21-196

Karar: 2012/396

Karar Tarihi: 15.06.2012

 

 

 

(5510 S. K. m. 4) (3201 S. K. m. 6) (5510 S. K. m. 96) (506 S. K. m. 121) (818 S. K. m. 63) (21.HD. 16.05.2011 T. 2010/4127 E. 2011/4686 K.) (YHGK. 05.10.2011 T. 2011/10-476 E. 2011/584 K.) (YHGK. 06.07.2011 T. 2011/21-402 E. 2011/472 K.) (YHGK. 15.06.2011 T. 2011/21-362 E. 2011/409 K.)

 

 

 

 

Dava: Taraflar arasındaki davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 3. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 04.03.2010 gün ve 2010/4 E. 2010/129 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 16.05.2011 gün ve 2010/4127 E. 2011/4686 K. sayılı ilamı ile;

 

 

Mahkeme, davanın kabulü ile davalı Kurumun davacıya 01.12.2008 tarihinden itibaren ödenen 7.072,56 TL ana para ve 412,65 TL faiz olmak üzere toplam 7.485,21 TL tutarındaki aylıkların geri alınması yönündeki işleminin iptaline karar vermiştir.

 

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında 8063 gün, 506 sayılı Yasa kapsamında 68 gün sigortalı çalışmasının bulunduğu, davacının 01.03.1981 – 01.12.1985 tarihleri arasında yurtdışında geçen 1710 günlük çalışmalarını borçlanarak 27.11.2008 tarihinde yazılı istekte bulunması üzerine 01.12.2008 tarihinden itibaren sosyal güvenlik destek primine tabi yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının 11.04.1995 tarihinden itibaren Gebze Minibüsçüler Esnaf Odasına, 19.01.1988 tarihinden itibaren Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı olduğu, dolmuşçuluk mesleği nedeniyle 27.03.1995 tarihinden itibaren vergi mükellefi olduğu, davacının 29.06.2009 tarihinde Kuruma yaşlılık aylığının eksik ödendiğine dair dilekçe sunması üzerine yapılan inceleme sonucunda davacının yaşlılık aylığı yazılı istek tarihinde 5510 sayılı Yasa’nın 4/b (mülga 1479 sayılı Yasa) kapsamındaki çalışmalarının devam etmesi nedeniyle 23.12.2009 gün ve 16845744 sayılı Kurum işlemi ile sehven bağlanan yaşlılık aylığının iptaline ve 01.12.2008 tarihinden itibaren yersiz ödenen 7.072,56 TL aylık ve 412,65 TL faizden oluşan toplam 7.485,21 TL’nin Kuruma ödenmesi istenmiştir.

 

Uyuşmazlık, davacının 27.11.2008 yaşlılık aylığı yazılı istek tarihinde 5510 sayılı Yasa’nın 4/b (mülga 1479 sayılı Yasa) kapsamındaki çalışmalarının devam etmesi nedeniyle 3201 sayılı Yasa’nın 6. maddesinden yararlanarak bağlanan yaşlılık aylığının 5510 sayılı Yasa’nın 96. maddesine göre yersiz ödeme nedeniyle geri alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.

 

5510 sayılı Yasa’nın 96/1. maddesine göre,

 

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

 

b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, üç aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.>

 

27.11.2008 yaşlılık aylığı yazılı istek tarihinde yürürlükte bulunan, 5754 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile değişik 3201 sayılı Yasa’nın 6/B maddesine göre Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylık bağlananlardan Türkiye’de sigortalı çalışmaya başlayanların aylıkları, tekrar çalışmaya başladıkları tarihten itibaren kesilir. 31.5.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun sosyal güvenlik destek primi hakkındaki hükümleri, bu Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylık bağlananlar için uygulanmaz.

 

3201 sayılı Yasa’nın 6/B maddesi 5997 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile değiştirilmiş olup Yasa’nın yürürlüğe girdiği 19.06.2010 tarihinden itibaren Türkiye’de sigortalı olarak çalışmaya başlayanlar hakkında 31.5.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalışılmasına ilişkin hükümleri uygulanır.

 

Somut olayda, dolmuşçuluk mesleği nedeniyle 27.03.1995 tarihinden itibaren vergi mükellefi olan, 11.04.1995 tarihinden itibaren Gebze Minibüsçüler Esnaf Odasına, 19.01.1988 tarihinden itibaren Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunan davacının 27.11.2008 yaşlılık aylığı yazılı istek tarihinde dolmuşçuluk işi yaptığı ve böylece Türkiye’de çalışmaya devam ettiği anlaşılmakla;

 

5754 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile değişik 3201 sayılı Yasa’nın 6/B maddesine göre davacıya yazılı istek tarihinde yaşlılık aylığı bağlanması mümkün değildir.

 

3201 sayılı Yasa’nın 6/B maddesi 5997 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile değiştirilerek Yasa’nın yürürlüğe girdiği 19.06.2010 tarihinden itibaren Türkiye’de sigortalı olarak çalışmaya başlayanlar hakkında 31.5.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalışılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı ifade edilmiş ise de bu kuralın Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten önceki uyuşmazlıklara uygulanması mümkün değildir.

 

Bunun yanında, yazılı istek tarihinde Türkiye’de çalışmaya devam ettiği anlaşılan davacı, 5510 sayılı Yasa’nın 96. maddesine göre Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanarak tahsil ettiği yaşlılık aylığını geri ödemekle yükümlü olduğunu bilmesi gerektiğinden Borçlar Kanunun 63. maddesinden de yararlanamaz.

 

Bu nedenle Kurumun 01.12.2008 tarihinden itibaren ödenen yaşlılık aylığı ve faizinden oluşan toplam 7.485,21 TL’yi 5510 sayılı Yasa’nın 96. maddesine göre geri istemesi yerinde olup davanın reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

 

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…> gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

 

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

 

Karar: Dava, yersiz ödenen yaşlılık aylıklarının iadesine yönelik Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

 

Uyuşmazlık, yaşlılık aylığı tahsisi talep tarihinde 5510 sayılı Kanun’un 4/b kapsamındaki çalışmalarının devam etmesi nedeniyle 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanması dikkate alınarak bağlanan yaşlılık aylığının yersiz ödeme nedeniyle geri alınıp alınamayacağı ile sigortalının iyiniyetli, dolayısıyla yersiz ödenen aylık miktarını geri ödeme yükümü altında olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

 

Öncelikle belirtilmelidir ki, davacının 27.11.2008 yaşlılık aylığı yazılı istek tarihinde yürürlükte bulunan, 5754 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile değişik 3201 sayılı Yasa’nın 6/B maddesine göre anılan Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylık bağlananlardan Türkiye’de sigortalı çalışmaya başlayanların aylıkları, tekrar çalışmaya başladıkları tarihten itibaren kesilir. 31.5.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun sosyal güvenlik destek primi hakkındaki hükümleri, bu Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylık bağlananlar için uygulanmaz.

