Etiket arşivi: YAĞMA

YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2010/6-173 K. 2010/208• YAĞMA • KISMİ İADE• ZARARIN GİDERİLMESİ KOŞULU• ETKİN PİŞMANLIK

T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2010/6-173 K. 2010/208 T. 26.10.2010

 

 

 

 

DAVA : Sanık S. D.’in inceleme dışı bırakılan sanıklar V. D. ve M. K. ile birlikte müşteki S. T.’ın 20 TL parası ile birlikte bir adet cep telefonunu yağmalamak suçundan eylemine uyan 765 sayılı TCY’nın 495/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına ilişkin, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.12.2004 gün ve 101-605 sayılı hüküm, sanık müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2005 gün ve 10140-8973 sayı ile;

 

“… Hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması…” nedeniyle bozulmuştur. Bozmaya uyan İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 04.10.2006 gün ve 68-432 sayı ile; sanığın lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-c ve 62/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına, unsurları bulunmadığından 5237 sayılı TCY’nın 150/2 ve 168/3. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

 

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm ise dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 20.03.2008 gün ve 10293-6667 sayı ile onanmıştır.

 

Yargıtay C. Başsavcılığınca 20.07.2010 gün ve 81807 sayı ile;

 

“… Somut olayımızda; etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için çözümlenmesi gereken başlıca sorunları etkilendikleri hukukun evrensel ilkelerine göre şu şekilde sıralamak mümkündür.

 

1- ) Suçun inkarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği,

 

2- ) Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için cürüm eşyasını satın alan kişinin zararının karşılanmasının zorunlu olup olmadığı ve suça konu eşyanın toplam değerine göre iade edilen kısmının belli bir orana ulaşmasının gerekip gerekmeyeceği,

 

3- ) Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterip göstermediği, Sorunların çözümüne gelince;

 

1′inci Sorun:

 

5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak gerçek bir pişmanlığın etkisi altında zararın iade ve tazmin yoluyla tamamen ya da kısmen giderilmiş olmasını esas almakla birlikte suçun ikrarının ön koşul olarak aranması gerektiğine dair ne madde metninde ne de gerekçede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki böyle bir düzenleme kanunumuz sisteminde en üst normlarda düzenlenmek suretiyle teminat altına alınan savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir ki bunun kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır.

 

Öğretide savunma hakkının önemi konusunda hiçbir görüş ayrılığının mevcut olmadığı gibi adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası hatta yargılama makamının varlık nedeni olduğu dahi ileri sürülmüştür. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu ‘Yargılama makamının görevi, iddia ve savunmayı değerlendirerek sonuca ulaşmaktır. Savunma makamı olmazsa, yargılama makamına da ihtiyaç olmaz. Aksine bir anlayış benimsenir ise, iddia edenin aynı zamanda hüküm de vermesi kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın kolayca ve istenildiği gibi çözülmesi sağlanabilir! Ancak savunma hakkı ihlal edilirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz. Yani ceza muhakemesi, hukuk devleti idealine, insan haklarına sırt çevirir, insanlığın maddi sorunu ve hukuki sorunu mümkün olabilecek en sağlıklı şekilde çözmek için binlerce yılın birikimiyle geliştirdiği duruşma cihazı içi boşaltılmış, anlamsız kılınmış bir ritüele dönüştürülür’ şeklindeki açıklamayla savunma hakkının ne derece önemli olduğunu vurgulamak istemiştir.

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.03.2008 tarih, 2008/9-7 E-2008/56 K sayılı içtihadında;

 

Savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğinden hareket ederek zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhimin, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi 14.07.1998 tarih, 1997/41 E-1998/47 sayılı kararında;

 

Savunma hakkı, Anayasa’nın ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılamaz nitelikteki sav-savunma-karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçmektedir.

 

Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Sanık, suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçlu olduğu ‘sanılan’, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilmesi ve sanığın suçlu da olsa, yasada gösterilenden fazla cezalandırılmaması gerekir. Bu nedenle de savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilemez bir koşuludur.

 

Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesinin üçüncü bendinde: ‘sağlanan haklarla her sanık kendisine yönelik isnadın nedeni ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Olayı, isnadın nedenini ve hukuki niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus, savunma hakkının temelini oluşturur.

