Etiket arşivi: veremez

Anayasa Mahkemesi Kararları • ASKERİ HAKİME MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI CEZA VEREMEZ

T.C.
ANAYASA
Genel Kurul
Esas no: 2013/82
Karar no: 2014/100
Karar Tarihi: 04.06.2014

(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 2, 9, 10, 36, 37, 90, 125, 129, 138, 139, 140, 145, 152, 153) (357 S. K. m. 23, 24, 25, 25, 26, 27, 28, 29) (2948 S. K. m. 4) (6216 S. K. m. 40, 43, 66) (1602 S. K. m. 21) (2802 S. K. m. 62) (ANY. MAH. 17.09.2002 T. 2002/127 E. 2002/72 K.) (ANY. MAH. 08.10.2009 T. 2006/105 E. 2009/142 K.) (ANY. MAH. 16.06.2011 T. 2010/32 E. 2011/105 K.)

RGT: 17.09.2014
RG NO: 29122

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi

İTİRAZIN KONUSU: 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun, 10.11.1983 günlü, 2948 sayılı Kanun`un 4. maddesiyle değiştirilen 29. maddesinin;

1- Birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresinin,

2- İkinci fıkrasında yer alan "Bu cezalar kesin olup, " ibaresinin,

Anayasa`nın 10., 36., 125., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

1. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığında görev yapan davacının, uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin yok hükmünde sayılması ve iptali istemiyle açtığı davada, itiraz konusu kuralların Anayasa`ya aykırı olduğu iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir:

"Davacı vekili, 02.11.2012 tarihinde AYİM`de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının MSB. lığının 24.08.2012 tarihli yazısı ile `görevde kayıtsızlık ve düzensizlik` gerekçesiyle uyarı cezası ile cezalandırıldığını, askeri hakimlere verilen., disiplin cezalarının yargısal denetiminin mümkün olduğunu, disiplin cezalarına karşı yargı yolunun Anayasa`nın 90`inci maddesi uyarınca yargı denetimine açık olduğunu, uluslararası sözleşmeler gereğince de disiplin cezalarının yargı denetimine kapatılamayacağını, aksi yöndeki yasal düzenlemenin adil yargılanma hakkına ve hak arama özgürlüğüne aykırı olduğunu, yürütme organının bir üyesi olan Milli Savuma Bakanının askeri yargı mensubu hakim ve savcıya disiplin cezası vermesinin Anayasa `ya ve evrensel hukuk ilkelerine aykırı olduğunu, belirtilen uygulamaya cevaz veren düzenlemenin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğunu, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına konu teşkil eden olayda hiçbir ihmalinin ve kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin, takdir yetkisi dahilinde olan konularda yazışmaları yönlendirdiğini ve Van J.Asyş. Kor. K. lığı Askeri mahkemesi ile yapılan yazışmaların neticelenmesini beklediğini; bu nedenle Askeri savcılığa yazışmalar tamamlandıktan sonra gittiğini, nöbetçi savcı olarak üzerine düşen vazifeleri eksiksiz yerine getirdiğini, tutuklunun tamamen muhafızların ihmali davranışları nedeniyle kaçtığını, disiplin cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu işlemin yok hükmünde sayılarak iptaline, 357 sayılı Kanunun 29`uncu maddesinde yer alan "Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir“ ile 29 uncu maddesinin son cümlesindeki "… kesin olup…" ibarelerinin Anayasanın Başlangıç hükümlerine, 2, 9, 10, 138, 139 ve 145`inci maddelerine ve 90`ıncı maddesi atfıyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelere aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, 1 "inci Or.K.lığı Askeri Savcılığında Yrd. As. Savcı olarak görev yaptığı 25.03.2012 Pazar günü nöbetçi savcı olduğu, saat 09.00 sularında, Van J.Asyş. Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.10.2005 tarih ve 2005/998 – 705 E-K sayılı karan ile 2 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen P.Er … `in muhafız nezaretinde askeri savcılığa getirilmesi sonrasında yapılan yazışmalar esnasında hükümlünün kaçtığı, olay nedeniyle davacı hakkında verilen şikayet dilekçesine istinaden MSB.lığının 24.08.2012 tarihli kararı ile görevinin gerektirdiği titizliği göstermediği, eylemin görevde kayıtsızlık ve düzensizlik fiilini oluşturduğu ve hakimlik mesleği ile bağdaşmayacak nitelikte davranış olduğu değerlendirilmek suretiyle Milli Savunma Bakanı tarafından 357 sayılı Kanunun 29/A-l maddesi uyarınca davacının `uyarma` cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu nun 29`uncu maddesinde yer alan "Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından savunmaları aldırılarak aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir" hükmü ile aynı maddede yer alan "… kesin olup" ibarelerinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu husus irdelenmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası`nın "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152 `nci maddesinin birinci fıkrasında; bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakması, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun `un "Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi" başlıklı 40 `inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında da; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; iptali istenen kuralların Anayasa`nın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesi`ne göndermesi öngörülmüştür.

Bir hakim subaya verilen iki kınama cezasının yok hükmünde olduğuna karar verilmesi istemiyle açılan davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından 357 sayılı Kanunun 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29`uncu maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 17.09.2002 tarih 2002/127-72 E.K. sayılı kararında; Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için elinde yöntemince açılmış mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da davada uygulanacak olması gerektiği, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 29`uncu maddesindeki kesin olduğu belirtilen kınama cezasının 1602 sayılı Kanun`un 21`inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "… disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışındadır" hükmü karşısında yargı denetimine bağlı tutulamayacağının açık olduğu, bu engelin işlemin yokluğunun tespiti yoluna başvurularak aşılmasının olanaklı olmadığı belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir. Anayasa`nın 152 `inci maddesinde Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanım hükmünün Anayasa `ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin 17.09.2002 Tarih ve 2002/127-72 E.K. sayılı kararı esasa ilişkin olmadığı gibi bu kararın üzerinden on yıl da geçmiştir.

357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29`uncu maddesi ile Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından disiplin cezası verilmesi öngörülmüş, bu cezaların kesin olduğu belirtilmiştir. 1602 sayılı Kanun un 21 `inci maddesinde yer alan "Cumhurbaşkanı, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve sıkıyönetim komutanlarınca 1402 sayılı Kanımda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır" hükmü 6413 sayılı Kanun`un 45 "inci maddesi ile değiştirilerek "Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Askeri Şuranın kararları ile disiplinsizlik nedeniyle verilen disiplin cezaları ve diğer idari yaptırımlar yargı denetimi dışındadır. Ancak; Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararına ve askeri disiplin ile ilgili kanunlarda yargıya açık olduğu belirtilmiş olan disiplin cezalarına karşı yargı yolu açıktır" şeklini almıştır. 31.01.2013 Tarih ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Disiplin Kanunu ile bir kısım disiplin cezaları yargı denetimine açılmıştır. 6413 sayılı Kanun`la yapılan değişiklikten sonra 1602 sayılı Kanunun 21`inci maddesinde disiplin cezaları yönünden yargı denetimi yasağı ilgili kanuna bırakılmıştır. İşlem tesis edilirken esas alınan kanunda verilen disiplin cezası yargı denetimi öngörülmüş ise 1602 sayılı Kanun`un 21 `inci maddesi yargı denetimini yasaklayan madde olmaktan çıkarılmıştır. Bu nedenle 1602 sayılı Kanunun 21`inci maddesi davada uygulanacak kural olarak görülmemiştir. 1602 sayılı Kanun`un 21`inci maddesi uyarınca; Askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini yapma görevi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi `ne verilmiştir. Bu görev alanı içinde kalmak koşuluyla yapılan başvurunun konusunu iptal veya tam yargı davalarının ya da yokluğun tespiti isteminin oluşturmasının, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev ve yetkileri yönünden bir değişikliğe yol açması düşünülemez. Yapılan başvurunun, 1602 sayılı Yasada sayılan dava türleri arasında yer almaması nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görmekte olduğu davada görevli ve yetkili olmadığının kabulü, kişilerin hak arama özgürlüklerinin kısıtlanmasına yol açacağı gibi, idari işlemin yok sayılmasını gerektirecek kadar ağır bir hukuk ihlalinin denetlenmesini de engelleyecektir. Bir işlemin yok sayılarak iptaline ilişkin dava açılabileceğinin kabulü hukuk devletine daha uygun düşecektir. Davaya konu edilen işlem 357 sayılı Kanun`un 29`uncu maddesi uyarınca tesis edilmiştir. Bu nedenle Anayasa`ya aykırılığı ileri sürülen düzenlemenin iş bu davada uygulanacak kural olduğu ve bu yasa hükmü dikkate alınmadan dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Anayasaya aykırılığı ileri sürülen yasa hükmünün işbu davada uygulanacak yasa hükmü olduğu bu şekilde saptandıktan sonra ileri sürülen Anayasa`ya aykırılık iddiasının ciddi bulunup bulunmaması hususunun irdelenmesine geçilmiştir.

357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu `nun 29 `uncu maddesi;

"Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir.

A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

Uyarma cezası:

1- Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik,

2- Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak,

3- Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak,

4- Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak belirtilen konularda işi "uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve tenkitleri zamanında cevaplandırmamak,

5- Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak, hallerinde uygulanır.

B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.

Kınama cezası:

1- Hizmet içinde ve dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak,

2- Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek,

3- Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak,

4- Eşinin, reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini, onbeş gün içinde teşkilatında görevli bulundukları komutanlığa bildirmemek,

5- Mevzuat uyarınca Milli Savunma Bakanlığının verdiği talimatı yerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek,

6- Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyici tutum ve davranışlarda bulunmak,

7- Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,

Hallerinde uygulanır.

Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir. " şeklinde düzenlenmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Anayasanın 125/1 `inci maddesinde: İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.` hükmü,

129 uncu maddesinde ise: `Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.

(Değişik üçüncü fıkra: 7.5.2010-5982/13 md.) Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.

Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.` hükmü yer almaktadır.

Anayasanın `Mahkemelerin bağımsızlığı` başlıklı 138`inci maddesi: `Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.`

`Hakimlik, ve savcılık teminatı` başlıklı 139 `uncu maddesi ise: `Hakimler ve savcılar azlolunamaz kendileri istemedikçe Anayasa da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.` hükmü yer almaktadır.

12.09.2010 Tarih ve 5982 sayılı Kanun`la değişik Anayasanın 145 inci maddesinin son fıkrası ise; "Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." hükmünü taşımakta olup, anılan düzenleme nedeniyle askeri hakim ve savcıların statüleri, özlük hakları ve soruşturma işlemleri 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda düzenlenmiş bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2009 Tarih, 2006/105 E, 2009/142 K sayılı kararında;

"357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu `nun 1611 saydı Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafında, sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri, subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri arasında sayılmıştır. Öte yandan, aynı bendin (1) numaralı alt bendine göre kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimlere sicil belgesi verme konusunda yetkili kılınmışlardır.

Anayasa`nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci fıkrasında hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa `ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilmiş, 139. maddesinde hakimlik teminatı ile ilgili kurallar getirilmiş ve 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.` kuralı yer almıştır.

Anayasa`nın 9., 138. ve 145. maddelerinde öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Askeri hakimlere, bağlı oldukları komutanlar veya askeri kurum amirleri ile kıdemli hakimler tarafından subay sicili verilmesi işlemleri hakim bağımsızlığı ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Askeri hakimlere verilmekte olan subay sicili ile mesleki sicil belgesi, bu kişilerin mesleki yükselmelerinde temel alınmakta olup, meslekte yükselmeleri bakımından önemli bir yere sahiptir. Genel olarak hakim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı hakimlerin kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir baskı ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de bulunmaması, hakimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır. Hakimlerin ve mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının kuşkuya yer vermeyecek biçimde sağlanması yukarıda anılan anayasal kuralların gereğidir.