 

Bu nedenle, somut uyuşmazlıkta davacıya, çalışmaya devam etmesi nedeniyle, yaşlılık aylığı tahsis talep tarihinde yürürlükte bulunan 5754 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile değişik 3201 sayılı Yasa’nın 6/B maddesine aykırı olarak yaşlılık aylığı bağlandığı, davacıya yersiz olarak ödenen yaşlılık aylıklarının Kuruma iadesi gerektiği açıktır.

 

Belirtilmelidir ki, davacının çalışmaya devam ettiğinin Kurumda mevcut belgelerden açıkça anlaşılmasına göre, yaşlılık aylığının mevzuata aykırı olarak bağlanması Kurumun hatasından kaynaklanmakta olup, davacının Kurumu yanıltıcı bir beyan veya işlemi bulunmamaktadır.

 

Öte yandan uyuşmazlığın çözümünde yersiz ödemelerin tahsiline ilişkin yasal düzenlemenin irdelenmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.

 

Konuya ilişkin ilk düzenleme 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda yer almaktadır.

 

Kanunun Sigorta Yardımlarının Haczedilemeyeceği, başlıklı 121. maddesi;

 

 

(Ek fıkra: 29/7/2003-4958/47 md.) Ancak, yanlış ve yersiz ödendiği anlaşılan her türlü gelir, aylık ve sigorta yardımları 84 üncü maddenin son fıkrası saklı kalmak kaydıyla, ilgililerin sonraki her çeşit istihkaklarından kesilmek suretiyle geri alınır. Kurumun genel hükümlere göre takip hakkı saklıdır.

 

(Ek fıkra: 2/7/2005-5386/1 md.) Ölüm geliri ve aylıklarından yapılan yersiz ödeme tutarları, yersiz ödenmiş olan gelir ve aylıkların kesilmesi nedeniyle aynı dosyadan gelir ve aylık ödemesi yapılan diğer hak sahiplerine Kurumca yapılması gereken gelir ve aylık ödeme tutarları nazara alınmak suretiyle tespit edilecek Kurum zararı esas alınarak tahsil edilir. Ancak, diğer hak sahiplerinden itirazda bulunanların hisseleri bu fıkra uygulamasında hariç tutulur…> hükmünü içermektedir.

 

Öte yandan 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile 506 sayılı Kanunun anılan hükmü yürürlükten kaldırılmış ve konu 5510 sayılı Kanunun 96. maddesinde düzenlenmiştir.

 

 

5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren başlıklı 96. maddesinde ise;

 

 

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

 

b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.

 

Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.

 

Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.

 

Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir…> hükmü yer almaktadır.

 

5510 sayılı Yasa öncesi mevzuata bakıldığında, 506 sayılı Yasanın 121. maddesinde yersiz ödemelerin kayıtsız şartsız iadesinin öngörüldüğü, yersiz ödeme halinde iade yükümünün kapsamının farklı hukuki durumlara özgü olarak değişiklik göstermediği görülmektedir.

 

Ancak, 5510 sayılı Yasanın 96. maddesi ile 506 Yasada yer almayan yeni bir düzenleme getirilmiş, sebepsiz zenginleşmenin iyi niyetle veya kötü niyetle gerçekleşmesine bağlı olarak istirdadı mümkün ödeme miktarları belirlenmiştir. Dolayısıyla 5510 sayılı Kanun ile ödeme yükümünün kapsamı sigortalının iyiniyetli veya kötüniyetli oluşunun tespitine göre farklılaştırılarak, kayıtsız şartsız iade öngören 121. madde hükmüne göre lehe bir düzenleme getirildiği açıktır.

 

Diğer taraftan, uyuşmazlığın çözümünde 818 sayılı Kanunun 63. madde hükmünün uygulama yeri olup olmadığı hususunun da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

 

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun, geri verilmesi gereken tutarın belirlenmesinde genel hüküm niteliğinde bulunan 63’üncü maddesi uyarınca iyi niyetli zenginleşen, sebepsiz zenginleşme konusunun kendisinden istendiği tarihten önce elinden çıktığını iddia ve ispat ettiği miktar oranında ret ve geri vermeyle yükümlü olmayacaktır. Buna karşın; zenginleşenin, zenginleşme anında veya sonrasında mal varlığındaki artışın geçerli bir hukuki sebebe dayanmadığını biliyor veya bilmesi gerekiyor olması halinde, kötü niyetli sayılacağında da kuşku bulunmamaktadır.

 

Yerel mahkemece Borçlar Kanunun 63. maddesi uyarınca değerlendirme yapılarak karar verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi de sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğindedir.

 

Şu duruma göre, karşımıza, aynı konu hakkında bir tarafta genel kanunda kabul edilen yasa kuralı, bir tarafta özel nitelikte kanunda yeralan düzenleme çıkmaktadır.

 

Bu nedenle sorunun normlar hiyerarşisi kurallarına göre çözümlenmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

 

olarak da adlandırılan bu gibi durumlarda; a) Sonraki norm, öncekinin yerini alır (Lex Pasterior deraget priori), b) Özel kanun, genel kanundan önce gelir (Lex specialis per generalem non deregatur), c) Açık anlamlı norm, kapalı anlamlı normdan önce gelir, biçiminde kabul edilen temel ilkelerden yararlanılarak sonuca ulaşılmaktadır.

 

Uyuşmazlık konusu somut olayda, belirtilen ilkeler doğrultusunda yapılan değerlendirmede; 5510 sayılı Kanunun 818 sayılı Borçlar Kanununa göre özel nitelikte olduğu, bu kapsamda 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi hükmünün sebepsiz zenginleşme nedeniyle yersiz ödemelerin Kuruma iadesi konusunda özel nitelikte düzenleme içerdiği açıktır.