 

Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir’

 

Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde özel sınırlama nedenlerinin öngörülmemiş olması savunma hakkının diğer hak ve özgürlükler gibi ancak, Anayasa’nın 13. maddesinde yazılı nedenlerle sınırlanabileceği şeklinde yorumlanabilir.

 

Kimi suçluların yargılanmasında, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemesinin savunma hakkının sınırlanması anlamına geldiği açıktır. Ancak, bu sınırlamanın, Anayasa’ya uygun olduğunun kabul edilebilmesi için 13. maddenin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle yapılmadığından bahisle 04.04.1929 günlü, 1412 sayılı ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 3206 sayılı Yasa ile değiştirilen 208. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; ceza davalarında adil yargılanma hakkı içinde ‘suç işlemiş olmakla itham edilen herkesin…Sessiz kalmak ve kendi aleyhine tanıklık etmemek’ hakkı bulunduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda söz konusu hak, sözleşmenin 6. madde ( 2 ) kapsamında bulunan masumiyet karinesiyle yakından bağlantılıdır. Buna göre yasaları çiğnemekle suçlanan herkes yasalara uygun adil bir yargılanma sonucunda suçlu bulunana kadar masum olarak kabul edilme hakkına sahiptir. Masumiyet Karinesi uyarınca yasaları çiğnemekle suçlanan hiç kimse suçunu ikrar etme veya kendi aleyhinde ifade vermeye zorlanamaz.

 

Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altına alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168 maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur. Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir.

 

Ülkemizde yaygın bir şekilde işlenmekte olan elektrik hırsızlığı suçundan dolayı haklarında kamu davası açılan sanıkların büyük bir çoğunluğu suçlarını inkar ettikleri halde ya kesilen elektriği yeniden açmak için ya da ceza indiriminden yararlanmak için kaçak elektrik tutarını ödemek suretiyle zararı bir şekilde giderdiklerinde haklarında 5237 sayılı TCK’nun 168 maddesinin uygulanması gerektiği yönünde gerek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin gerekse Yargıtay 2. Ceza Dairesinin pek çok içtihadı mevcuttur. Aksine düşünce bir anlamda kişilerin iç dünyasında yer alan düşünce sistemini sorgulamak suretiyle zararı gidermekten daha ziyade zararı giderme gerçeğinin arkasında yer alan saikin ortaya çıkarılması ve tamamen objektif kriterlere göre belirlenmesi mümkün olan sonuç yerine suçtan zarar göreni çok fazla ilgilendirmeyen sebebe önem verilmesi anlamına gelir. Hiç bir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği bu durum, çoğu zaman sağlıklı sonuçlara ulaşılmasını da engeller.

 

Yukarıdaki açıklamaların ışığında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının, kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, A.İ.H. Sözleşmesinde yer alan Adil Yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olması nedeniyle somut olayımızda suçtan kurtulmaya çalışan sanığın inkara yönelik savunmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıktır.

 

2. Sorun:

 

Soruşturma başladıktan sonra, yer gösterilmesi sonucunda suça konu eşyanın bulunarak sahibine iade edilmesi durumunda aynen geri vermeden söz edilebilmesi için suça konu eşyayı satın alan kişinin zararının karşılanması koşulunun aranıp aranmayacağı ve suça konu eşyanın toplam değerine göre iade edilen kısmının belli bir orana ulaşmasının gerekip gerekmeyeceği,

 

Bu sorunun çözümü için TCK’nun 168 maddesinin, ceza kanunun amacı ve kanunilik ilkesi ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olaya bakılması gerekmektedir.

 

TCK’nun 168/1. maddesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun zararının tamamen ya da belli koşullarda kısmen giderilmesinden söz edilmesine karşın, mağdurun dışında cürüm eşyasını satın alan şahsın da zararının karşılanmasından bahsedilmediği gibi iade miktarı konusunda da herhangi bir oran belirtilmemiştir. Bu nedenle yukarıda özet olarak açıklanan iki ayrı bölümden ibaret sorunun ‘Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz’ kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.

 

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun 1. maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinde: Özet olarak ‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz’ denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

 

‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin ‘Kamu Hakları’nın güvencesidir.