Anayasanın 145. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, askeri hakimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askeri hizmetin gereklerine uygun olarak düzenlenmesi zorunluluğu açıktır. Bununla birlikte, askeri mahkemelerin askeri bir düzen içerisinde yer almaları ve görev alanlarının askeri konulara özgülenmesi olgusu hakim bağımsızlığı ilkesinin göz ardı edilmesinin nedeni olamaz. Askerlik hizmetinin gerekleri, mahkemelerin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi ve dayanağı olan hakimlik teminatına dokunmadığı sürece geçerli olabilir. Başka bir deyimle askeri mahkemelerin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin, gerekleri nedenine dayanılarak askeri mahkemelerde görev yapan hakimlerin bağımsızlığının ve teminatının zedelenmesine yol açılması savunulamaz. Askeri hizmetin gerekleri hakimlerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gereklerinin işletilmemesi gerekir.

Askeri Hakimler Kanunu gereğince, askeri hakim ve yardımcıları tarafından verilen kararlara karşı kanun yollarına başvurulması durumunda Askeri Yargıtay Daireleri ve Daireler Kurulunca dosyaların incelenmesi sonucunda mesleki sicil notu verilmektedir. Bu yolla askeri hakimlerin mesleki yeterlilikleri denetlenmekte iken, ayrıca sıralı idari sicil üstleri ve kıdemli askeri hakimler tarafından askeri hakimlere idari sicil düzenlenmesi, askeri mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabilir. Yargılama aşamasında böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya çıkma olasılığı, subay sicili uygulamasını mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine ve hakimlik teminatına aykırı kılmaktadır. Bu nedenle nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amirleri ile kıdemli askeri hakimlerin askeri hakimlere subay sicili belgesi vermesi, askeri mahkemelerin bağımsızlığına ve hakimlik teminatına aykırılık oluşturmaktadır. " gerekçesi ile 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun askeri hakimlere sicil düzenlemesine ilişkin 12 `nci maddesinin (B) bendi ilk paragrafı ile (1) numaralı alt bendinde yer alan "kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimlerin" ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 16.06.2011 Tarih, 2010/32 E, 2011/105 K sayılı kararında; "357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun itiraz konusu kuralı içeren 25. maddesinin ikinci fıkrasında, askeri hakim ve savcılar hakkında Milli Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde, düzenlenmiş olan evrakın gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderileceği belirtilmek suretiyle madde kapsamındaki görev suçlarında, yetkili ve görevli mahkeme, hakkında soruşturma açılan askeri hakim ve savcının görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkeme olarak öngörülmüştür.

Anayasanın, 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin `demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti` olduğu, `Yargı yetkisi` başlıklı 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş, 36. ve 37. maddelerinde de `hak arama hürriyeti` ve `kanuni hakim güvencesi` hakların korunmasıyla ilgili hükümler arasında sayılmıştır.

Anayasa`nın 138. maddesinde `Mahkemelerin bağımsızlığı`, 139. maddesinde `Hakimlik ve savcılık teminatı` ilkeleri yer almış; 140. maddesinin ikinci fıkrasında, hakimlerin görevlerini, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yerine getirecekleri, üçüncü fıkrasında, hakim ve savcıların haklarında görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği, 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hakimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hakimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hakimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa`nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hakim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da düşünüp sağlanması gerekir.

Yargının bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hakimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güvenin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hakimler, hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Hakimlerin bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddi ve manevi baskı ve etkiden uzak bulunmaları ile mümkündür. Hak aranılan mahkemenin `bağımsızlığı ve tarafsızlığı` adil yargılanmanın koşulları arasındadır. Başka herhangi bir kişi, kurum veya organdan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış etkilerin etki alanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlık, tarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığı da kapsamaktadır, Anayasa`da öngörülen yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatının, askeri yargı için de geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

357 sayılı Kanun`un 25. maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeye göre soruşturmayı yürüten askeri savcının, soruşturma sonunda yetkisizlik ve görevsizlik kararı vermediği takdirde, teşkilatında bulunduğu askeri mahkemede dava açma zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda, yargılamanın da bu mahkemede yapılması gerekeceği açıktır. Yasayla kurulmuş mahkeme, kuruluş, yetki, yargılama yöntemleri gibi konuların "yargılamadan önce" yasayla düzenleme anlamına gelir. Yasayla düzenleme ise `belirliliği` ve `öngörülebilirliği` içerir. `En yakın yer` sözcükleri, somut ve açık olarak, bağımsız ve tarafsız bir mahkemeyi tanımlamamaktadır. En yakın mahkemeyi kimin nasıl belirleyeceği, bu konuda ortaya çıkan uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceği Yasa `da belli değildir. Askeri hakim ve savcıların da, adli ve idari yargıda olduğu gibi, sınıf ve görev sıfatları dikkate alınarak yargılama yapılmaması hukuk devleti, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkelerini ve adil yargılanma hakkını zedeler.

Anayasayla güvence altına alınan, hakimlerin bağımsızlığı, hakimlik ve savcılık güvencesi ilkeleri, demokratik hukuk devletinin olmazsa olmazı "yargı erki`nin nüfuz ve itibarını korumayı öngörürken, yasa koyucunun da aynı ilkelere ve korumaya uygun davranması gerekir. Yargılanan taraf kendisinin adil yargılanabileceği bir mahkeme beklerken, yargılamayı yapan yargıç da hiçbir etki altında kalmadan yargılama yapmalıdır. Hakim ve savcılara yargılanma bakımından tanınan teminat, onların kişiliğine getirilen bir koruma olmayıp, hiçbir etki altında kalmaksızın adalet dağıtmalarım ve vatandaşların bu teminat içinde adaletin dağıtıldığı inancı içerisinde yaşamalarını sağlamaya yöneliktir. Taraflara karşı objektif davranamayan hakim, kararlarında da bağımsız ve tarafsız olamaz. Hakimin, liyakat, kariyer ve kıdemi kendisinden yüksek bir yargıç ve savcıyı yargılarken etki altında kalmayacağı önlemler alınmalıdır. Bağımsız yargılamada ne taraflar ne de hakim kendisini en ufak etki altında hissetmemeli, `Önyargı sahibi` olmamalıdır. Kaldı ki, en yakın mahkemede yargılamayı yapacak hakim ile yargılanacak olan hakim ya da savcı arasında, önceden kaynaklanan farklı roller ya da ilişkilerle karşılaşılabilmesi mümkündür.

İtiraz konusu kuralda, yargılamayı yapacak hakime, yargılanan üst sınıftaki hakim ya da savcının etki etmesini önleyecek önlemler alınmadığı gibi, yargıcın, kendisinden kıdemli yargıcı yargılarken, davaya gereken tarafsızlıkla yaklaşamayacağına dair meşru korkuyu aşacak tarafsızlık önlemleri de alınmamıştır. Yasa koyucu, davanın görüleceği mahkemeyi, hazırlık soruşturmasını yürütecek savcıyla bağlantılı olarak gösterirken, yargılanacak olan hakim ya da savcının, sınıf ve görev sıfatıyla bağlantılı statüsünü göz önünde bulundurarak özel bir düzenleme de yapmamıştır. Öte yandan, Anayasa`nın 36. maddesindeki `Hak arama hürriyeti`, sadece mahkemelere başvurma hakkından ibaret olmayıp `adil yargılanma hakkını`da kapsamaktadır. Mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı, adil yargılanmanın en temel unsurudur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşme `nin 6. maddesinin birinci fıkrasında da, adil yargılanma hakkı tanımlanmış ve herkesin, "yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme" tarafından yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Hakimin tarafsızlığı yeterli değildir. Aynı zamanda tarafsızlığından kuşku da duyulmamalıdır.

Anayasanın 36. maddesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi`nin 6. maddesinin koruması altında olan, içerik olarak adil bir karar verilip verilmediğiyle birlikte, adil bir karar verilebilmesi için gerekli koşulların sağlanıp sağlanmadığıdır. Yargının hiyerarşik organizasyonu kıdem, sınıf veya derece farkları hiçbir biçimde yargıcın etki altında kalmadan, özgürce karar vermesine yönelik bir müdahaleye dönüşmemelidir, itiraz konusu kuralda, sadece "en yakın askeri mahkeme " sözcüklerinin kullanılmasıyla davanın görüleceği mahkeme belirlenerek, yargılanacak hakim ve savcı ile yargılamayı yapacak hakim yönlerinden adil yargılanma hakkı korunmamıştır.

Ayrıca, mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi, adli, idari ve askeri, hiçbir ayrım gözetilmeksizin tüm mahkemeler ve hakimler için söz konusudur. Nitekim Anayasanın 145. maddesinden, bağımsızlığı zayıflatan "askerlik hizmetlerinin gerekleri" sözcükleri çıkarılmak suretiyle bu durum netleştirilmiştir. Bağımsız mahkemelerde adil yargılanma bakımından, tüm hakim ve savcılar aynı durumdadır. Aynı anayasal yargı fonksiyonunu yerine getiren askeri hakim ve savcıların da adli ve idari yargı hakim ve savcıları ile aynı teminatlara sahip olması gerekmektedir. Hakim ve savcıların, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma usulü, yargı erkinin niteliği ve bu görevin yerine getirilmesinden beklenen kamu yararı nedeniyle diğer kamu görevlilerinden farklı olmakla birlikte, bu farklılığın, adli, idari veya askeri yargı alanlarında görev yapan hakim ve savcıların kendi aralarında bulunması Anayasa`nın 10. maddesiyle de bağdaşmaz." gerekçesi ile 357 sayılı Kanun`un 25`inci maddesi ikinci fıkrasının iptaline karar verilmiştir.

2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu`nun 62 `nci maddesinde hakim ve savcılara sıfat ve görevleri gereklerine uymayan hal ve hareketlerinin tespit edilmesi üzerine durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunca kanunda sayılan disiplin cezalarının verileceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında uygulandığı gibi hukuk devleti ilkesinin temel birleşenlerinden birisi olan yargı bağımsızlığı ve insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Hakimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp her türlü etkiden uzak adaletin dağıtılacağı güven ve inancı yerleştirmeye yöneliktir. Mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi adli, idari ve askeri hakim ayırımı gözetilmeksizin tüm mahkemeler ve hakimler için geçerlidir. Bu yönden askeri, adli ve idari hakimler arasında bir ayırım yapılmamalıdır. 2802 sayılı Kanun `da hakim ve savcılar için disiplin cezası vermeye meslekten bir kurulun karar vermesi öngörülmüş iken yargı yetkisi kullanan askeri hakimler için yürütme organının bir üyesi olan Milli Savunma Bakanı tarafından ceza verilmesinin öngörülmesi Anayasa`nın eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı gibi, Anayasada yer alan hakimlik teminatı ve mahkemenin bağımsızlığı ilkesine de uygun düşmemektedir. Anayasa Mahkemesinin kararında askeri hakimlere sıralı sicil amirlerin ve kıdemli hakimlerin sicil düzenleme yetkisi, askeri hakimlerin tarafsızlığı konusunda güven ve şüphe uyandırabileceği değerlendirmesi ile hakimlik teminatına uygun olmadığı kabul edilirken yürütme organı üyesine askeri hakime ceza verme yetkisi tanınması hakimlik teminatına aykırılık oluşturur. Milli Savunma Bakanı tarafından verilen disiplin cezasının kesin olduğunu belirten düzenleme de adalet dağıtmakla görevlendirilen askeri hakim ve savcıların yargı önünde hak aramasını engellediğinden Anayasa`nın 36`ncı maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 `ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına açıkça aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. "

III- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

Kanun`un itiraz konusu kuralları da içeren 29. maddesi şöyledir: "Disiplin cezaları:

Madde 29- (Değişik: 10/1171983 – 2948/4 md.)

Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir.

A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

Uyarma cezası:

1. Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik,

2. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak,

3. Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak,

4. Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak belirtilen konularda işi uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve tekitleri zamanında cevaplandırmamak.

5. Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,

Hallerinde uygulanır.

B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.

Kınama cezası:

1. Hizmet içinde ve dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak,

2. Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek,

3. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak,

4. Eşinin, reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini, onbeş gün içinde teşkilatında görevli bulundukları komutanlığa bildirmemek,

5. Mevzuat uyarınca Milli Savunma Bakanlığının verdiği talimatı yerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek,

6. Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyici tutum ve davranışlarda bulunmak,

7. Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,
Hallerinde uygulanır.

Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa`nın 10., 36., 125., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine dayanılmıştır.

IV-İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN`ın katılımlarıyla 5.9.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Kanun`un 29. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" İbaresinin İncelenmesi

Başvuru kararında, askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisinin yürütme organının bir üyesi olan Milli Savunma Bakanı`na ait olmasının, Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerinde belirtilen mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğu, adli ve idari yargı hakim ve savcıları hakkında disiplin cezası verme yetkisinin içerisinde meslekten gelen hakim ve savcıların da bulunduğu Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna ait olmasına karşın ifa ettikleri görev bakımından aralarında herhangi bir fark bulunmayan askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanlına ait olmasının Anayasa`nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun`un 29. maddesinde, askeri hakimlere verilecek disiplin cezaları uyarma ve kınama cezası şeklinde belirlenmiş, maddenin birinci fıkrasında yer alan itiraz konusu kuralla da askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisi Milli Savunma Bakanı’na tanınmıştır.

Anayasa`nın 138. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa`ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verecekleri, hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı; 139. maddesinin birinci fıkrasında, hakim ve savcıların azlolunamayacağı, kendileri istemedikçe Anayasa`da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamayacakları, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamayacağı; 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hakim ve savcıların fıkrada sayılan ve diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği kurala bağlanmaktadır.

Anayasa`nın "Askeri Yargı"yı düzenleyen 145. maddesinin son fıkrasında ise askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri ve askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmektedir. Buna göre, Anayasa`nın yukarıda belirtilen kurallarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yapan askeri hakim ve savcılar yönünden de geçerli olduğu açıktır.

Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hakimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hakimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hakimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa`nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hakim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir.

Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hakimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hakimler, hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler.

İtiraz konusu kuralla askeri hakimler hakkında uyarma ve kınama cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanı`na tanınması, mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Nitekim askeri hakimlerin birinci sınıfa ayrılabilmeleri için Kanun`un 15. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, uyarma ve kınama cezalarını aynı neviden olmasa bile ikiden fazla almamış olma şartı getirildiğinden disiplin cezaları askeri hakimlerin meslekte yükselmeleri bakımından büyük önem taşımaktadır.

Bu bağlamda, askeri hakimlerin meslekte yükselmelerini doğrudan etkileyen disiplin cezalarını verme yetkisinin yürütme organının üyesi olan Milli Savunma Bakanı`na ait olması, yargılamanın taraflarında askeri hakimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabilir. Böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya çıkma olasılığı da askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanı`na ait olmasını mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı kılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasanın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden Anayasa`nın 10. maddesi yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

2- Kanun`un 29. Maddesinin İkinci Fıkrasında Yer Alan "Bu cezalar kesin olup," İbaresinin İncelenmesi

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, askeri hakimler hakkında verilen disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılmasına sebebiyet verdiği belirtilerek bu durumun, Anayasa`nın 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun`un 43. maddesine göre, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

İtiraz konusu kural Milli Savunma Bakanı tarafından askeri hakimler hakkında verilecek uyarma ve kınama cezalarının kesin olduğunu hüküm altına almaktadır. Buna göre, hakkında uyarma ve kınama cezası verilen askeri hakimler bu cezaların iptali istemiyle dava açamayacaktır.

Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında, disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı ifade edildikten sonra, dördüncü fıkrasında, silahlı kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilerek silahlı kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılması konusunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmıştır.

Anayasayla güvence altına alınan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerinin temel hedefi, yargı erkini yargı içi ve dışı etkilerden korumak ve yargıya duyulan güveni sağlamaktır. Dolayısıyla, kanun koyucu askeri hakimlere verilecek disiplin cezaları hakkında düzenleme yaparken mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerini de gözetmesi gerekmektedir. Askeri hakimler hakkında disiplin cezası vermeye yetkili merci, soruşturma usulü, verilen cezaya karşı yargı yolunun açık olup olmaması gibi disiplin sürecine ilişkin düzenlemeler askeri hakimlerin bağımsızlığını doğrudan etkilemektedir.

Askeri hakimler hakkında disiplin cezası verme yetkisinin yürütme organının üyesi olan Milli Savunma Bakanı`na ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu cezalara karşı yargı yolunun kapalı olması, hakimin yürütme organına karşı kendisini güvencesiz hissetmesine neden olabileceği gibi yargılamanın taraflarında da askeri hakimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabilir. Yargılama aşamasında böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya çıkma olasılığı da askeri hakimler hakkında yürütme organının üyesi olan Milli Savunma Bakanı tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olmasını mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine ve hakimlik teminatına aykırı kılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Erdal TERCAN ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe farklı gerekçeyle katılmışlardır.

Haşim KILIÇ, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, Zühtü ARSLAN ile M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır.

Kural, Anayasa`nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden Anayasa`nın 36. ve 125. maddeleri yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

VI- İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

6216 sayılı Kanun`un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, kanunun belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 10.11.1983 günlü, 2948 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile değiştirilen 29. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakam tarafından…" ibaresinin iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…veya disiplin cezası tayinine…" ibaresinin de 6216 sayılı Kanun`un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptali gerekir.

VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa`nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez." denilmekte, 6216 sayılı Kanun`un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak, Mahkemenin gerekli gördüğü hallerde, Resmi Gazete`de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 10.11.1983 günlü, 2948 sayılı Kanun`un 4. maddesi ile değiştirilen 29. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresi ile ikinci fıkrasında yer alan "Bu cezalar kesin olup," ibaresi ve 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…veya disiplin cezası tayinine… " ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu düzenini ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa`nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun`un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete`de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VIII- SONUÇ

26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun, 10.11.1983 günlü, 2948 sayılı Kanun`un 4. maddesiyle değiştirilen 29. maddesinin;

A- Birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresinin, Anayasa`ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- Birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresinin iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan, 357 sayılı Kanun`un, 22.5.2012 günlü, 6318 sayılı Kanun`un 35. maddesiyle değiştirilen 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…veya disiplin cezası tayinine…" ibaresinin de, 30.3.2011 günlü, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun`un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- İkinci fıkrasında yer alan "Bu cezalar kesin olup," İbaresinin, Anayasa`ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, Zühtü ARSLAN ile M. Emin KUZ`un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

D- Birinci fıkrasında yer alan "…Milli Savunma Bakanı tarafından…" ibaresi, ikinci fıkrasında yer alan "Bu cezalar kesin olup," ibaresi ve 357 sayılı Kanun`un 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "…veya disiplin cezası tayinine…" ibaresine ilişkin iptal hükümlerinin, Anayasa`nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun`un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince. KARARIN RESMİ GAZETE`DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

4.6.2014 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

357 sayılı Kanun`un 29. maddesinin birinci fıkrasında askeri hakim subaylar hakkında "Milli Savunma Bakanı tarafından", savunmaları aldırılarak, uyarma ve kınama cezalan verilebileceği, ikinci fıkrasında da bu cezaların kesin olduğu belirtilmiştir. Birinci fıkradaki "Milli Savunma Bakanı tarafından" ibaresi ile ikinci fıkradaki "Bu cezalar kesin olup" ibaresi iptal edilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, maddede birbirinden bağımsız olarak uygulanabilecek nitelikte iki farklı kural düzenlenmiştir. Birinci kural, askeri hakim subaylar hakkında uyarma ve kınama cezası verme yetkisini Milli Savunma Bakanına bırakmakta, ikinci kural ise bu cezaların kesin olduğunu öngörmektedir. Kaldı ki, bir an için birlikte değerlendirilmesi gerektiği düşünülse bile, birinci fıkrada yer alan "Milli Savunma Bakanı tarafından" ibaresi oybirliğiyle iptal edildiğinden, ikinci kuralın bu ibareyle ilişkisi kesilmiş durumdadır. Bu nedenle, iptal kararında yer verilen "disiplin cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanı’na ait olduğu gözönünde bulundurulduğunda bu cezalara karşı yargı yolunun kapalı olması…" şeklindeki gerekçenin dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla ikinci fıkradaki itiraz konusu ibarenin anayasaya uygunluk denetiminin her durumda ayrı yapılması gerekir.

Anayasa, memurlar ve diğer kamu görevlilerine yönelik disiplin cezalarına ilişkin olarak özel düzenlemelere yer vermiştir. Anayasanın 129. maddesinin ikinci fıkrası savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceğini, üçüncü fıkrası da disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağını belirtmektedir. Maddenin dördüncü fıkrası ise "Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır" demek suretiyle, üçüncü fıkraya istisna getirmektedir.

Bu itibarla, Anayasanın 129. maddesinin dördüncü fıkrası, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakim ve savcılar hakkında verilen disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılmasına izin vermektedir. Esasen, bu düzenleme Anayasanın 125. ve 159. maddelerinde ifadesini bulan hükümlerle uyum içindedir. 125. madde, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı kural olarak yargı yolunun açık olduğunu, ancak Yüksek Askeri Şuranın kararlarının, bazıları hariç olmak üzere, yargı denetimi dışında kaldığını belirtmektedir. Aynı şekilde, 159. madde de, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu`nun meslekten çıkarma cezası dışında kalan kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamayacağını ifade etmektedir.

Diğer yandan, her ne kadar 129. maddenin dördüncü fıkrasının kanun koyucuya takdir yetkisi tanıdığı, dolayısıyla askeri hakimlere yönelik disiplin cezalarının yargı denetimine açılabileceği savunulabilirse de, yasama organının bu konudaki takdir yetkisini anılan cezaların kesin olması şeklinde kullandığı, bunun da Anayasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı açıktır. Ayrıca, sivil hakim ve savcılara verilecek disiplin cezalarına karşı yargı yolunu kapatan anayasa koyucunun askeri hakimlere verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolunu açık tuttuğunu savunmak zor görünmektedir.

Bu nedenle, sistematik yorum gereği konuya ilişkin anayasal hükümler birlikte değerlendirildiğinde, anayasa koyucunun Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakim ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının, bazı istisnalarla birlikte, yargı denetimi dışında bırakılmasını tercih ettiği anlaşılmaktadır. Hiç kuşkusuz, bu tercihin genel anlamda hukuk devleti ilkesi, özelde de hakimlik teminatı ve hak arama hürriyetiyle bağdaşmadığı söylenebilir. Ancak mevcut anayasal düzenlemenin yanlış ya da eksik olduğunu savunmak başka, değiştirilmediği müddetçe ona uygun kanuni düzenleme yapma zorunluluğu başkadır. Birincisi anayasallık denetiminin kapsamında değildir.