 

Bu durumda özel kanun niteliğindeki 5510 sayılı Kanunun özel düzenleme içeren 96. maddesi hükmünün genel nitelikteki 818 sayılı Borçlar Kanununun 63. maddesi hükmüne nazaran uygulama önceliğine sahip olduğu tartışmasızdır.

 

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.10.2011 gün 2011/10-476 E. 2011/584 K.; 06.07.2011 gün 2011/21-402 E. 2011/472 K. ve 15.06.2011 gün 2011/21-362 E. 2011/409 K. sayılı kararında da aynı husus benimsenmiştir.

 

O halde, Yerel Mahkemece yukarıda yapılan açıklamaların ışığında özel kanun niteliğindeki 5510 sayılı Kanunun 96. maddesinin değerlendirilmesi suretiyle karar verilmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

 

Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkemece öncelikle, 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi kapsamında araştırma ve incelemeyle, yapılacak değerlendirme ve varılacak sonuç ile iade yükümünün kapsamı konusunda bir karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

 

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

 

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, yapılan ilk görüşmede, 5521 sayılı İş mahkemeleri Kanunun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

KARŞI OY

 

Yerel Mahkemenin, davacının tahsis talep tarihinde veya sonrasında Kurumu yanıltmadığı, Kurum yazılarında da aylığın sehven bağlandığının açıkça ifade edildiği, davacının kötüniyetli olduğunu söylemenin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verdiği karar, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş, ilk kararda direnilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu tarafından da direnme kararı Özel Daire ile aynı gerekçelerle oyçokluğuyla bozulmuştur.

 

Aşağıda açıklanan nedenlerle bozma kararına katılmak mümkün olmamıştır:

 

Sigortalı veya haksahiplerine Kurumca yapılan yersiz ödemelerin iadesine ilişkin uyuşmazlıklarda, iade kapsamının belirlenmesi yönünden üç ayrı dönemin bulunduğundan bahsetmek mümkündür.

 

Buna göre;

 

I- 506 sayılı Kanunun 121. maddesinin 2. fıkrası öncesi dönemde;

 

Yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanunda yersiz ödemelerin iadesine ilişkin hüküm bulunmadığından konuya ilişkin yasal mevzuat olarak genel hüküm niteliğindeki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 61 ve devamı maddeleri uygulanmakta idi.

 

II- 4958 sayılı Kanun ile 506 sayılı Kanunun 121. maddesine ek fıkra olarak

 

 

(Ek fıkra: 29/7/2003-4958/47 md.) Ancak, yanlış ve yersiz ödendiği anlaşılan her türlü gelir, aylık ve sigorta yardımları 84 üncü maddenin son fıkrası saklı kalmak kaydıyla, ilgililerin sonraki her çeşit istihkaklarından kesilmek suretiyle geri alınır. Kurumun genel hükümlere göre takip hakkı saklıdır…>.

 

Düzenlemesinin getirilmesinden sonra, yersiz ödemelerin herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmaksızın iadesi yönünde karar verilmesi gerektiği uygulaması istikrarlı olarak kabul edilmiş, bununla birlikte yersiz ödemenin iadesine ilişkin uyuşmazlıklarda sigortalının iyiniyetli olup olmadığı, diğer bir ifade ile B.K. 63. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı hususu somut olayın özelliğine bağlı olarak Özel Daireler tarafından değerlendirilmeye de devam etmiştir.

 

 

III- 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanunun 121. maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi ile;

 

 

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

 

b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, üç aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır. …> hükmüne yer verilmiştir.

 

Anılan maddenin yürürlük tarihinden sonra Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2011 gün 2011/21-362 E. 2011/409 K.; 06.07.2011 gün 2011/21-402 E. 2011/472 K. ve 05.10.2011 gün 2011/10-476 E. 2011/584 K. sayılı kararlarında yapılan değerlendirme sonucunda, özel kanun niteliğindeki 5510 sayılı Kanunun, yine özel düzenleme içeren 96. maddesi hükmünün, genel nitelikteki 818 sayılı Borçlar Kanununun 63. maddesi hükmüne nazaran uygulama önceliğine sahip olduğunun kabulü ile 5510 sayılı Kanunun 96. maddesinin uyuşmazlıklarda öncelikle uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

 

Ne var ki, sigortalının lehine olduğu değerlendirmesi ile 96. maddenin uygulama önceliğine sahip olduğu kabulü sonrasında, sebepsiz zenginleşenin iade borcunu düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanununun 63. maddesi hükmünün, diğer bir ifade ile somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilecek halinde düzenlemesinin uygulamasına imkan kalmamıştır. Zira 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi sadece sigortalının kasıt veya kusurlu davranışını değerlendirmekte, ancak her durumda sigortalıyı iade borcu altına sokmakta ve sigortalı iyiniyetli olsa dahi geriye doğru 5 yıllık yersiz ödemeyi (şartları oluştuğu takdirde faizi ile birlikte) iade ile yükümlü olmaktadır. Dolayısıyla 96. maddenin yürürlük tarihi sonrasında BK 63. maddenin uygulanmasına imkan bulunmadığı yönündeki değerlendirme sonuç itibariyle iyiniyetli sigortalının aleyhine sonuç doğurmaktadır.

 

Ayrıca, BK’nun 63. maddesinin 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi karşısında uygulama yeri olmadığının kabulü, BK’nun 63. maddesinin sebepsiz zenginleşenin iade borcunun kapsamını, 5510 sayılı Kanunun 96. maddesinin ise Kurumun alacak hakkının kapsamını düzenlemesi, diğer bir ifade ile farklı hususları düzenlemesi ve farklı hususları düzenleyen iki kanun hükmü arasında genel kanun-özel kanun değerlendirilmesinin yapılmasına da imkan bulunmaması karşısında isabetsizdir.

 

Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi iadesi gereken miktar yönünden; düzenlemesine yer vermiştir.

 

Davada düzenlemesinin hukuki anlamının, mülga 506 sayılı Kanunun 121. maddesindeki düzenlemesinden farklı olması hususu da gözetildiğinde, iade talebini içeren davanın, genel hükümlere tabi bir hukuk davası nasıl çözümlenir ise o tarzda genel hükümlere göre halledilmesi anlamında olduğunu kabul etmek gerekir.

 

Ayrıca, somut olayda davanın yasal dayanağını teşkil eden 3201 sayılı Kanunun 6. maddesi hükmünün yargılama sırasında sigortalı lehine yapılan değişikliğin de bu davada değerlendirilmesi gerekir.