 

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın ( Mad.38 ) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

 

Kanunun 2. maddesindeki ‘açıkça’ kelimesi Türk Ceza Hukukunda ‘kıyaslama’nın yasaklandığını gösterir.

 

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

 

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkan yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.

 

A- )Etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK’nun 168. maddesinde mağdurun zararının giderilmesinden açıkça bahsedilirken cürüm eşyasını satın alan şahsın zararının giderilmesi gerektiğine dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olmasına karşın, mağdurun zararı kavramına cürüm eşyasını satın alan şahsın zararını da dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.

 

B- ) TCK’nun 168. maddesinin son fıkrasında kısmen geri verme ya da tazminde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun aynen iade ya da tazmine rıza göstermesi aranırken herhangi bir orandan bahsedilmediği halde, anılan maddenin gerekçesinde zararın mümkün olduğunca azaltılmak suretiyle tazmininden söz edilmiştir. Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 2008/273 E- 2008/19969 K sayılı ilamında ise ‘Sanığın, gündüz saat 14.30 sıraları yağmaladığı, yakınana ait

 

Hyundai marka 2005 model minibüsten, silahla ateş edildiği ihbarı üzerine geceleyin saat 22.10 sıraları kovalama sonucu yakalandığı, araç bilgilerinin sorgulanmasında suça konu araç olduğunun belirlenmesi nedeniyle etkin pişmanlık gösterilerek iadeden söz edilemeyeceğinin ve sanığın ödemek istediği cep telefonu ve televizyonun 200 YTL değerinin de yağmalanan eşyaların toplam değerine göre çok düşük bir miktar olduğunun anlaşılması karşısında; zararın tamamen ve mümkün olduğu kadar aza indirilerek iade ve tazmin edilmemesi nedeniyle TCY’nın 168/4. maddesindeki kısmi iadeye ilişkin indirim hükmünün uygulama olanağı bulunmadığından, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünce benimsenmemiştir’ denilerek zararın dolaylı olarak büyük oranda karşılanmasından söz edilmiştir. Zararın mümkün olduğu kadar aza indirilmesi ile büyük oranda aza indirilmesinin aynı anlama gelmediğini şu örnekle somut bir şekilde açıklamak mümkündür. ‘Çaldığı 10.000 YTL paranın 100 YTL’sini elinde bulundururken diğer kısmını harcadığı için iade etme olanağı bulunmayan şahsın elindeki 100 YTL’yi iade etmesi durumunda zararın mümkün olduğu ölçüde aza indirilmesinden söz etmek mümkün iken zararın büyük ölçüde aza indirildiğini kabul etmek mümkün değildir. Yine aynı şekilde çaldığı 10.000 YTL paranın 9.900 YTL’sini elinde bulunduran şahsın elinde bulundurduğu paranın 9.800 YTL’sini iade etmesi durumunda zararı büyük ölçüde aza indirdiği konusunda kuşku bulunmamasına karşın, mümkün olduğu ölçüde aza indirdiğinin kabul edilmesi mümkün değildir’. Bu nedenle Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yukarıdaki ilamda benimsediği gerekçenin, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin gerekçesine de uygun olmadığı açıktır. Ayrıca madde metninde yer almadığı halde madde gerekçesinde yer alan bir kavramın sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için ön koşul olarak kabul edilmesinin yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatılan kanunilik prensibine aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki maddenin konuluş amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir Hukuk Toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun zararının giderilmesidir. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır. Kanun koyucunun gerçek iradesini, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını, mağdurun iade edilen kısma rıza göstermesi; başka bir deyişle iade edilmeyen kısım üzerindeki hakkından vazgeçmesi koşuluna bağlayan TCK’nun 168/son maddedeki düzenlemeden de anlamak mümkündür.

 

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yukarıda örnek olarak gösterilen olaylardaki görüşüne iştirak edilmemekle birlikte bir an için kısmi iadenin varlığından söz edebilmek için zararın büyük oranda karşılanması gerektiği görüşünün doğru olduğu kabul edilse dahi, yargılamaya konu edilen eylemde iade edilen suça konu cep telefonunun bilinen değerinin, iade edilmeyen 20 YTL’den çok büyük bir oranda fazla olduğu yönünde de herhangi bir duraksama mevcut değildir. Suça konu cep telefonunun iade edilmesi ile zarar büyük oranda giderilmiştir. Bu nedenle de kısmi iadenin gerçekleştiği konusunda herhangi bir duraksama mevcut değildir. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin de benzer olaylarda aynı konuda pek çok içtihadı bulunmaktadır.