Anayasa Mahkemesi, bir kuralın Anayasaya uygunluğunu denetlerken anayasa koyucunun iradesiyle bağlıdır. Anayasanın hükümleri arasında bir hiyerarşi ve üstünlük sıralaması olmadığı dikkate alındığında, Anayasanın 129. maddesinin dördüncü fıkrasına dayanılarak çıkarıldığı anlaşılan kuralın Anayasaya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Bu gerekçelerle, çoğunluğun iptal yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

FARKLI GEREKÇE

26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun, 29. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir." şeklindeki hükümde yer alan "Bu cezalar kesin olup, " ibaresinin Anayasa`ya aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istenmiştir.

357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun itiraz konusu 29. maddesinin birinci fıkrasında, askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından verilecek disiplin cezalan "uyarma ve kınama" cezası şeklinde düzenlenmiş; ikinci fıkrasında ise bu cezaların kesin olduğu belirtilerek, disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapatılmıştır.

Mahkememiz çoğunluğu tarafından, ikinci fıkrada yer alan "kesin olup" ibaresi mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı açısından Anayasa’nın 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

İnceleme konusu olayda askeri savcı veya hakim hakkında verilen bir disiplin cezası bulunduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı açısından Anayasaya aykırılık incelemesi yapılabileceği gibi; kanaatimizce, konunun öncelikle Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları açısından incelenmesi gerekmektedir. Nitekim Mahkememizin bazı üyeleri bu hükümlere dayanarak inceleme konusu ibareleri Anayasa`ya aykırı bulmamıştır.

Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şu şekildedir:

“Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.

Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır".

Görüldüğü gibi, Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı hüküm altına alınmakla birlikte, dördüncü fıkrasında, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, ilk bakışta, üçüncü fıkrada düzenlenen "disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz" şeklindeki hükme, dördüncü fıkra ile istisna getirildiği Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının yargı denetiminin dışında bırakılabileceği düşünülebilir. Anayasa`nın 129/3. maddesinin amacı disiplin cezalarının denetimsiz kalmaması gerektiği ve denetimin de yargısal yolla yapılmasının zorunlu bulunduğuna ilişkindir. İstisnayı öngören sonraki fıkra ile birlikte bu hüküm, tüm disiplin cezalarının yargı denetimine tabi olduğu, ancak Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının yargısal denetimi açısından, bu meslek mensuplarının durumlarını dikkate alarak, yargısal denetimi de sağlayacak şekilde farklı bir düzenleme yapabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Yoksa, hakimler ve savcılar ile silahlı kuvvetler mensupları hakkında verilen disiplin cezalarının mutlak olarak yargısal denetimin dışında bırakıldığını söylemek mümkün olmamalıdır. Böyle bir düşünce kabul edildiğinde, silahlı kuvvetler personeli hakkında verilen disiplin kararlarına karşı yargı yolu öngören hükümlerin (örneğin 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu`nun 45. maddesi) Anayasa`ya aykırı olduğunu kabul etmek gerekirdi. O nedenle, Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarını yorumlarken ve uygularken yargı denetimini yahut onun yerine geçen bir denetimi sağlayacak şekilde yorumlamak ve uygulamak gereklidir.

Anayasa`nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak mümkün değildir. Bu nedenle, kimi zaman çelişen iki hükmün birlikte uygulanmasını sağlayacak şekilde yorum yapılmalı, bazı hallerde de birlikte uygulanan iki kuraldan biri, diğerinin sınırını oluşturabilmektedir (AYMK 18.10.2012 günlü, E.2012/40, K.2012/158).

357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun itiraz konusu 29. maddesinin son fıkrasında askeri hakimler hakkında verilen uyarma ve kınama cezalarının kesin olduğu belirtilerek yargı yolu kapatıldığı gibi, cezalara karşı herhangi bir itiraz hakkı tanınmayarak disiplin cezaları tamamen denetim dışı bırakılmıştır.

Uyarma ve kınama cezalarının, disiplin cezaları arasında yer alan en hafif cezalar olduğundan yargı denetimi dışında tutulmuş olmalarında ciddi bir sakınca olmadığı ileri sürülebilir. Ancak, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 15. maddesi uyarınca askeri hakimlerin birinci sınıfa ayrılabilmeleri için ikiden fazla uyarma veya kınama cezası almamış olmak şartı getirildiğinden uyarma ve kınama cezalarına karşı, cezaya muhatap olan kişinin yargı yoluna başvurmasında hukuki menfaatinin bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Hakimler ve savcılar hakkında cezai, disiplin ve hukuki sorumluluk öngörülebilir, ceza veya disiplin soruşturması yapılabilir. Ancak bu konuya ilişkin hükümlerin hakimlerin bağımsızlığı ve teminatı ilkelerine uygun olması gereklidir. Öngörülen soruşturma usulü, savunma hakkı, cezaların kimin tarafından ve nasıl verildiği, verilen cezaya karşı itiraz edilebilmesi, bu itirazın inceleneceği merci tüm bu konular hakimlerin bağımsızlığı ve teminat ile doğrudan ilgilidir. O nedenle Anayasa m. 140,3`te bu konuların hakimlerin bağımsızlığı ve teminatına ilişkin hükümlere göre kanunla düzenleneceği kabul edilmiştir. Keza bütün bu konularda görev yapmak ve hakimlerin bağımsızlığı ve teminatını gerçekleştirmek üzere Anayasa m. 159`da Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kurulmuştur.

Anayasa koyucu, sivil hakim ve savcılar hakkında verilecek disiplin cezalarının yargısal denetimine ilişkin kuralları doğrudan doğruya Anayasa`nın 159. maddesinin onuncu fıkrasında düzenlemiştir. Buna göre hakim ve savcılar hakkında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından verilen meslekten çıkarma cezası dışındaki disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapatılmıştır.

Hakimler ve savcılar hakkında verilen meslekten çıkarma dışındaki disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalı olmakla birlikte 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu`nda disiplin cezalarına karşı etkili iç denetim mekanizması oluşturulmuştur.

Nitekim 6087 sayılı Kanun`un 4. maddesinde hakimler ve savcılar hakkında disiplin cezası verme yetkisi Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İkinci Dairesine tanınmış. 33. maddesinde ise, disiplin cezasına karşı ilgililerin disiplin cezası veren Daireye yeniden inceleme talebinde bulunma; Dairenin yeniden inceleme üzerine verdiği kararlara karşı da, en az onbeş üyeden oluşan Genel Kurula karşı itiraz hakkı tanınmıştır.

Görüldüğü gibi, Kanun koyucu, Anayasa m. 129,4 ile kendisine verilen yetki kapsamında, sivil hakimler ve savcılar hakkında verilen disiplin cezalarına karşı özel düzenleme yaparak, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yapan, aralarında yüksek yargı ve yargı mensuplarının da bulunduğu bir Kurula itiraz etme hakkı tanıyarak, disiplin cezalarına karşı etkili bir başvuru yolu getirmiş, bu şekilde yargısal denetim sistemi öngörmüştür. Böylece Anayasa m. 129,3 hükmünün de gereğini yerine getirmiştir.

Anayasa m. 145,4 gereğince askeri hakim ve savcılar hakkında da disiplin soruşturması ve ceza verilmesi gibi hususların hakimlerin bağımsızlığı ve teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği kabul edilmiştir. Bu açıdan 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun 29. maddesine baktığımızda, askeri hakimler hakkında uyarma ve kınama cezası verme yetkisi yürütme organının üyesi olan Milli Savunma Bakanına verilmiş, ayrıca bu cezaların itiraz konusu ibarelerle kesin olduğu kabul edilerek bunlara karşı yargı yolu kapatılmış, sivil hakim ve savcılarda olduğu gibi, kurumun kendi içinde de etkili, hakimlerin bağımsızlığı ve teminatı esaslarına göre görev yapan bir iç denetim mekanizması da getirilmemiştir. O nedenle Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı hareket edilmiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu`nun, 29. maddesinin ikinci fıkrasındaki "…kesin olup,…" ibaresi askeri hakimler ve savcılar hakkında verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunu kapattığından Anayasa`nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: hukukçu — 08 Oca 2015, 20:48


Borca itiraz sebebi genişletilemez, Mahkeme borçlunun bildirmediği itiraz sebebine re’sen karar veremez

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 2014/2300 E. sayılı ve 2014/4160 K. sayılı kararı:

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak keşideci borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine başlandığı,örnek 10 numaralı ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun yasal sürede icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takip alacaklısının yetkili hamil olmadığını ileri sürerek takibin iptali isteğinde bulunduğu, ayrıca sair itiraz ve şikayetlerini bildirdiği,mahkemece, alacaklının, 05.09.2013 havale tarihli dilekçesindeki ”takibe konu çekin lehdar B… San. Tic. Ltd. Şti. tarafından borçlarının teminatı olarak takip alacaklısı bankaya verildiğine” yönelik savunması hükme dayanak yapılmak suretiyle alacaklının rehin cirosu ile aldığı çeke ilişkin takip yapamayacağı gerekçesiyle, takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.Takip dayanağı çekin incelenmesinde; keşidecisinin C…, lehdarının B… San. Tic. Ltd. Şti olduğu, lehtarın cirosu ile B… San. Tic. A.Ş.’ye, onun cirosu ile de; takip yapan alacaklı … bankası .A.Ş.’ye geçtiği ve alacaklının yetkili son hamil olduğu görülmektedir. Esasen, bu husus mahkemenin de kabulündedir.İİK.’nun 170/b maddesi göndermesi ile uygulanması gereken aynı kanunun 63.maddesi uyarınca, borçlu, icra mahkemesinde, alacaklının dayandığı senet metninden anlaşılanlar dışında, itiraz sebeplerini değiştiremez ve genişletemez. Öte yandan, mahkeme de, borçlu tarafından öne sürülen, itiraz sebepleri ile bağlı olup; borçlunun bildirmediği itiraz sebeplerini ve bu arada kişisel (nispi) def’ileri (itirazları) re’sen dikkate alamaz.

Bu durumda, keşideci borçlu itirazında, ”takip dayanağı senedin, lehtar ciranta tarafından borcunun teminatı olarak takip alacaklısı bankaya verildiğini ” ileri sürmediğine göre; icra mahkemesinin, başka nedenlerle kendisine yapılan başvuru dolayısıyla, takip konusu senedin, lehdar tarafından borcunun teminatı olarak takip alacaklısına verildiğinden bahisle alacaklının rehin cirosu ile aldığı çeke dayanarak takip yapamayacağı hususunu, re’sen gözönüne alması ve bu yönden takibin iptaline karar vermesi doğru değildir.

Kaldı ki, borçlunun yukarıda değinilen konuda bir itirazı olmamakla beraber, keşicinin, lehtar ciranta ile hamil arasındaki ilişkilere dayanarak def’ide bulunamayacağı da açıktır.