 

3201 sayılı Kanunun 6. maddesinin 5754 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi ilk halinde:

 

 

B)- Bu Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylık bağlananlardan, tekrar yurt dışında çalışmaya başlayanların çalışmaya başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren aylıkları kesilir…>

 

Düzenlemesi yer almakta iken,

 

5754 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında 08.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren madde metni:

 

şeklindedir.

 

Davacı tahsis talep tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca talep tarihinde Türkiye’de sigortalı olarak çalıştığından yaşlılık aylığına hak kazanması mümkün bulunmamaktadır.

 

Ne var ki, yargılama sırasında 3201 sayılı Kanunun 6. maddesinde 5997 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve düzenleme 19.06.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

 

Buna göre:

 

Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylık bağlananlardan tekrar yurt dışında yabancı ülke mevzuatına tabi çalışanlar, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği alanların aylıkları, tekrar çalışmaya başladıkları veya ikamete dayalı bir ödenek almaya başladıkları tarihten itibaren kesilir. Türkiye’de sigortalı olarak çalışmaya başlayanlar hakkında 5510 sayılı Kanunun sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalışılmasına ilişkin hükümleri uygulanır…>.

 

Anılan değişikliğin gerekçesinde açıklaması yer almaktadır.

 

Maddede yapılan değişikliğin, gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere yaşlılık aylığı almakta olan sigortalıların SGDP’ne tabi olarak çalışmaya devam edebilmeleri amacıyla yapıldığı açıktır.

 

Sigortalının lehine getirilen ve somut uyuşmazlıkta yargılama sırasında yürürlüğe giren bu maddenin, Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2011 gün ve 2011/21-362 E., 2011/409 K. sayılı kararında da benimsenen ilkeler uyarınca, yürürlük tarihi öncesine uygulanmayacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmaması ve özellikle sosyal güvenlik hukukunun kamusal niteliği gözetilmek suretiyle devam etmekte olan uyuşmazlığa uygulanması gerekir.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim.

YARGITAY CGK 2010/6-173E 2010/208K •YAĞMA•ETKİN PİŞMANLIK• SUÇUN İNKARINDA DAHİ UYGULANMASI GEREKTİĞİ•KISMİ İADE•MAĞDURUN RIZASI

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/6-173

K. 2010/208

T. 26.10.2010

 

 

 

 

DAVA : Sanık S. D.’in inceleme dışı bırakılan sanıklar V. D. ve M. K. ile birlikte müşteki S. T.’ın 20 TL parası ile birlikte bir adet cep telefonunu yağmalamak suçundan eylemine uyan 765 sayılı TCY’nın 495/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına ilişkin, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.12.2004 gün ve 101-605 sayılı hüküm, sanık müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2005 gün ve 10140-8973 sayı ile;

 

 

“… Hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması…” nedeniyle bozulmuştur. Bozmaya uyan İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 04.10.2006 gün ve 68-432 sayı ile; sanığın lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-c ve 62/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına, unsurları bulunmadığından 5237 sayılı TCY’nın 150/2 ve 168/3. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

 

 

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm ise dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 20.03.2008 gün ve 10293-6667 sayı ile onanmıştır.

 

Yargıtay C. Başsavcılığınca 20.07.2010 gün ve 81807 sayı ile;

 

“… Somut olayımızda; etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için çözümlenmesi gereken başlıca sorunları etkilendikleri hukukun evrensel ilkelerine göre şu şekilde sıralamak mümkündür.

 

1- ) Suçun inkarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği,

 

2- ) Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için cürüm eşyasını satın alan kişinin zararının karşılanmasının zorunlu olup olmadığı ve suça konu eşyanın toplam değerine göre iade edilen kısmının belli bir orana ulaşmasının gerekip gerekmeyeceği,

 

3- ) Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterip göstermediği, Sorunların çözümüne gelince;

 

1′inci Sorun:

 

5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak gerçek bir pişmanlığın etkisi altında zararın iade ve tazmin yoluyla tamamen ya da kısmen giderilmiş olmasını esas almakla birlikte suçun ikrarının ön koşul olarak aranması gerektiğine dair ne madde metninde ne de gerekçede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki böyle bir düzenleme kanunumuz sisteminde en üst normlarda düzenlenmek suretiyle teminat altına alınan savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir ki bunun kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır.

 

Öğretide savunma hakkının önemi konusunda hiçbir görüş ayrılığının mevcut olmadığı gibi adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası hatta yargılama makamının varlık nedeni olduğu dahi ileri sürülmüştür. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu ‘Yargılama makamının görevi, iddia ve savunmayı değerlendirerek sonuca ulaşmaktır. Savunma makamı olmazsa, yargılama makamına da ihtiyaç olmaz. Aksine bir anlayış benimsenir ise, iddia edenin aynı zamanda hüküm de vermesi kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın kolayca ve istenildiği gibi çözülmesi sağlanabilir! Ancak savunma hakkı ihlal edilirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz. Yani ceza muhakemesi, hukuk devleti idealine, insan haklarına sırt çevirir, insanlığın maddi sorunu ve hukuki sorunu mümkün olabilecek en sağlıklı şekilde çözmek için binlerce yılın birikimiyle geliştirdiği duruşma cihazı içi boşaltılmış, anlamsız kılınmış bir ritüele dönüştürülür’ şeklindeki açıklamayla savunma hakkının ne derece önemli olduğunu vurgulamak istemiştir.

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.03.2008 tarih, 2008/9-7 E-2008/56 K sayılı içtihadında;

 

Savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğinden hareket ederek zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhimin, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağına karar vermiştir.

 

Anayasa Mahkemesi 14.07.1998 tarih, 1997/41 E-1998/47 sayılı kararında;

 

Savunma hakkı, Anayasa’nın ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılamaz nitelikteki sav-savunma-karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçmektedir.

 

Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Sanık, suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçlu olduğu ‘sanılan’, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilmesi ve sanığın suçlu da olsa, yasada gösterilenden fazla cezalandırılmaması gerekir. Bu nedenle de savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilemez bir koşuludur.

 

Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesinin üçüncü bendinde:

 

‘sağlanan haklarla her sanık kendisine yönelik isnadın nedeni ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Olayı, isnadın nedenini ve hukuki niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus, savunma hakkının temelini oluşturur.

 

Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir’

 

Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde özel sınırlama nedenlerinin öngörülmemiş olması savunma hakkının diğer hak ve özgürlükler gibi ancak, Anayasa’nın 13. maddesinde yazılı nedenlerle sınırlanabileceği şeklinde yorumlanabilir.