 

İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.

 

Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.

 

5237 sayılı TCK’nun 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; ‘Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir’ şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek Ceza Kanunu’nun en önemli amaçlarından biridir. Cürüm eşyasının satın alınması ayrıca bağımsız bir suç olarak düzenlenirken, özelikle mala karşı suçların işlenmesi engellenmek istenmiştir. Zira hırsızlık ya da yağma suçlarında haksız bir şekilde ele geçirilen eşyaların büyük bir çoğunlukla satılarak paraya çevrildiği bilinen bir gerçektir. Bir taraftan mala karşı işlenen suçların bir bölümünü önlemek amacıyla cürüm eşyasını satın almayı da bağımsız bir suç olarak düzenleyen kanun koyucunun, diğer taraftan bir indirim maddesi olarak öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını, cürüm eşyasını satın alan şahsın zararının giderilmesi ön şartına bağlamasının kanun sistematiği açısından çok açık bir çelişki olacağı gibi bütün çağdaş hukuk sistemlerinin kabul etmek zorunda olduğu evrensel ilkelere de aykırı olacağı açıktır. Somut olayımızda cürüm eşyasını satın alan H. E. adlı şahıs hakkında verilen beraat kararı, suçun sübuta erdiğinden bahisle Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur. Bozma sonrası H. E. adlı şahsın bulunamaması nedeniyle hakkındaki dava tefrik edilmek zorunda kalındığı için dava sonuçlandırılmamasına karşın, mevcut delil durumuna göre H. E. adlı şahsın gayri meşru zeminde olduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin adı geçen hakkında bozma kararı da bunun en açık göstergesidir. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için gayri meşru zeminde olduğu konusunda kuşku bulunmayan H. E. adlı şahsın zararının giderilmesini aramak yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 sayılı TCK’nun 1 ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanacak olan benzer olaylardaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur.

 

Daha önce hırsızlık suçlarına bakmakla görevli olan Yargıtay 11. Ceza Dairesi 07.07.1999 Tarih, 4802/6172 sayılı kararında ‘Suça konu eşyayı cürümden elde edildiğini bilerek satın alan kötü niyetli şahsın zararından ve bu zararın karşılanmasından söz edilemeyeceği cihetle tebliğnamadeki düşünceye iştirak edilmemiştir’ diyerek cürüm eşyasını satın alan şahsın zararını gidermeyen sanık hakkında 765 sayılı TCK’nun 523/1. maddesini uygulayan mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediğini açıkça belirtmiştir.

 

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin önceki tarihlerde pek çok içtihadında 765 sayılı TCK’nun 523/1 maddesi ile 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanabilmesi için cürüm eşyasını satın alan şahsın zararının giderilmesi aranırken aşağıda açıklanan kararlarında bu görüşünün değiştiği görülmektedir.

 

Yargıtay 6. Ceza Dairesi benzer bir olayda; 2006/12087 E-2009/7646 K sayılı ilamında;

 

‘Sanık ve arkadaşının, suça konu motorlu testerelerden bir tanesini emaneten bırakmış oldukları oteli göstererek iadesini sağlamış olmaları karşısında, yakınan Kenan Kuşkul’dan kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına izni olup olmadığı sorularak, 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin uygulanma olanağının araştırılmadığından bahisle yerel mahkemece verilen kararın bozulmasına’ karar verdiği görülmüştür. 2209/3845 E-2010/3898 K sayılı ilamında;

 

‘Sanığın, suça konu cep telefonunu 40.00 TL’ye satın alan ve zararı giderilmeyen tanık Ahmet Hilmi Sancak’ın işyerini göstererek suça konu telefonunu yakınana teslimini sağladığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168/3. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeyerek, satın alanın zararının giderilmediğine ilişkin yerinde olmayan gerekçe ile yazılı biçimde uygulama yapılmasını yerinde görmeyerek yerel mahkemece verilen hükmün bozulması’ yönünde karar verdiği saptanmıştır.