Hal böyle olunca, mahkemece, şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/02/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY İDDKURULU E:2010/2397 K:2013/1123 UZMAN ÖĞRETMENLİĞE GEÇİŞ YASAL DÜZENLEMEYE TABİ OLUP BU KONUDA YARGI KARAR VEREMEZ

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2010/2397

Karar No : 2013/1123

 

 

 

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : X Karşı Taraf (Davacı)__________________ : X

İ stemin Özeti__________________ : Danıştay İkinci Dairesinin 02/04/2010 günlü, E:2007/222, K:2010/1398 sayılı

kararının iptal ve kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması, davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : X

Düşünces i___________ : Temyize konu Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; Çorum İli, Merkez Cumhuriyet Lisesi'nde öğretmen olarak görev yapan ve kariyer basamaklarında yükselme sınavından yeterli puanı alan davacı tarafından, "İmam Hatip Lisesi Meslek Dersleri" alanında değerlendirilmesi sonucu uzman öğretmenlik sertifikası almaya hak kazanamamasınailişkin işlem ileÖğretmenlik Kariyer Basamaklarında Yükselmeye İlişkin DeğerlendirmeKılavuzu'nun 1.14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "alan bilgileri" ibaresinin iptali ve bu işlemler nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Danıştay İkinci Dairesi 02/04/2010 günlü, E:2007/222, K:2010/1398 sayılı kararıyla; Dairelerinin 05/06/2009 günlü, E:2006/3828, K:2009/2365sayılı kararıyla, dava konusu Kılavuz kuralı ile dayanağı olan ve 13/08/2005 günlü, 25905 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Öğretmenlik Kariyer Basamaklarında Yükselme Yönetmeliğinin, dayanağı 5204 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu ve Devlet Memurları Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1. maddesiyle, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesinin sonuna eklenen              hükmün,                          Anayasa          Mahkemesi'nin                  18/03/2009                  günlü,

 

1

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar    No : 2013/1123

 

27173sayılıResmiGazete'deyayımlanan21/05/2008 günlü, E:2004/83, K:2008/107 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması sebebiyle yasal dayanağı kalmadığı gerekçesiyle iptal edildiğinden, anılan maddede yer alan dava konusu ibare hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı; davacının, "İmam Hatip Lisesi Meslek Dersleri" alanında değerlendirilmesi sonucu uzman öğretmenlik sertifikası almaya hak kazanamamasınailişkin işlem yönünden ise alan itibarıyla, 30/09/2005 tarihinin esas alınacağına ilişkin Kılavuz hükmünün yasal dayanağının kalmadığı anlaşıldığından, davacı hakkında, 30/09/2005 tarihi itibarıyla alan değerlendirilmesi yapılmak ve bualan için belirlenen kontenjana giremediğindenbahisle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, davanın Öğretmenlik Kariyer Basamaklarında Yükselmeye İlişkin DeğerlendirmeKılavuzu'nun 1.14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "alan bilgileri" ibaresine ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına,davacınınuzman öğretmenlik sertifikası almaya hak kazanamamasına ilişkin işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davanın açıldığı 22/01/2007 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

 

Davalı idare, anılan kararın iptal ve kabule ilişkin kısmını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesine üçüncü fıkradan sonra gelmek üzere yedi fıkra ekleyen 5204 sayılı Kanunun 1.maddesinin 1.fıkrasında;Öğretmenlik mesleğinin; adaylık döneminden sonra öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olmak üzere üç kariyer basamağına ayrılacağı, adaylık dönemini başarıyla tamamlayanların mesleğe öğretmen olarak atanacağı, 2.fıkrasında; kariyer basamaklarında yükselmede kıdem, eğitim (hizmet içi eğitim, lisansüstü eğitim), etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) puanları ile sınav sonuçlarının esas alınacağı, değerlendirmenin 100 tam puan üzerinden yapılacağı, değerlendirme puanının % 10'unu kıdem, % 20'sini eğitim, % 10'unu etkinlikler, % 10'unu sicil (iş başarımı) ve % 50'sini de sınav puanının oluşturacağı, 3.fıkrasında; kariyer basamaklarında yükseleceklerin değerlendirme puanlarına göre başarı sıralamasına alınacağı, değerlendirmeye alınmak için sınav tam puanının en az % 60'ını almış olmak şartının aranacağı, 4.fıkrasında; sınavın yılda bir defa olmak üzere ÖSYM'ce yapılacağı; 5.fıkrasında; alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans öğrenimini tamamlamış öğretmenlerden uzman öğretmenlik, doktora öğrenimini tamamlamış olan öğretmenlerden ise başöğretmenlik için sınav şartının aranmayacağı, bu durumda olan öğretmenlerin kıdem, hizmet içi eğitim, etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) ölçütlerine göre değerlendirileceği, 6.fıkrasında; öğretmenlik kariyer basamaklarında yükseleceklerin gireceği sınavın, sınava katılacaklarda aranacak en az çalışma süresinin, hizmet içi eğitim veya lisansüstü eğitim niteliklerinin, her bir

 

2

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar    No : 2013/1123

 

değerlendirme ölçütüne ilişkin hususlar ve puan değerlerinin, alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans veya doktora öğrenimini tamamlamış olanlardan uzman öğretmenlik veya başöğretmenlik için aranacak kıdemin, hizmet içi eğitim, etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) şartları ve puan değerlerinin, branşlar temelindeki uzman öğretmenlik ve başöğretmenlik sayılarının, yükselmeye ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususların Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşleri alınarak Millî Eğitim Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, 7.fıkrasında; toplam serbest öğretmen kadro sayısı içinde, başöğretmen oranının % 10, uzman öğretmen oranının % 20 olduğu, Bakanlar Kurulu'nun bu oranları bir katına kadar yükseltmeye yetkili olduğu kuralları yer almıştır.

 

5204 sayılı Yasayla öğretmenlik kariyer basamakları öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olarak belirlenmiştir. Anılan Yasada, kariyer basamaklarında yükselmek için öncelikle sınavdan 60 puan almış olmak veya alanında ya da eğitim bilimleri alanında uzman öğretmenlik için tezli yüksek lisans öğrenimini, başöğretmenlik için ise doktora öğrenimini tamamlamış olma kriterleri aranmıştır. Bu kriterlerden birini taşıyan öğretmenlerin, kıdem, eğitim (hizmet içi eğitim, lisansüstü eğitim), etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) puanları ile sınav sonuçlarına Yasada belirtilen oranlarda puan verileceği ve bu puanlamaya göre başarı sıralamasına alınacakları düzenlenmiştir. Bu şekilde oluşturulan başarı sıralamasına giren öğretmenlerden toplam serbest öğretmen kadro sayısının% 10'una kadar başöğretmen, % 20'sine kadar da uzman öğretmen atanabileceği belirtilmiştir.

 

5204 sayılı Kanunun 1. maddesiyle getirilen bu düzenlemelerin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 21/05/2008 günlü, E:2004/83, K:2008/107 sayılı kararıyla; özel bir ihtisas mesleği olduğu belirtilen öğretmenliğin kariyer basamaklarına ayrılmasının, yasa koyucunun takdir alanı içerisinde olduğu gibi, getirilen yükselme sisteminin kamu personel rejiminde aranan unsurlardan birisi olan "kariyer" esasıyla da uyumlu bulunduğuna; Kanunun Lmaddesinin 2.fıkrasındaki kariyer basamaklarında yükselmeye esas alınacak değerlendirmede kıdem, lisansüstü eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonucu ölçütlerinin, öğretmenin çalışmasına ve çabasına bağlı olarak objektif nitelik taşıdığı ve öğretmenler arasında eşitsizliğe yol açmadığı; ancak, kariyer basamaklarında yükselmedeki ölçütlerden olan "hizmet içi eğitime" katılmada öğretmenin iradesinin belirleyici olmadığının anlaşıldığı, bu durumun, hizmet içi eğitim almak üzere görevlendirilmiş öğretmenlerin, bu kapsama alınmayanlara göre kariyer basamaklarındaki değerlendirmede öne geçmelerine ve aynı hukuksal konuma sahip öğretmenler arasında eşitsizliğe yol açacağı, hizmetiçi eğitime katılacakların saptanmasında bu eşitsizliği giderici objektif kriterlerin yasada yer almaması nedeniyle kuraldaki "hizmet içi eğitim," ibaresinde Anayasaya aykırılık bulunduğuna; 1.maddenin 3.fıkrasındaki kariyer basamaklarında yükseleceklerin değerlendirme puanlarına göre başarı sıralamasına alınmalarına yönelik düzenlemenin sınav sisteminin bir gereği ve değerlendirme için öngörülen sınav tam puanının % 60'ının alınması

 

3

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar        No : 2013/1123

 

koşulunun da, yasa koyucunun takdir alanı içerisinde değerlendirmeyi gerektiren bir konu olduğuna; öte yandan, 6.fıkrada yönetmeliğe bırakılan "sınava katılacaklarda aranacak en az çalışma süresi", "alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans veya doktora öğrenimini tamamlamış olanlardan uzman öğretmenlik veya başöğretmenlik için aranacak kıdem,", "branşlar temelindeki uzman öğretmenlik ve başöğretmenlik sayıları," ve "ile diğer hususlar" ibarelerinin kariyer basamaklarında yükselme hakkından yararlanabilmeye ilişkin olması ve Yasada, yönetmelikle düzenlenecek konuların çerçevesinin, Anayasa yargısı bağlamında denetime olanak verecek biçimde düzenlenmiş olması gerektiği, ancak anılan ibarelerin belirlenmesinde bu çerçeveye yer verilmediği gerekçesiyle kuraldaki anılan ibarelerde Anayasaya aykırılık bulunduğuna, kuralın kalan bölümünün ise yönetmelikte düzenlenebilecek nitelikte konulara ilişkin olup Anayasaya aykırı olmadığına, ancak altıncı fıkranın kalan bölümünün de, iptal edilen ibareler nedeniyle uygulanma olanağı kalmadığından iptalinin gerektiğine; Kanunun 1.maddesinin 7.fıkrasındaki kontenjana ilişkin düzenleme yönünden ise, kariyer basamaklarında yükselme sisteminin, öğretmenlerin, nitelik ve statülerinin iyileştirilmesine özel önem verilmesi temeline dayandığı ve öğretmenlerin kıdem, eğitim ve iş başarımları esas alınarak, meslekî ve kişisel gelişimlerinin sağlanması, niteliklerinin iyileştirilmesi, statülerinin yaptıkları görevin önem, güçlük ve sorumluluk derecesi çerçevesinde olması gereken seviyeye yükseltilmesinin amaçlandığı, kuralda kariyer basamaklarında yükselme koşullarının tümü sağlansa bile, % 20 ve % 10'luk sınırlama nedeniyle bütün öğretmenlerin yükselme olanağına sahip olamayacakları, Bakanlar Kurulu'na tanınan bu oranları bir katına kadar yükseltme yetkisinin kullanılmasında da aynı sonuçla karşılaşılabileceği, anılan oranlar dolduğunda geride kalan öğretmenlerin, boşalma olana kadar yüzde yüz başarı elde etseler bile, uzman ve/veya başöğretmen hakkını elde edemeyecekleri, bu durumun ise yığılmalara, tıkanmalara ve çalışma hayatında olumsuzluklara neden olabileceği, öngörülen kontenjanlardaki yüzdelere giren son kişilerle aynı değerlendirme puanına sahip olanların kontenjan dışında kalmaları halinin hukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı, bu nedenle Anayasaya aykırı olduğuna karar verilmiştir.

Anılan kararla, 5204 sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. ve 5. fıkralarındaki “hizmet içi eğitim” ibaresi ile 6.fıkrasındaki''sınava katılacaklarda aranacak en az çalışma süresi", "alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans veya doktora öğrenimini tamamlamış olanlardan uzman öğretmenlik veya başöğretmenlik için aranacak kıdem,", "branşlar temelindeki uzman öğretmenlik ve başöğretmenlik sayıları," ve "ile diğer hususlar" ibareleri ve 7. fıkrasındaki kontenjan sınırlaması getiren düzenleme ve altıncı fıkranın iptal edilen ibareleri nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan kalan bölümü iptal edilmiş; Anayasa Mahkemesince 5204 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin iptal edilen fıkra ve ibarelerinin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153.maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükümlerinin, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

 

4

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar    No : 2013/1123

 

 

Anayasa Mahkemesi, 5204 sayılı Kanunun 1.maddesinin 6.fıkrasını "sınava katılacaklarda aranacak en az çalışma süresi", "alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans veya doktora öğrenimini tamamlamış olanlardan uzman öğretmenlik veya başöğretmenlik için aranacak kıdem,", "branşlar temelindeki uzman öğretmenlik ve başöğretmenlik sayıları," ve "ile diğer hususlar" ibarelerinin kariyer basamaklarında yükselme hakkından yararlanabilmeye ilişkin olduğu, Yasada, yönetmelikle düzenlenecek konuların çerçevesinin, Anayasa yargısı bağlamında denetime olanak verecek biçimde düzenlenmiş olması gerektiği, ancak anılan ibarelerin belirlenmesinde bu çerçeveye yer verilmediği gerekçesiyle iptal ettiğinden bu konularda yeniden yasal düzenleme yapılması gerektiği açıktır.