 

Kimi suçluların yargılanmasında, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemesinin savunma hakkının sınırlanması anlamına geldiği açıktır. Ancak, bu sınırlamanın, Anayasa’ya uygun olduğunun kabul edilebilmesi için 13. maddenin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle yapılmadığından bahisle 04.04.1929 günlü, 1412 sayılı ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 3206 sayılı Yasa ile değiştirilen 208. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; ceza davalarında adil yargılanma hakkı içinde ‘suç işlemiş olmakla itham edilen herkesin…Sessiz kalmak ve kendi aleyhine tanıklık etmemek’ hakkı bulunduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda söz konusu hak, sözleşmenin 6. madde ( 2 ) kapsamında bulunan masumiyet karinesiyle yakından bağlantılıdır. Buna göre yasaları çiğnemekle suçlanan herkes yasalara uygun adil bir yargılanma sonucunda suçlu bulunana kadar masum olarak kabul edilme hakkına sahiptir.

 

Masumiyet Karinesi uyarınca yasaları çiğnemekle suçlanan hiç kimse suçunu ikrar etme veya kendi aleyhinde ifade vermeye zorlanamaz.

 

Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altına alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168 maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur.

 

Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir.

 

Ülkemizde yaygın bir şekilde işlenmekte olan elektrik hırsızlığı suçundan dolayı haklarında kamu davası açılan sanıkların büyük bir çoğunluğu suçlarını inkar ettikleri halde ya kesilen elektriği yeniden açmak için ya da ceza indiriminden yararlanmak için kaçak elektrik tutarını ödemek suretiyle zararı bir şekilde giderdiklerinde haklarında 5237 sayılı TCK’nun 168 maddesinin uygulanması gerektiği yönünde gerek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin gerekse Yargıtay 2. Ceza Dairesinin pek çok içtihadı mevcuttur.

 

Aksine düşünce bir anlamda kişilerin iç dünyasında yer alan düşünce sistemini sorgulamak suretiyle zararı gidermekten daha ziyade zararı giderme gerçeğinin arkasında yer alan saikin ortaya çıkarılması ve tamamen objektif kriterlere göre belirlenmesi mümkün olan sonuç yerine suçtan zarar göreni çok fazla ilgilendirmeyen sebebe önem verilmesi anlamına gelir. Hiç bir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği bu durum, çoğu zaman sağlıklı sonuçlara ulaşılmasını da engeller.

 

Yukarıdaki açıklamaların ışığında;

 

etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının, kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, A.İ.H. Sözleşmesinde yer alan Adil Yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olması nedeniyle somut olayımızda suçtan kurtulmaya çalışan sanığın inkara yönelik savunmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıktır.

 

2. Sorun:

 

Soruşturma başladıktan sonra, yer gösterilmesi sonucunda suça konu eşyanın bulunarak sahibine iade edilmesi durumunda aynen geri vermeden söz edilebilmesi için suça konu eşyayı satın alan kişinin zararının karşılanması koşulunun aranıp aranmayacağı ve suça konu eşyanın toplam değerine göre iade edilen kısmının belli bir orana ulaşmasının gerekip gerekmeyeceği,

 

Bu sorunun çözümü için TCK’nun 168 maddesinin, ceza kanunun amacı ve kanunilik ilkesi ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olaya bakılması gerekmektedir.

 

TCK’nun 168/1. maddesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun zararının tamamen ya da belli koşullarda kısmen giderilmesinden söz edilmesine karşın, mağdurun dışında cürüm eşyasını satın alan şahsın da zararının karşılanmasından bahsedilmediği gibi iade miktarı konusunda da herhangi bir oran belirtilmemiştir. Bu nedenle yukarıda özet olarak açıklanan iki ayrı bölümden ibaret sorunun ‘Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz’ kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.

 

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun 1. maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinde: Özet olarak ‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz’ denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

 

‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin ‘Kamu Hakları’nın güvencesidir.

 

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın ( Mad.38 ) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

 

Kanunun 2. maddesindeki ‘açıkça’ kelimesi Türk Ceza Hukukunda ‘kıyaslama’nın yasaklandığını gösterir.

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkan yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.

 

A- )Etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK’nun 168. maddesinde mağdurun zararının giderilmesinden açıkça bahsedilirken cürüm eşyasını satın alan şahsın zararının giderilmesi gerektiğine dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olmasına karşın, mağdurun zararı kavramına cürüm eşyasını satın alan şahsın zararını da dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.

 

B- ) TCK’nun 168. maddesinin son fıkrasında kısmen geri verme ya da tazminde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun aynen iade ya da tazmine rıza göstermesi aranırken herhangi bir orandan bahsedilmediği halde, anılan maddenin gerekçesinde zararın mümkün olduğunca azaltılmak suretiyle tazmininden söz edilmiştir. Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 2008/273 E- 2008/19969 K sayılı ilamında ise ‘Sanığın, gündüz saat 14.30 sıraları yağmaladığı, yakınana ait Hyundai marka 2005 model minibüsten, silahla ateş edildiği ihbarı üzerine geceleyin saat 22.10 sıraları kovalama sonucu yakalandığı, araç bilgilerinin sorgulanmasında suça konu araç olduğunun belirlenmesi nedeniyle etkin pişmanlık gösterilerek iadeden söz edilemeyeceğinin ve sanığın ödemek istediği cep telefonu ve televizyonun 200 YTL değerinin de yağmalanan eşyaların toplam değerine göre çok düşük bir miktar olduğunun anlaşılması karşısında; zararın tamamen ve mümkün olduğu kadar aza indirilerek iade ve tazmin edilmemesi nedeniyle TCY’nın 168/4. maddesindeki kısmi iadeye ilişkin indirim hükmünün uygulama olanağı bulunmadığından, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünce benimsenmemiştir’ denilerek zararın dolaylı olarak büyük oranda karşılanmasından söz edilmiştir.