 

2006/13995 E-2010/10673 K sayılı ilamında;

 

‘Sanıklar A.G… ve L.K…’ın, yakalandıklarında suçlarını ikrar edip suça konu eşyayı sattıkları kişilerin yerlerini göstermek suretiyle yakınanlar Osman Nergiz ve Ömer Can’a ait motosikletlerin teslimini sağlamış olmaları, suça konu eşyayı satın alan sanıklar M… B… ve M… Ç…’ın da 765 sayılı TCK’nun 512. maddesinden hükümlülüklerine karar verilmiş olması karşısında; koşulları oluştuğu halde haklarında verilen cezadan 765 sayılı TCY’nın 523. ( 5237 sayılı TCK’nun da ise 168/1 ). maddesi ile indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde uygulama yapıldığından’ bahisle yerel mahkemece verilen kararın bozulmasına karar verdiği tespit edilmiştir.

 

Yukarıda açıklanan benzer olaylardaki içtihatlar dikkate alındığında, kısmi iadenin varlığının kabul edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde benzer olaylardaki farklı içtihatların kanun önünde eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı açıktır.

 

3. Sorun:

 

Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterip göstermediği:

 

Kısmi iadenin gerçekleştiğinin kabul edilmesinden sonra bir başka sorun da bu iadeye mağdurun rıza gösterip göstermeyeceğinin belirlenmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu sorunun çözümünde Yargıtay 6. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki yerleşik uygulamalarında herhangi bir duraksama mevcut değildir. Somut olayda hazırlık aşamasında şikayetçi olan mağdurun yargılama aşamasının bir bölümünde şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle kısmi iadeye rıza göstermesi de kesin olmamakla birlikte kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle öncelikle kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı, mağdurdan sorulup, sonucuna göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına karar verilmesi gerekmektedir.

 

Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;

 

Yakalandıktan sonra suça konu telefonu sattığı kişinin işyerini göstererek mağdura iadesini sağlayan sanık S. D.’in kısmi iadeyi rızai olarak gerçekleştirdiği yönünde herhangi bir kuşku bulunmamasına karşın, mağdurdan alınan 20 YTL’nin iade edildiğine dair herhangi bir bilginin mevcut olmaması nedeniyle öncelikle gerçekleşen kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı mağdur S. T.’dan sorularak sonucuna göre sanık S. D. hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/3-1. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına karar verilmesi gerekirken, bu hususta hiç bir araştırma yapılmadığı gibi anılan maddenin uygulanmama nedeni de karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan verilen mahkumiyet kararının bozulması gerekirken onandığı anlaşılmıştır…” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının, mağdurlardan S. T.’a karşı işlenen yağma suçundan dolayı sanık

 

S. D. hakkında yerel mahkemece kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin kısmının kaldırılarak, hükmün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

 

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

 

KARAR : İnceleme, mağdur S. T.’a karşı işlenmiş olan yağma suçu nedeniyle sanık S. D. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

 

Suçun sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunmayıp, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurun 20 Lira parası ve cep telefonunu iki kişi ile birlikte yağmalayan sanığın, cep telefonunu sattıkları yeri göstermesi sonucu, cep telefonunun bedeli ödenmeksizin 3. kişiden alınarak mağdura teslim edilmesi şeklinde gelişen maddi olayda, 5237 sayılı TCY’nın 168/3-4. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre;

 

Sanık S. D.’in itiraz kapsamı dışında bırakılan sanıklar V. D. ve M. K. ile birlikte 27.02.2004 günü saat 11.30 sıralarında İzmir Yenişehir semtinde Hilal Metro Durağı yakınlarında yürümekte olan mağdur S. T.’ın Nokia 3310 marka cep telefonu ve 20 Lira parasını yağmaladıkları, telefonun içerisinde bulunan sim kartının olay anında mağdura iade edildiği,

 

28.02.2004 günlü yakalama ve üst arama tutanağı içeriğine göre, 27.02.2004 tarihinde cep telefonu ile 20 Lira parası yağmalanan mağdur S. T.’ın sanıkları gördüğünü kolluk kuvvetlerine bildirmesi üzerine, aynı gün sanıklar S. D., V. D. ve M. K.’nin yakalandıkları,

 

28.02.2004 günlü yakalama, üst arama ve zapt etme tutanağı içeriğine göre, mağdur S. T.’a ait cep telefonu ve parayı yağmaladığı şüphesi ile gözaltına alınan S. D.’in H. E. isimli kişinin işyerini göstermesi üzerine, işyeri sahibi H. E.’in sanıklardan satın aldığı müştekiye ait cep telefonunu kolluk görevlilerine teslim ettiği ve telefonun aynı gün müştekiye iade edildiği,

 

28.02.2004 günlü kıymet takdir tutanağına göre, mağdurdan yağmalanan Nokia 3310 marka cep telefonunun ikinci el değerinin 100 Lira olduğunun belirlendiği, Anlaşılmaktadır.