 

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi, kariyer basamaklarında yükselmede ön koşul olan sınav/yüksek lisans/doktora koşulu ve bu koşulu sağlayanlar arasındankıdem, eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonuçlarına Yasada belirtilen oranda puanlar verilerek belirlenecek başarı sıralamasına göre bir değerlendirme yapılmasını Anayasaya uygun bulmuştur. Ancak, oluşturulan başarı sıralamasına göre atanacakları belirleyecek kriter olan "kontenjan" kriteri Mahkemece iptal edilmiştir. Kanunda, başarı sıralamasına giren öğretmenlerden toplam serbest öğretmen kadro sayısının% 10'una kadar başöğretmen, % 20'sine kadar da uzman öğretmen atanabileceği düzenlenmişken, Anayasa Mahkemesinin kontenjan sınırlamasını iptal etmesi üzerine, başarı sıralaması oluşturulduktan sonra uzman ve başöğretmenlik kadrolarına atanmanın hangi kritere göre yapılacağı konusunda yasal boşluk oluşmuştur. Nitekim Anayasa Mahkemesince, iptal kararının hukuksal boşluk doğurduğu gözetilerek Yasama Organına bu boşluğu doldurması için bir yıllık süre verilmiş, ancak bugüne kadar yasa koyucu tarafından konuya ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

 

Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasına göre, yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduklarına ve mahkeme kararlarının yerine getirilmesini geciktiremeyeceklerine göre, konuya ilişkin bir yasal düzenleme yapılması hukuken zorunlu bulunmakta ise de, bu güne kadar böyle bir yasal düzenleme yapılmamıştır. Yasama Organının Anayasa Mahkemesi iptal kararı üzerine bir düzenleme yapmadığı durumlarda doğan boşluğun, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre, karar verir" kuralı gereğince, Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararın gerekçesi ve hukukun genel prensipleri gözetilerek, yargı içtihatlarıyla giderilebileceği açıktır.

 

Anayasa Mahkemesinin kontenjan kriterini "kariyer basamaklarında yükselme sisteminin, öğretmenlerin, nitelik ve statülerinin iyileştirilmesine özel önem verilmesi temeline dayandığı ve öğretmenlerin kıdem, eğitim ve iş başarımları esas alınarak, meslekî ve kişisel gelişimlerinin sağlanması, niteliklerinin iyileştirilmesi, statülerinin yaptıkları görevin önem, güçlük ve sorumluluk derecesi çerçevesinde olması gereken seviyeye yükseltilmesinin amaçlandığı, kuralda kariyer basamaklarında yükselme

 

5

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar    No : 2013/1123

 

koşullarının tümü sağlansa bile, % 20 ve % 10'luk sınırlama nedeniyle bütün öğretmenlerin yükselme olanağına sahip olamayacakları, Bakanlar Kurulu'na tanınan bu oranları bir katına kadar yükseltme yetkisinin kullanılmasında da aynı sonuçla karşılaşılabileceği, anılan oranlar dolduğunda geride kalan öğretmenlerin, boşalma olana kadar yüzde yüz başarı elde etseler bile, uzman ve/veya başöğretmen hakkını elde edemeyecekleri, bu durumun ise yığılmalara, tıkanmalara ve çalışma hayatında olumsuzluklara neden olabileceği, öngörülen kontenjanlardaki yüzdelere giren son kişilerle aynı değerlendirme puanına sahip olanların kontenjan dışında kalmaları halinin hukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı" gerekçesiyle iptal etmesi üzerine oluşan boşluğun yargı içtihadıyla doldurulabilmesi için Kanunda iptal edilen kriterin yerine ikame edilebilecek başka bir kriterin bulunup bulunmadığı hususu önem kazanmaktadır.

 

5204 sayılı Kanun kariyer basamaklarında yükselme sistemini üç aşamalı olarak kurmuştur. İlk aşamayı sınavı kazanma, yüksek lisans veya doktora yapma koşulu oluştururken, ikinci aşamada kıdem, eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonuçlarına Yasada belirtilen oranda puanlar verilerek yapılacak puanlamaya göre başarı sıralamasının oluşturulması gelmektedir. Üçüncü aşamada Kanunun öngördüğü tek yöntem başarı sıralamasındaki öğretmenlerden kontenjan içinde kalanlarının atanmasıdır. Dolayısıyla Kanun'da atamaya esas alınacak başkaca bir kriter öngörülmemiştir.

 

Öte yandan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, 29/12/2008 günlü, E:2008/3456 sayılı kararında belirtildiği gibi, Anayasanın 153. maddesinin son fıkrası hükmü, Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkralarının değil, hükme dayanak oluşturan temel gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunun kabul edilmesini zorunlu kılmaktadır.

Anayasa mahkemesinin kıdem, eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonuçlarına Yasada belirtilen oranda puanlar verilerek yapılacak puanlamaya göre başarı sıralamasının oluşturulmasını "kariyer basamaklarında yükselmeye esas alınacak değerlendirmede kıdem, lisansüstü eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonucu ölçütlerinin, öğretmenin çalışmasına ve çabasına bağlı olarak objektif nitelik

 

taşıdığı ve öğretmenler arasında eşitsizliğe yol açmadığı,……………. kariyer basamaklarında yükseleceklerin

değerlendirme puanlarına göre başarı sıralamasına alınmalarına yönelik düzenlemenin sınav sisteminin bir gereği ve değerlendirme için öngörülen sınav tam puanının % 60'ının alınması koşulunun da, yasa koyucunun takdir alanı içerisinde değerlendirmeyi gerektiren bir konu olduğu" gerekçeleriyle hukuka uygun bulduğu hususu dikkate alındığında; sınav kazanmış olma, yüksek lisans veya doktora yapmış olmanın da tek başına atanma kriteri olarak belirlenmesi hukuken olanaklı değildir. Bu nedenle, uzman ve başöğretmenliğe atanma konusunda Anayasa Mahkemesi kararı sonrasında oluşan boşluğun yargı içtihadıyla doldurulmaya elverişli olmadığı ve konunun yasakoyucu tarafından yapılacak yasal düzenleme ile açıklığa kavuşturulması gerektiği açıktır.

Diğer bir anlatımla, Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen düzenlemelerin, belli bir sistem içinde, iptal edilmeyen diğer düzenlemelerle bir bütünlük oluşturarak anlam ihtiva ettiği, bir kısım düzenlemelerin

 

 

6

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar No : 2013/1123

 

 

iptal edilmesinin ise uzman/başöğretmenliğe atanma hususundaki bütünlüğü bozduğu, Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonra yasal bir düzenleme yapılmamış olmasının bu konuda boşluğa neden olduğu ve bu boşluğun yargı içtihadıyla doldurulmasının da olanaklı olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonra sadece sınavda alınan nota göre başarı sıralaması yapılmasına yukarıda belirtilen nedenlerle hukuken olanak bulunmamaktadır.

 

Olayda; kariyer basamaklarında yükselme sınavından yeterli puanı alan davacı tarafından, İmam Hatip Lisesi Meslek Dersleri alanında değerlendirilmesi sonucu uzman öğretmenlik sertifikası almaya hak kazanamamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmış ise de; uzman öğretmenliğe atanma konusunda Anayasa Mahkemesi kararı sonrasında oluşan boşluk nedeniyle konunun yasama organınca yeniden düzenlenmesi ve yasada çerçevesi belirlenmesi halinde başarı sıralamasına ilişkin ölçütlerin alt düzenlemelerde yer alması gerektiğinden, davacının uzman öğretmenliğe atanmamasına ilişkin işlemde sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

 

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, Danıştay İkinci Dairesinin 02/04/2010 günlü, E:2007/222,                                                K:2010/1398     sayılı kararının temyize konu kısmının

BOZULMASINA, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/03/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Başkan                     Üye                           Üye                           Üye                          Üye

XXXXX

 ÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜye

 

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar No : 2013/1123

K A R Ş IO Y

 

X- Danıştay İkinci Dairesince verilen karar usul ve hukuka uygun bulunduğundan ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığından temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

Üye                                           Üye

X                                     X

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E.2012/12-1071 K.2013/351 *BORÇLUNUN ŞİKAYETİ OLMAKSIZIN İCRA MÜDÜRÜ HACZEDİLMEZLİĞE KARAR VEREMEZ

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

E. 2012/12-1071

K. 2013/351

T. 13.3.2013

 

 

2004/m.16, 79, 82, 85

3213/m.40

 

 

DAVA :

 

 Taraflar arasındaki “şikayet“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eyüp İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin reddine dair verilen 13.12.2010 gün ve 2010/1019E- 2010/996 K. sayılı kararın incelenmesi şikayetçi/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 05.12.2011gün ve 2011/8273 E.,2012/26322 sayılı ilamı ile;

 

( … Alacaklı vekili, müvekkilinin alacağının tahsili için Eyüp 1. İcra Müdürlüğünün 2010/5215 esas sayılı dosyası ile takibe başladıklarını, ek haciz ve muhafaza taleplerinin, icra müdürlüğü tarafından, Maden Kanunu'nun 40. maddesindeki “haczedilmezlik ilkesi” gereği reddedildiğini belirterek, 30/11/2010 tarihli icra müdürlüğü kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

 

Mahkemece, Maden Kanunu'nda, maden faaliyetini durduracak şekilde faaliyete müdahale edilmesinin yasaklandığı, icra dosyası içinde bulunan haciz tutanaklarına göre, mahcuzların maden faaliyeti alanın da haczedildiği, haczedilen malların muhafaza altına alınmasının madenin faaliyetine müdahale niteliğinde olduğu gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

 

İcra müdürüne, alacaklının haciz isteminin yerine getirilmesi konusunda, takdir yetkisi tanınmadığı gibi, başka alanlarda tanınmış takdir yetkisinin kapsamının yorum yolu ile genişletilmesi de mümkün değildir.

 

Gerek İİK'nun 79.maddesi, gerekse İİK'nun 85.maddesi içeriğinden ortaya çıkan sonuç, icra müdürlüğüne, haciz uygulaması konusunda bir takdir yetkisi tanınmadığıdır. Borçlu haczi caiz olmayan bir malın haczine, malın haczi sırasında muvafakat edebileceği gibi, şikayet yoluna gitmeyerek de zımnen rıza gösterebilir.