 

Zararın mümkün olduğu kadar aza indirilmesi ile büyük oranda aza indirilmesinin aynı anlama gelmediğini şu örnekle somut bir şekilde açıklamak mümkündür. ‘Çaldığı 10.000 YTL paranın 100 YTL’sini elinde bulundururken diğer kısmını harcadığı için iade etme olanağı bulunmayan şahsın elindeki 100 YTL’yi iade etmesi durumunda zararın mümkün olduğu ölçüde aza indirilmesinden söz etmek mümkün iken zararın büyük ölçüde aza indirildiğini kabul etmek mümkün değildir. Yine aynı şekilde çaldığı 10.000 YTL paranın 9.900 YTL’sini elinde bulunduran şahsın elinde bulundurduğu paranın 9.800 YTL’sini iade etmesi durumunda zararı büyük ölçüde aza indirdiği konusunda kuşku bulunmamasına karşın, mümkün olduğu ölçüde aza indirdiğinin kabul edilmesi mümkün değildir’.

 

Bu nedenle Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yukarıdaki ilamda benimsediği gerekçenin, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin gerekçesine de uygun olmadığı açıktır. Ayrıca madde metninde yer almadığı halde madde gerekçesinde yer alan bir kavramın sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için ön koşul olarak kabul edilmesinin yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatılan kanunilik prensibine aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki maddenin konuluş amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir Hukuk

 

Toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun zararının giderilmesidir. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır. Kanun koyucunun gerçek iradesini, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını, mağdurun iade edilen kısma rıza göstermesi; başka bir deyişle iade edilmeyen kısım üzerindeki hakkından vazgeçmesi koşuluna bağlayan TCK’nun 168/son maddedeki düzenlemeden de anlamak mümkündür.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yukarıda örnek olarak gösterilen olaylardaki görüşüne iştirak edilmemekle birlikte bir an için kısmi iadenin varlığından söz edebilmek için zararın büyük oranda karşılanması gerektiği görüşünün doğru olduğu kabul edilse dahi, yargılamaya konu edilen eylemde iade edilen suça konu cep telefonunun bilinen değerinin, iade edilmeyen 20 YTL’den çok büyük bir oranda fazla olduğu yönünde de herhangi bir duraksama mevcut değildir. Suça konu cep telefonunun iade edilmesi ile zarar büyük oranda giderilmiştir. Bu nedenle de kısmi iadenin gerçekleştiği konusunda herhangi bir duraksama mevcut değildir. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin de benzer olaylarda aynı konuda pek çok içtihadı bulunmaktadır.

 

İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.

 

Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.

 

5237 sayılı TCK’nun 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; ‘Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir’ şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek Ceza Kanunu’nun en önemli amaçlarından biridir. Cürüm eşyasının satın alınması ayrıca bağımsız bir suç olarak düzenlenirken, özelikle mala karşı suçların işlenmesi engellenmek istenmiştir. Zira hırsızlık ya da yağma suçlarında haksız bir şekilde ele geçirilen eşyaların büyük bir çoğunlukla satılarak paraya çevrildiği bilinen bir gerçektir. Bir taraftan mala karşı işlenen suçların bir bölümünü önlemek amacıyla cürüm eşyasını satın almayı da bağımsız bir suç olarak düzenleyen kanun koyucunun, diğer taraftan bir indirim maddesi olarak öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını, cürüm eşyasını satın alan şahsın zararının giderilmesi ön şartına bağlamasının kanun sistematiği açısından çok açık bir çelişki olacağı gibi bütün çağdaş hukuk sistemlerinin kabul etmek zorunda olduğu evrensel ilkelere de aykırı olacağı açıktır.

 

 

Somut olayımızda cürüm eşyasını satın alan H. E. adlı şahıs hakkında verilen beraat kararı, suçun sübuta erdiğinden bahisle Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur. Bozma sonrası H. E. adlı şahsın bulunamaması nedeniyle hakkındaki dava tefrik edilmek zorunda kalındığı için dava sonuçlandırılmamasına karşın, mevcut delil durumuna göre H. E. adlı şahsın gayri meşru zeminde olduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin adı geçen hakkında bozma kararı da bunun en açık göstergesidir. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için gayri meşru zeminde olduğu konusunda kuşku bulunmayan H. E. adlı şahsın zararının giderilmesini aramak yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 sayılı TCK’nun 1 ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanacak olan benzer olaylardaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur.

 

 

Daha önce hırsızlık suçlarına bakmakla görevli olan Yargıtay 11. Ceza Dairesi 07.07.1999 Tarih, 4802/6172 sayılı kararında ‘Suça konu eşyayı cürümden elde edildiğini bilerek satın alan kötü niyetli şahsın zararından ve bu zararın karşılanmasından söz edilemeyeceği cihetle tebliğnamadeki düşünceye iştirak edilmemiştir’ diyerek cürüm eşyasını satın alan şahsın zararını gidermeyen sanık hakkında 765 sayılı TCK’nun 523/1. maddesini uygulayan mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediğini açıkça belirtmiştir.

 

 

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin önceki tarihlerde pek çok içtihadında 765 sayılı TCK’nun 523/1 maddesi ile 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanabilmesi için cürüm eşyasını satın alan şahsın zararının giderilmesi aranırken aşağıda açıklanan kararlarında bu görüşünün değiştiği görülmektedir.

 

 

Yargıtay 6. Ceza Dairesi benzer bir olayda; 2006/12087 E-2009/7646 K sayılı ilamında;

‘Sanık ve arkadaşının, suça konu motorlu testerelerden bir tanesini emaneten bırakmış oldukları oteli göstererek iadesini sağlamış olmaları karşısında, yakınan Kenan Kuşkul’dan kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına izni olup olmadığı sorularak, 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin uygulanma olanağının araştırılmadığından bahisle yerel mahkemece verilen kararın bozulmasına’ karar verdiği görülmüştür. 2209/3845 E-2010/3898 K sayılı ilamında;

 

‘Sanığın, suça konu cep telefonunu 40.00 TL’ye satın alan ve zararı giderilmeyen tanık Ahmet Hilmi Sancak’ın işyerini göstererek suça konu telefonunu yakınana teslimini sağladığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168/3. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeyerek, satın alanın zararının giderilmediğine ilişkin yerinde olmayan gerekçe ile yazılı biçimde uygulama yapılmasını yerinde görmeyerek yerel mahkemece verilen hükmün bozulması’ yönünde karar verdiği saptanmıştır.