 

Kolluk aşamasında olayı detaylı bir şekilde anlatan mağdur S. T., yargılama aşamasında olayı özetle anlatıp, telefonu bulunduğu için şikayetinden vazgeçtiğini belirtmiş, ancak sanıklar V. D. ve M. K. hakkında ayrı yapılan yargılamada sanıklar hakkındaki şikayetinin devam ettiğini belirtmiş, parasının iade edilip edilmediği kendisine sorulmamış, ayrıca paranın iade edildiği konusunda herhangi bir iddia da ileri sürülmemiştir.

 

Sanık S. D. müdafii olmaksızın alınan 29.02.2004 günlü kolluk ifadesinde; CD satarak geçimini sağladığını, 28.02.2004 tarihinde polis memurlarının arkadaşları olan Volkan ve Mustafa ile kendisini yakaladıklarını, çaldıkları telefonları kime sattıklarını sorduklarında, suçlamayla ilgisinin olmadığını ve Volkan isimli arkadaşının Hak İletişime telefon sattığını söyleyerek, yerini gösterebileceğini ancak telefonu kimden ve nasıl çaldıklarını bilmediğini belirtmiş, Hak İletişim sahibi H. E.’i tanıdığını, telefon satmaya götürmediğini ifade etmiş, sorgu ve yargılama aşamasında ise, suçlamayı kabul etmediğini, diğer iki sanıkla birlikte yakalanmadığını beyan etmiştir.

 

Suça konu telefonu satın alan sanık H. E., kolluktaki savunmasında Savaş’ın tek başına işyerine geldiğini ve telefonu kendisine sattığını belirtmesine karşılık, sorgudaki savunmasında; 27.02.2004 günü akşam saatlerinde Savaş, Mustafa ve Volkan’ın beraber işyerine geldiklerini, Nokia 3310 marka cep telefonu getirdiklerini, Volkan’ı tanıdığı için kimlik fotokopisi almadığını, pazarlık yaparak telefonu 65 Liraya satın aldığını, parayı Volkan’a verdiğini, ertesi gün çalıntı olduğunu polislerden öğrenince telefonu iade ettiğini, işyerinde bilgisayar bulunduğunu ancak sadece sim numarasını kırdığını, e-mail numarasını kırmadığını söylemiş, yargılama aşamasında da kolluktakine benzer şekilde anlatımlarda bulunmuştur.

 

Diğer iki sanık hiçbir aşamada suçlamayı kabul etmemişlerdir.

 

Sanık H. E. hakkında İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 06.12.2004 gün ve 101-605 sayı ile, hırsızlık malı satın almak suçundan beraat kararı verildiği, bu kararın Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, 6. Ceza Dairesince 13.10.2005 gün ve 10140-8973 sayı ile; sanığın yüklenen suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararının bozulduğu, yerel mahkemece tüm aramalara rağmen sanık H. E.’in bulunamaması nedeniyle, 04.10.2006 günlü ara kararı ile bu sanık hakkındaki evrakın tefrikine karar verildiği anlaşılmaktadır. H. E.’in zararının giderilip giderilmediği konusunda dosya içerisinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

 

Uyuşmazlık konusuna ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde;

 

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesine göre; ” ( 1 )Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. ( 2 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır”.

 

Bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş ve ” ( 1 ) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. ( 2 ) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. ( 3 ) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. ( 4 ) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şekline dönüştürülmüştür.

 

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

 

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCY’nın 523. maddesi, 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

 

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. ( Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd. )

 

Yasakoyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği, madde ile ilgili olarak Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır ( TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616 ).