 

3213 Sayılı Maden Kanunu'nun 40.maddesi gereğince; madenin işletilmesinde gerekli olan kuyular, ocaklar ve galeriler ile makineler, binalar, yer altında ve yer üstünde kullanılan her türlü nakil vasıtaları ile madenin çıkarılması, temizlenmesi, izabesi gibi cevherin kıymetlendirilmesine yarayan alet ve tesisler ve bir senelik işletme malzemesinin haczi mümkün değil ise de, bu husus haciz işleminden sonra, borçlu tarafından şikayet konusu yapılabileceğinden ve haczedilmezlik iddiası ancak borçluya tanınan bir hak olduğundan, icra müdürlüğünün, alacaklının haciz talebinin reddine dair kararının iptali gerekir ( HGK 31.03.2004 tarih ve 2004/12-202 E, 2004/196 K.-HGK. 17.1.2007 tarih ve 2007/12-12 E. ). O halde mahkemece şikayetin kabulü yerine yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir… ),

 

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda,mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

 

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

 

KARAR : 

 

Şikayetçi ( alacaklı ) vekili; müvekkilinin alacağının tahsili için Eyüp 1. İcra Müdürlüğünün 2010/5215 esas sayılı dosyası ile takibe başladıklarını borçlu şirketin Silivri'de bulunan maden işletmesinde 08/11/2010 tarihinde hacze gittiklerini ve bir kısım menkul malların haczedildiğini, 3. Şahıs şirketi olan … Madencilik San. Nakliyat Tic. Ltd. Şti. tarafından bu menkul mallar ile ilgili istihkak davasında bulunulduğunu ve haczedilmezlik şikayeti yapıldığını, Eyüp İcra Hukuk Hakimliğinin 2010/87 değişik iş sayılı dosyası ile İİK 97 gereği takibin devamına karar verildiğini, bunun üzerine Silivri 2. İcra Müdürlüğünün 2010/135 talimat nolu dosyasına ek haciz ve muhafaza talebinde bulunduklarını, söz konusu taleplerin icra müdürlüğü tarafından Madencilik Yasasının 40 maddesindeki haczedilmezlik ilkesi gereği haciz ve muhafaza taleplerinin red edildiğini ileri sürerek İİK 82. maddesi gereğince haczedilmezlik iddiasının ilgililerin şikayetine tabi olduğu gibi süreye tabi olduğunu, 3. şahıs tarafından açılmış bir dava da bulunmadığından, memur kararının yasaya aykırı olduğunu belirterek 30/11/2010 tarihli kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Yerel mahkemece; Maden Kanununda, maden faaliyetinin durduracak şekilde faaliyete müdahale edilmesinin yasaklandığı, icra dosyası içinde bulunan haciz tutanak örneklerinden haczedilen mahcuzların maden faaliyeti alanında haczedildiğinin anlaşıldığı, haczedilen malların muhafaza altına alınması madenin faaliyetine müdahale olacak mahiyette olduğundan yasaya aykırı talebin reddinde aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

 

 

Şikayetçi/alacaklı tarafça temyiz edilen karar, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur. Yerel Mahkeme; önceki gerekçelerle ve İcra Müdürlüğünün, her gelen talebi değil, hukuk ve yasayla uyumlu olana geçit verdiğini, talebin neden dışlandığının sabit olduğunu, haczedilemez olanın aynen benimsenmesinin yasanın dışlanması, emrinin hafife alınmasıyla özdeş olduğunu, icra müdürlülüğü hukukilik testi yapmakla ödevli bir kamu otoritesi olduğunu, dolayısıyla bir süzgeç olarak hukuka uygun olanla olmayan arasındaki farkı bulmak ve hayata geçirmek onu ayakta tutan görevlerin başında geldiğini, aksini iddia etmenin tasarruf ilkesi ile taleple bağlılık ilkesine haddinden fazla misyon ve rol biçerek, yargısal buyrukları ilkelere ezdirmek, icra müdürlüğünü aşkın, hukuksuz veya gayri meşru taleplerin emrine amade etmekle özdeş olduğu, hiçbir hukuk düzeninin, kamusal beklentileri bireysel çıkarlarla yarıştırmayı düşünmediği gerekçesiyle, ilk kararında direnmiş; direnme kararını şikayetçi/alacaklı vekili temyiz etmiştir.

 

 

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; haczedilen menkullerin muhafazası ve ek haciz uygulanmasına ilişkin alacaklı isteminin yerine getirilmesi konusunda icra müdürlüğünün takdir hakkının bulunup bulunmadığı; bu cümleden olarak, icra müdürlüğünün borçlunun şikâyeti olmaksızın kendiliğinden haczedilmezliğe karar verip veremeyeceği, noktasındadır. Haciz,cebri icra organı tarafından yapılan Devlete ilişkin bir hakimiyet tasarrufu olup; icra takibinin konusu olan belli bir para alacağının ödenmesini sağlamak için, bu yolda istemde bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara icra memuru tarafından hukuken el konulmasıdır.

 

 

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 79/1 maddesi gereğince, İcra Dairesi'nin, haciz talebinden itibaren en geç 3 gün içinde haczi yapması gerekir. Yine Aynı Kanunun 85/1 maddesi gereğince, İcra Müdürlüğünce, borçlunun kendi yedinde veya üçüncü şahısta bulunan menkul malları ile gayrimenkullerinden ve alacak ve haklarından alacaklının ana para, faiz ve masraflar da dahil olmak üzere bütün alacaklarına yetecek miktarı, haczedilecektir.

 

Anılan her iki maddede yer alan ifadelerden ortaya çıkan sonuç, haciz isteminin icra memurunca yerine getirilmesinin zorunlu olduğu ve icra memuruna, haczedilecek menkul, gayrimenkul ya da hakların niteliği esas alınarak bunun haczinin mümkün bulunup bulunmadığı konusunda bir takdir yetkisi tanınmadığıdır.

 

Diğer taraftan, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 82.maddesinde; Devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen malların haczolunamayacağı belirtilmiştir.

 

3213 sayılı Maden Kanunu 40. maddesinde, madenin işletilmesinde gerekli olan kuyular, ocaklar ve galeriler ile makineler, binalar, yer altında ve yer üstünde kullanılan her türlü nakil vasıtaları madenin çıkarılması, temizlenmesi, izabesi gibi cevherin kıymetlendirilmesine yarayan alet ve tesisler ve bir senelik işletme malzemesinin üzerine münferiden haciz veya ihtiyati tedbir konulamayacağı, belirtilmiştir.

 

Ne var ki, borçlu haczi caiz olmayan bir malın haczine, malın haczi sırasında muvafakat verebileceği gibi, şikayet yoluna gitmeyerek, zımnen de rıza gösterebilir. Tüm yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, 3213 sayılı Maden Kanunu 40. maddesi uyarınca haciz konulması, bağlanan emekli maaşlarının haczi mümkün değil ise de, bu husus haciz işleminden sonra, süresiz ve geriye etkili olarak, borçlu tarafından şikayet konusu yapılabileceğinden ve haczedilmezlik iddiası ancak borçluya tanınan bir hak olduğundan; icra memurunun bu hükmü değerlendirerek, emekli maaşının haczinin mümkün bulunup bulunmadığı konusunda şikayet tarihi itibariyle bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 31.03.2004 gün ve 2004/12-202 E.-2004/196 K.; 18.06.2008 gün ve 2008/12-433E.-2008/430 K; 10.06.2009 gün ve 2009/12-213 E., 2009/244 K..sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Açıklanan nedenlerle; şikayetin kabulü ile icra müdürlüğünün alacaklının haciz talebinin reddine dair kararının iptali gerekmektedir.

 

 

O halde, mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, şikayetin reddine ilişkin önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

 

SONUÇ : Şikayetçi ( alacaklı ) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda açıklanan değişik gerekçelerle 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 366/III. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

 

KARŞI OY :

 

Hukuk Genel Kurulu'nun bozma kararına konu uyuşmazlık, 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 40. maddesi gereğince haczi caiz olmayan malların haczine ilişkin alacaklı talebini icra memurunun aynen yerine getirmek zorunda olup olmamasına ilişkindir. Davaya konu somut olayda, davacı alacaklının, alacağın tahsili için Eyüp 1. İcraMüdürlüğü'nün 2010/5215 esas sayılı dosyası ile takibe başladığı, ek haciz vemuhafaza talebinin icra müdürlüğü tarafından Maden Kanunu'nun 40. maddesindeki haczedilemezlik ilkesi gereği reddedildiği, icra müdürlüğünün bu işlemine karşı şikayet yoluna başvurduğu, şikayetin icra mahkemesince, Maden Kanunu'nda, maden faaliyetini durduracak şekilde faaliyete müdahale edilmesinin yasaklandığı, icra dosyası içinde bulunan haciz tutanaklarına göre, mahcuzların maden faaliyeti alanında haczedildiği, haczedilen malların muhafaza altına alınmasının madenin faaliyetine müdahale niteliğinde olduğu gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği, söz konusu red kararının temyizi üzerine Yargıtay Yüksek 12. Hukuk Dairesi, icra müdürüne, alacaklının haciz isteminin yerine getirilmesi konusunda, takdir yetkisi tanınmadığı gibi, başka alanlarda tanınmış takdir yetkisinin kapsamının yorum yolu ile genişletilmesinin de mümkün olmadığı, 3213 Sayılı Maden Kanunu'nun 40. maddesi gereğince; madenin işletilmesinde gerekli olan kuyular, ocaklar ve galeriler ile makineler, binalar, yer altında ve yer üstünde kullanılan her türlü nakil vasıtaları ile madenin çıkarılması, temizlenmesi, izabesi gibi cevherin kıymetlendirilmesine yarayan alet ve tesisler ve bir senelik işletme malzemesinin haczi mümkün değil ise de, bu hususun haciz işleminden sonra, borçlu tarafından şikayet konusu yapılabileceği ve haczedilmezlik iddiasının ancak borçluya tanınan bir hak olduğu gerekçeleri ile, alacaklının haciz talebinin reddine ilişkin icra müdürlüğü işlemini şikayet eden alacaklı şikayetini reddeden icra mahkemesi kararını bozmuştur.

 

Şikayet konusu işlem, icra memurunun, maden ocağındaki malın haczi için alacaklıtarafından yapılan haciz talebinin reddine ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde, icra memurunun haciz yetkisine ilişkin hükümlerin irdelenmesinde yarar vardır.

 

Kesinleşmiş bir takip ve talep üzerine icra müdürünün haciz yapma zorunluluğu bulunduğu tartışmasızdır ( İİK m. 78/I ). Burada karıştırılan husus, haczi talep edilen malvarlığının haczedilip haczedilemeyeceğinin kimin tarafından tespite dileceğidir. 2004sayılı İcra ve iflas Kanunu hükümleri ve sistematiği incelendiğinde, kanunun icra müdürlüğüne ( memurlarına ) hitap eden bir kanun olduğu anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle, İcra ve İflas Kanunu'nun birinci derecede muhatabı ve doğrudan uygulayıcısı icra dairesi görevlileridir. Haczi, icra memuru uygulayacağına göre, haczedilmezlikle ilgili kurallarda icra memuru tarafından kendiliğinden dikkate alınmalıdır. Haczedilemezlikle ilgili kanun hükümleri sadece icra mahkemesi hakimini değil, aynı zamanda takibin tüm taraflarını ve takibi yürütmekle görevli organ olan icra dairesini de bağlamaktadır. Buna göre icra dairesi görevlileri, kanunu uygularken kural olarak, icra hakimine başvurmak, danışmak, izin veya onay almak yetki ve zorunluluğunda değildirler.

 

Bunun istisnası yine aynı kanununun çeşitli maddelerinde düzenlenmiştir. Örneğin İİK nun 10. maddesi ( İcra ve iflas işlerine bakan memur ve müstahdemler… olan işleri göremeyip derhal icra mahkemesine haber vermeye mecburdur. ), 97/1. maddesi ( İstihkak iddiasına karşı alacaklı veya borçlu tarafından itiraz edilirse, icra memuru dosyayı hemen icra mahkemesine verir. ), 121/1. maddesi ( … malların satılması lazım gelirse icra memuru satışın nasılyapılacağını icra mahkemesinden sorar. ) ve 276/2. maddeleri ( … memur, … tahliyeyi tehirle üç gün içinde keyfiyeti icra mahkemesine bildirir. ) gibi. Belirtilen istisnai hükümler dışında kanun, icra memurunun icra hakimine başvurmasını ve ona göre işlem yapmasını değil; kanunu doğrudan doğruya uygulamasını ve bu uygulamanın yanlışlığını ileri süren tarafın şikayet hakkını öngörmektedir.