2006/13995 E-2010/10673 K sayılı ilamında;

 

‘Sanıklar A.G… ve L.K…’ın, yakalandıklarında suçlarını ikrar edip suça konu eşyayı sattıkları kişilerin yerlerini göstermek suretiyle yakınanlar Osman Nergiz ve Ömer Can’a ait motosikletlerin teslimini sağlamış olmaları, suça konu eşyayı satın alan sanıklar M… B… ve M… Ç…’ın da 765 sayılı TCK’nun 512. maddesinden hükümlülüklerine karar verilmiş olması karşısında; koşulları oluştuğu halde haklarında verilen cezadan 765 sayılı TCY’nın 523. ( 5237 sayılı TCK’nun da ise 168/1 ). maddesi ile indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde uygulama yapıldığından’ bahisle yerel mahkemece verilen kararın bozulmasına karar verdiği tespit edilmiştir.

 

 

Yukarıda açıklanan benzer olaylardaki içtihatlar dikkate alındığında, kısmi iadenin varlığının kabul edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde benzer olaylardaki farklı içtihatların kanun önünde eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı açıktır.

 

3. Sorun:

Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterip göstermediği:

Kısmi iadenin gerçekleştiğinin kabul edilmesinden sonra bir başka sorun da bu iadeye mağdurun rıza gösterip göstermeyeceğinin belirlenmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu sorunun çözümünde Yargıtay 6. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki yerleşik uygulamalarında herhangi bir duraksama mevcut değildir. Somut olayda hazırlık aşamasında şikayetçi olan mağdurun yargılama aşamasının bir bölümünde şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle kısmi iadeye rıza göstermesi de kesin olmamakla birlikte kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle öncelikle kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı, mağdurdan sorulup, sonucuna göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına karar verilmesi gerekmektedir.

 

Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;

 

Yakalandıktan sonra suça konu telefonu sattığı kişinin işyerini göstererek mağdura iadesini sağlayan sanık S. D.’in kısmi iadeyi rızai olarak gerçekleştirdiği yönünde herhangi bir kuşku bulunmamasına karşın, mağdurdan alınan 20 YTL’nin iade edildiğine dair herhangi bir bilginin mevcut olmaması nedeniyle öncelikle gerçekleşen kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı mağdur S. T.’dan sorularak sonucuna göre sanık S. D. hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/3-1. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına karar verilmesi gerekirken, bu hususta hiç bir araştırma yapılmadığı gibi anılan maddenin uygulanmama nedeni de karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan verilen mahkumiyet kararının bozulması gerekirken onandığı anlaşılmıştır…” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının, mağdurlardan S. T.’a karşı işlenen yağma suçundan dolayı sanık S. D. hakkında yerel mahkemece kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin kısmının kaldırılarak, hükmün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

 

KARAR : İnceleme, mağdur S. T.’a karşı işlenmiş olan yağma suçu nedeniyle sanık S. D. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

 

Suçun sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunmayıp, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurun 20 Lira parası ve cep telefonunu iki kişi ile birlikte yağmalayan sanığın, cep telefonunu sattıkları yeri göstermesi sonucu, cep telefonunun bedeli ödenmeksizin 3. kişiden alınarak mağdura teslim edilmesi şeklinde gelişen maddi olayda, 5237 sayılı TCY’nın 168/3-4. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık S. D.’in itiraz kapsamı dışında bırakılan sanıklar V. D. ve M. K. ile birlikte 27.02.2004 günü saat 11.30 sıralarında İzmir Yenişehir semtinde Hilal Metro Durağı yakınlarında yürümekte olan mağdur S. T.’ın Nokia 3310 marka cep telefonu ve 20 Lira parasını yağmaladıkları, telefonun içerisinde bulunan sim kartının olay anında mağdura iade edildiği,

 

28.02.2004 günlü yakalama ve üst arama tutanağı içeriğine göre, 27.02.2004 tarihinde cep telefonu ile 20 Lira parası yağmalanan mağdur S. T.’ın sanıkları gördüğünü kolluk kuvvetlerine bildirmesi üzerine, aynı gün sanıklar S. D., V. D. ve M. K.’nin yakalandıkları,

 

28.02.2004 günlü yakalama, üst arama ve zapt etme tutanağı içeriğine göre, mağdur S. T.’a ait cep telefonu ve parayı yağmaladığı şüphesi ile gözaltına alınan S. D.’in H. E. isimli kişinin işyerini göstermesi üzerine, işyeri sahibi H. E.’in sanıklardan satın aldığı müştekiye ait cep telefonunu kolluk görevlilerine teslim ettiği ve telefonun aynı gün müştekiye iade edildiği,

 

28.02.2004 günlü kıymet takdir tutanağına göre, mağdurdan yağmalanan Nokia 3310 marka cep telefonunun ikinci el değerinin 100 Lira olduğunun belirlendiği, Anlaşılmaktadır.

 

Kolluk aşamasında olayı detaylı bir şekilde anlatan mağdur S. T., yargılama aşamasında olayı özetle anlatıp, telefonu bulunduğu için şikayetinden vazgeçtiğini belirtmiş, ancak sanıklar V. D. ve M. K. hakkında ayrı yapılan yargılamada sanıklar hakkındaki şikayetinin devam ettiğini belirtmiş, parasının iade edilip edilmediği kendisine sorulmamış, ayrıca paranın iade edildiği konusunda herhangi bir iddia da ileri sürülmemiştir.

 

Sanık S. D. müdafii olmaksızın alınan 29.02.2004 günlü kolluk ifadesinde; CD satarak geçimini sağladığını, 28.02.2004 tarihinde polis memurlarının arkadaşları olan Volkan ve Mustafa ile kendisini yakaladıklarını, çaldıkları telefonları kime sattıklarını sorduklarında, suçlamayla ilgisinin olmadığını ve Volkan isimli arkadaşının Hak İletişime telefon sattığını söyleyerek, yerini gösterebileceğini ancak telefonu kimden ve nasıl çaldıklarını bilmediğini belirtmiş, Hak İletişim sahibi H. E.’i tanıdığını, telefon satmaya götürmediğini ifade etmiş, sorgu ve yargılama aşamasında ise, suçlamayı kabul etmediğini, diğer iki sanıkla birlikte yakalanmadığını beyan etmiştir.