 

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

 

Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin bir çok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

 

5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır ( zarar gören ) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin mutazarrır kavramına dahil edildiği gibi, mağdur kavramına dahil edilmesi olanaklı bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin başka bir anlatımla mutazarrının zararının giderilmesi koşulu aranmamalıdır.

 

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

 

Olay tarihinde diğer sanıklarla birlikte mağdura karşı nitelikli yağma eylemini gerçekleştiren sanık Savaş’ın, olaydan bir gün sonra yakalandıklarında mağdur Seyit’ten yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları yeri kendi iradesi ile kolluğa bildirerek cep telefonunun mağdura iadesini sağladığı dosya içeriği karşısında tartışmasızdır. Her ne kadar mağdurdan yağmalanan cep telefonunu satın alan H. E. isimli kişinin mağdurdan yağmalanan cep telefonunu kolluğa tesliminden sonra zararının giderilmediği sabit ise de, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak düzenlenmiş olup, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için suça konu telefonu satın alan kişinin zararının giderilmesi koşulu aranamayacağından, sanık S. D.’in, diğer sanıklarla birlikte gerçekleştirdiği yağma eyleminden dolayı duyduğu pişmanlık neticesinde mağdurdan yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları işyerini kolluğa bildirip, cep telefonunun mağdura iadesini sağlayarak kısmi iadeyi gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir.

 

Diğer taraftan, olay sırasında cep telefonu ile birlikte yağmalanan 20 Lira mağdura iade edilmemiş olduğundan, iade tam ve eksiksiz olmayıp kısmi iade sözkonusudur. 5237 sayılı TCY’nın 168/4. maddesinin; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki hükmü uyarınca, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının bulunması gerekli olduğundan, mağdurun kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği hususunun yerel mahkemece mağdura sorularak belirlenmesi zorunludur. Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterdiğinin saptanması halinde ise, gerekli diğer koşullar da gerçekleştiğinden sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık S. D.’in mağdur S. T.’a yönelik yağma eyleminden kurulan hükme yönelik onama kararının kaldırılmasına, mağdur S. T.’ın kısmi iadeyi kabul edip etmediğinin tespiti ile sonucuna göre sanık S. D. hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

 

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve üç Genel Kurul Üyesi; “Mağdur Seyit’in cep telefonu ve 20 Lira parasını diğer iki sanıkla birlikte yağmalayan sanık Savaş’ın olaydan bir gün sonra mağdurun göstermesi sonucu kolluk görevlilerince yakalandığında, suça konu telefonu sattıkları H. E.’e ait işyerini, sanık Volkan’ın telefonu sattığı yer diyerek gösterdiği, Medeni Kanun hükümlerince zilliyetliği 3. kişiye geçmiş bulunan cep telefonunun bedeli karşılanmaksızın kolluk görevlilerince el konularak müştekiye iade edildiği, sanıkların suça konu cep telefonunun satışından 65.000.000 Lira para elde ettikleri halde, mağdurdan telefon ile birlikte yağmaladıkları 20 Lirayı mağdura geri vermedikleri hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık Savaş’ın 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık göstermek suretiyle mağdurdan yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları yeri göstererek telefonun iadesini sağladığının kabulü olanaksızdır.

 

Zira, sanık Savaş ve birlikte suç işlediği sanıklar Volkan ve Mustafa’nın mağdurdan cep telefonu ile birlikte yağmaladıkları ve olay tarihi itibariyle değer olarak az kabul edilecek 20 Lirayı mağdura geri ödemedikleri gibi, ödeme konusunda herhangi bir irade beyanı da ortaya koymadıkları dosya içeriği itibariyle sabittir.

 

Mağdura ait paranın ödenmesi konusunda hiçbir girişimde bulunmamış olması gerçeği karşısında, sanık Savaş’ın yalnızca suça konu cep telefonunu sattıkları yeri göstermesi sonucu telefonun mağdura iadesi nedeniyle bizzat pişmanlığından söz etmek olanağı yoktur.