 

Kanunu doğrudan doğruya ve birinci derecede uygulamakla icra müdürü ( memurları )görevlidir. Bu görevi yerine getirmemesi ve savsaklamasının denetimi icra mahkemesine aittir. Aksi düşünce, yani, kanunun haczedilmezliğe ilişkin kurallarının icra memuru tarafından kendiliğinden dikkate alınamayacak olması, icra müdürlüğünü sadece alacaklının taleplerini yerine getirmek zorunda olan bir makam haline dönüştürür. Böyle bir yaklaşım, icra memurunu alacaklının daha lehine davranmaya zorlamaktadır. Kanunun emredici hükümlerini baştan uygulanamaz hale getirmektedir. Kanunilik ilkesi bir yana bırakılmakta, başka bir söyleyişle, icra memurlarının talep üzerine her şeyi haczetmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır. Kanunun amacı bu değildir. Kural, talep üzerine haciz yapmaktır. Haczedilemezlik istisnaidir. Borçlunun, üçüncü kişilerin ve kamunun menfaatini korumak için konulmuş âmir hükümlere aykırı olarak yapılmış olan işlemler, kamu düzenine aykırıdır. Kanun koyucunun haczedilemezliğe ilişkin kurallar getirmesi, kamu düzeninin, üçüncü kişilerin ve borçlunun korunması amacına yöneliktir. Haczedilemezliğe ilişkin kuralların kamu düzenine yönelik olması, haczedilemezliğin taraflar arasında anlaşma ile dahi bertaraf edilememesinden de anlaşılmaktadır ( m. 83a ). Haciz istemine konu yapılan malın haczedilmeyeceği 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 40. maddesinde emredici bir hüküm olarak düzenlenmiştir. Emredici nitelikte kurallar temel haklar alanını korumaya hizmet etmektedir.

 

Kamu düzeni söz konusu olunca, borçlunun menfaatleri, alacaklının alacağını elde etme menfaatinin önüne geçmektedir. Bu durumda icra memurunun, İİK nun kendisine tanıdığı yetki ve verilen görev gereği söz konusu mallara ilişkin haciz talebini reddetmesi gerekir. Borçluyu veya üçüncü kişileri kanunun emredici hükümlerinin korumasından çıkaran ve durumunu ağırlaştıran bir yorum yapılmamalı, şikayete başvurma yükü ona yüklenmemelidir. Her ne kadar borçlunun daha sonra icra mahkemesinde hacze karşı şikayet yoluna başvurabileceği ileri sürülebilirse de, esasında yasaklanan bir işlemin yapılmasına yol açıp daha sonra bunun düzeltilmesini beklemek, kanunun, icra memurunu borçlu ile alacaklının menfaatlerini mümkün olduğu kadar telif etmekle yükümlü tutan kuralına aykırıdır ( m. 85/son ). Kaldı ki, böyle bir uygulama hacizde tertip kurallarına da aykırıdır. Hacizde tertipte dikkate alınması gereken ilk kural haciz yasaklarıdır. Tüm bunlar icra memuru tarafından kendiliğinden dikkate alınması ve uygulanması gereken kurallardır.

 

Somut olay bakımından kanun ( m. 40 ) açıkça haczedilemez diyor, icra memurunun bu hüküm uyarınca işlem yapması için ayrıca icra hakiminin kararına ihtiyaç yoktur. İcra memuru ve diğer görevliler sıradan bir kamu hizmeti yapmamakta, adaletin fiilen dağıtılması kapsamında devletin zor kullanma gücü gibi önemli bir yetkiyi kullanmaktadırlar. Sayın çoğunluk gibi düşünüldüğünde, icra memuru alacaklının temsilcisi gibi hareket etmektedir. Bazı işlemlerin yapılmasında alacaklının talebinin gerekli olması onun talepte bulunanın vekil veya temsilcisi olduğu anlamına gelmez.

 

İcra memurunu alacaklının tüm haciz taleplerini kabul etmek zorunda bırakmak, cebri icra gücünün gereksiz ve yersiz kullanılmasına neden olmaktadır. İcra dairesi ve memuru icra hakiminin gözetim ve denetimi altında ise de, icra mahkemesine bağlı bir organ değildir. İcra dairesi yerine icra mahkemesinin karar vermesi bir gözetim ve denetlemeden çok, icra dairesine ait yetkinin gaspına neden olmaktadır. İcra dairesinin takdir yetkisine sahip olmadığı hususlar elbette vardır. Örneğin, takip talebini alan icra dairesi genel haciz yoluyla takipte ödeme emri göndermek zorundadır. Ancak bir malın haczedilip edilemeyeceğine karar vermek konusunda icra memurunun takdir yetkisi vardır. Belirtmek gerekir ki, icra memurunun takdir yetkisi, haczedilmesi istenen malın kanunda haczedilemeyeceğ iöngörülen mal ve haklar kapsamında olup olmadığını değerlendirmek anlamına gelir. İcra müdürlüğünün kanunun emredici hükmüyle, haczi mümkün olmayan malların haczi konusunda alacaklı talebinin reddine karar vermesinde ve icra hakimliğince bu yöne ilişkin alacaklı şikayetini reddetmesinde kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle, icra mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma yönünde oluşan görüşüne katılmıyorum.

Yargıtay’ın yerel mahkeme sözleşmeyi feshedebilir ancak tahliye kararı veremez kararı değişti

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin, İstinye Park’ta bir iş yerinin usulsüzlük nedeniyle kira sözleşmesinin feshi ve tahliye edilmesi kararını bozma hükmü, 17 yıl sonra bir uyuşmazlık mahkemesi olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından iptal edildi.

 

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin, İstinye Park’ta bir iş yerinin usulsüzlük nedeniyle kira sözleşmesinin feshi ve tahliye edilmesi kararını “yerel mahkemenin sadece sözleşmenin feshi kararını verebileceği” gerekçesiyle bozma hükmü, yerel mahkemenin kararında direnmesi üzerine dosyanın gittiği uyuşmazlık mahkemesi olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından iptal edildi.

Yaklaşık 300 mağazanın bulunduğu İstinye Park’taki bir işletmenin, kira sözleşmesine uymadığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilmesi ve kiralanan yerden tahliye edilmesi talebine ilişkin,alışveriş merkezinin avukatı tarafından İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’ne dava açıldı.

Dava, davaya yönelik karar veren mahkeme ve bu kararın temyiz edildiği Yargıtay arasında meydana gelen uyuşmazlığın çözümü için Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na sevk edildi.

Yerel mahkeme ile Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’ni karşı karşıya getiren ”kiracının tahliyesi” uyuşmazlığında son sözü söyleyen genel kurul, yerel mahkemenin “sözleşmenin feshi” ve “kiracının tahliyesi” kararında direnmesinin hakkı olduğuna hükmederek, temyiz makamı Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin “yerel mahkeme sözleşmeyi feshedebilir ancak tahliye kararı veremez” bozma hükmünü iptal etti.

“Genel kurul kararı Türk hukuku açısından önemli bir gelişme”

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararını değerlendiren, davacılar İstinye Park’ın sahibi Orta Gayrimenkul Yatırım ve Turizm AŞ. ile Doğuş Turizm Sağlık Yatırım AŞ’nin avukatı Erdal Kılbaşoğlu, genel kurul kararının Türk hukuku açısından çok önemli bir gelişme olduğunu söyledi.

Gerekçeli onama kararını, tebliğ edilmediği için henüz görmediklerini aktaran Kılbaşoğlu, “Ancak Yargıtay’ın internet sitesinde onama bilgisi her iki dosya için de işlenmiştir” dedi.

İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin direnme kararını onayan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, Yargıtay 6. Dairesi’nin içtihadını doğru bulmadığını belirten Kılbaşoğlu, “Bu şekilde yaklaşık 17 yıldan beri devam eden Yargıtay 6.Dairesi’nin kökleşmiş ve bugüne değin yüzlerce davaya konu olan içtihadı da bu davamız sayesinde değişmiş oldu. Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararı, Türkiye’de hem hukuk tekniği hem de uygulama açısından ciddi bir emsal teşkil edecektir” diye konuştu.

Kılbaşoğlu, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin akdin feshini kabul edip tahliyeyi kabul etmeyen ve bu şekilde akdin feshi ile tahliyeyi birbirinden ayıran kararının, pratikte içinden çıkılmaz sorunlara neden olacağını ve genel kurul kararıyla bu içtihadının değişmiş olduğunu kaydetti.

Davanın geçmişi

Avukat Erdal Kılbaşoğlu tarafından davalı kafe işletmesi aleyhine İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’ne sunulan dava dilekçesinde, davalı şirketin alışveriş merkezinde ”Pazaryeri” olarak adlandırılan bölümdeki bir işletmenin sahibi olduğu, 11 Temmuz 2007′de sözleşme imzalandığı ve sözleşmeye aykırı davranışların sözleşmenin feshi nedeni sayılacağının kendisine bildirildiği ifade edildi.

Dilekçede, yapılan araştırma sonucu davalı şirketin çoğu zaman fiş kesmediği ve bu suretle kira sözleşmesine aykırı davrandığının anlaşıldığı belirtilerek, taraflar arasındaki kira sözleşmesinin feshine ve davalı kiracının İstinye Park Alışveriş Merkezi’nden tahliyesine karar verilmesi talep edildi.

Davayı 1 Mart 2011′de karara bağlayan mahkeme, taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesine göre, aylık sabit 3 bin 450 avro artı KDV olan kira bedelinin yanında, hasılatın yüzde 8′inin de kiralayana ödenmesi gerektiğini kaydederek, davalının satışlarını kira sözleşmesine aykırı şekilde yazar kasa, fiş makinesiyle belgelendirmediği ve sözleşmeye aykırı fiş kesme durumunun mevcut olduğu gerekçeleriyle İstinye Park Alışveriş Merkezi’ndeki taşınmazla ilgili kira sözleşmesinin feshine ve davalının taşınmazdan tahliyesine karar verdi.

Yargıtay’ın kararı

Davanın temyiz edildiği Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 15 Aralık 2011′de verdiği kararla, ”Sözleşmeye aykırılık nedeniyle tahliyeye karar verilebilmesi için, sözleşmeye aykırılığın kiralananın doğrudan kullanımıyla ilgili olması gerekir. Kira sözleşmesinde, kiracının kabul ettiği olgulardan birinin yerine getirilmemesi, sözleşmeye aykırılık nedeniyle tahliye sebebi olarak kabul edilmez” ifadesini kullanarak, dava konusu sözleşmeye aykırılık hususunun ancak sözleşmenin feshi sebebi olabileceğini aktardı.

Yargıtay, mahkemenin sözleşmenin feshi kararıyla yetinmesi gerekirken, tahliye isteminin kabulüne de karar vermesinin doğru olmadığını belirterek, hükmün bozulmasını kararlaştırdı.

Mahkeme kararında direndi

İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesi, bozma ilamına karşı 11 Ekim 2012′de verdiği kararla, Yargıtay’ın 15 Aralık 2011 tarihli bozma ilamına direnilmesine hükmetmiş, mahkemeler arasında beliren uyuşmazlık nedeniyle dosya, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na sevk edilmişti.