Suça konu telefonu satın alan sanık H. E., kolluktaki savunmasında Savaş’ın tek başına işyerine geldiğini ve telefonu kendisine sattığını belirtmesine karşılık, sorgudaki savunmasında; 27.02.2004 günü akşam saatlerinde Savaş, Mustafa ve Volkan’ın beraber işyerine geldiklerini, Nokia 3310 marka cep telefonu getirdiklerini, Volkan’ı tanıdığı için kimlik fotokopisi almadığını, pazarlık yaparak telefonu 65 Liraya satın aldığını, parayı Volkan’a verdiğini, ertesi gün çalıntı olduğunu polislerden öğrenince telefonu iade ettiğini, işyerinde bilgisayar bulunduğunu ancak sadece sim numarasını kırdığını, e-mail numarasını kırmadığını söylemiş, yargılama aşamasında da kolluktakine benzer şekilde anlatımlarda bulunmuştur.

 

Diğer iki sanık hiçbir aşamada suçlamayı kabul etmemişlerdir.

 

Sanık H. E. hakkında İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 06.12.2004 gün ve 101-605 sayı ile, hırsızlık malı satın almak suçundan beraat kararı verildiği, bu kararın Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, 6. Ceza Dairesince 13.10.2005 gün ve 10140-8973 sayı ile; sanığın yüklenen suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararının bozulduğu, yerel mahkemece tüm aramalara rağmen sanık H. E.’in bulunamaması nedeniyle, 04.10.2006 günlü ara kararı ile bu sanık hakkındaki evrakın tefrikine karar verildiği anlaşılmaktadır. H. E.’in zararının giderilip giderilmediği konusunda dosya içerisinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

 

Uyuşmazlık konusuna ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde;

 

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesine göre; ” ( 1 )Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. ( 2 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır”.

 

Bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş ve ” ( 1 ) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. ( 2 ) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. ( 3 ) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. ( 4 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şekline dönüştürülmüştür.

 

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

 

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCY’nın 523. maddesi, 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. ( Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd. )

 

Yasakoyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği, madde ile ilgili olarak Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır ( TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616 ).

 

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin bir çok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

 

5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır ( zarar gören ) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin mutazarrır kavramına dahil edildiği gibi, mağdur kavramına dahil edilmesi olanaklı bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin başka bir anlatımla mutazarrının zararının giderilmesi koşulu aranmamalıdır.

 

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

 

Olay tarihinde diğer sanıklarla birlikte mağdura karşı nitelikli yağma eylemini gerçekleştiren sanık Savaş’ın, olaydan bir gün sonra yakalandıklarında mağdur Seyit’ten yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları yeri kendi iradesi ile kolluğa bildirerek cep telefonunun mağdura iadesini sağladığı dosya içeriği karşısında tartışmasızdır. Her ne kadar mağdurdan yağmalanan cep telefonunu satın alan H. E. isimli kişinin mağdurdan yağmalanan cep telefonunu kolluğa tesliminden sonra zararının giderilmediği sabit ise de, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak düzenlenmiş olup, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için suça konu telefonu satın alan kişinin zararının giderilmesi koşulu aranamayacağından, sanık S. D.’in, diğer sanıklarla birlikte gerçekleştirdiği yağma eyleminden dolayı duyduğu pişmanlık neticesinde mağdurdan yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları işyerini kolluğa bildirip, cep telefonunun mağdura iadesini sağlayarak kısmi iadeyi gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir.

 

Diğer taraftan, olay sırasında cep telefonu ile birlikte yağmalanan 20 Lira mağdura iade edilmemiş olduğundan, iade tam ve eksiksiz olmayıp kısmi iade sözkonusudur. 5237 sayılı TCY’nın 168/4. maddesinin; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki hükmü uyarınca, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının bulunması gerekli olduğundan, mağdurun kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği hususunun yerel mahkemece mağdura sorularak belirlenmesi zorunludur. Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterdiğinin saptanması halinde ise, gerekli diğer koşullar da gerçekleştiğinden sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık S. D.’in mağdur S. T.’a yönelik yağma eyleminden kurulan hükme yönelik onama kararının kaldırılmasına, mağdur S. T.’ın kısmi iadeyi kabul edip etmediğinin tespiti ile sonucuna göre sanık S. D. hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

 

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve üç Genel Kurul Üyesi; “Mağdur Seyit’in cep telefonu ve 20 Lira parasını diğer iki sanıkla birlikte yağmalayan sanık Savaş’ın olaydan bir gün sonra mağdurun göstermesi sonucu kolluk görevlilerince yakalandığında, suça konu telefonu sattıkları H. E.’e ait işyerini, sanık Volkan’ın telefonu sattığı yer diyerek gösterdiği, Medeni Kanun hükümlerince zilliyetliği 3. kişiye geçmiş bulunan cep telefonunun bedeli karşılanmaksızın kolluk görevlilerince el konularak müştekiye iade edildiği, sanıkların suça konu cep telefonunun satışından 65.000.000 Lira para elde ettikleri halde, mağdurdan telefon ile birlikte yağmaladıkları 20 Lirayı mağdura geri vermedikleri hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık Savaş’ın 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık göstermek suretiyle mağdurdan yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları yeri göstererek telefonun iadesini sağladığının kabulü olanaksızdır.

 

Zira, sanık Savaş ve birlikte suç işlediği sanıklar Volkan ve Mustafa’nın mağdurdan cep telefonu ile birlikte yağmaladıkları ve olay tarihi itibariyle değer olarak az kabul edilecek 20 Lirayı mağdura geri ödemedikleri gibi, ödeme konusunda herhangi bir irade beyanı da ortaya koymadıkları dosya içeriği itibariyle sabittir.

 

Mağdura ait paranın ödenmesi konusunda hiçbir girişimde bulunmamış olması gerçeği karşısında, sanık Savaş’ın yalnızca suça konu cep telefonunu sattıkları yeri göstermesi sonucu telefonun mağdura iadesi nedeniyle bizzat pişmanlığından söz etmek olanağı yoktur.

 

Sanığın aşamalardaki savunmaları ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, telefonu sattıkları yeri göstermesinin, bizzat duyduğu pişmanlıktan değil, suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

 

Şu durumda; sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme kararı ile bu kararı onayan Özel Daire kararı yerindedir” görüşüyle itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

 

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

 

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Sanık S. D. hakkında mağdur S. T.’a karşı işlemiş olduğu yağma suçu nedeniyle kurulan hüküm yönünden Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 20.03.2008 gün ve 10293-6667 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince sanık S. D. hakkında, mağdur S. T.’a karşı işlemiş olduğu yağma suçu nedeniyle verilen 04.10.2006 gün ve 68-432 sayılı hükmün BOZULMASINA,

4- Sanıklar V. D. ve M. K. hakkında kurulan hükümlere ilişkin olarak temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.10.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.