 

Sanığın aşamalardaki savunmaları ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, telefonu sattıkları yeri göstermesinin, bizzat duyduğu pişmanlıktan değil, suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

 

Şu durumda; sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme kararı ile bu kararı onayan Özel Daire kararı yerindedir” görüşüyle itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

 

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

 

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

 

2- Sanık S. D. hakkında mağdur S. T.’a karşı işlemiş olduğu yağma suçu nedeniyle kurulan hüküm yönünden Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 20.03.2008 gün ve 10293-6667 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

 

3- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince sanık S. D. hakkında, mağdur S. T.’a karşı işlemiş olduğu yağma suçu nedeniyle verilen 04.10.2006 gün ve 68-432 sayılı hükmün BOZULMASINA,

 

4- Sanıklar V. D. ve M. K. hakkında kurulan hükümlere ilişkin olarak temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.10.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

 

YAĞMA SUÇUNA FER’İ FAİL OLARAK KATILMAKTAN HÜKÜMLÜ SANIK

T.C.

YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E: 2006/6-50
K: 2006/56
T: 21.3.2006
YAĞMA SUÇUNA FER’İ FAİL OLARAK KATILMAKTAN HÜKÜMLÜ SANIK
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 7]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 39]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 62]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 149]
5252 s. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HA… [Madde 9]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 20]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 31]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 33]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 59]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 65]
765 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 459]
Yağma suçuna fer’i fail olarak katılmaktan, F. İlhan’ın, TCY’nın 495/1, 65/3 ve 59/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 31. maddesi uyarınca üç yıl süre ile kamu hizmetlerinden geçici olarak yasaklanmasına, hakkında 40. maddenin uygulanmasına ve tutuk halinin devamına ilişkin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 2.4.2004 gün ve 160/132 sayılı hüküm, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2004 gün ve 6683/11151 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Hükümlü müdafiince hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması suretiyle lehe olan yeni yasa nedeniyle CYUY’nın 402/son maddesi uyarınca infazın ertelenmesine karar verilmesi isteminde bulunulması üzerine;
İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda;06.06.2005 gün ve 160/132 sayılı ek karar ile;
Hükümlünün firari arkadaşı ile birlikte, mağdurun 500 milyon para, 100 Avro, 1 adet cep telefonunun gasp edilmesi eylemine fer’i fail olarak katıldığı, eyleminin 5237 sayılı Yasanın 149/c maddesi kapsamında kaldığı kabul edilerek,
5237 sayılı Yasanın 149/c, 39 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
53/1-2. maddeleri uyarınca 1. fıkranın a,b,c,d ve e fıkralarında gösterilen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, hakkında 63. maddenin uygulanmasına, hükmün kesinleşmiş diğer bölümlerinin aynen korunmasına karar verilmiştir.
Bu karara hükümlü müdafiince yapılan itiraz, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 12.7.2005 gün ve 242/242 D. İş sayı ile red edilmiş, hükümlünün itirazı ise İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 27.7.2005 gün ve 313/313 sayı ile, daha önce aynı konuda itirazın reddine karar verilmiş bulunduğundan, yeniden karar verilmesine yer olmadığı yönündeki kararla sonuçlandırılmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığınca ek karara karşı yapılan başvurular temyiz istemi niteliğinde görülerek düzenlenen tebliğname üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 25.10.2005 gün ve 13640/9586 sayı ile;
“Tebliğnamedeki “hükmün zat ve mahiyetine etkili değişiklik”nedeniyle duruşma açılması gerektiğine ilişkin görüş; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.11.1980 gün ve 267/360, 28.2.1983 gün ve 409/81, 1.6.1987 gün ve 114/326 sayılı kararlarına dayanmakta olup bu kararlarda; öncelikle, dosya üzerinden karar verilebilmesi için yasada açık hüküm bulunması gerektiği, bu karar tarihleri bakımından böyle bir düzenleme bulunmadığından duruşma açılmasında zorunluluk bulunduğu belirtilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/1. maddelerinin açık hükmü karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir.
İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nce 6.6.2005 gün ve 2003/160-2004/132 sayı ile 765 sayılı TCY’nın 495/1, 65/3, 59/2, 31. maddelerine göre, cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından lehe olan 5237 sayılı TCY.nın 149/1-c, 39/1, 62/1, 53. maddeleri gereğince belirlenen uyarlama kararının; önceki ve sonraki yasada suçun yasal ögelerinde değişiklik bulunmaması, her iki yasaya göre de cezanın erteleme kapsamı dışında kalması, önceki ve sonraki yasalara göre temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi, cezada indirim yapan hükümler yönünden de bireyselleştirmeyi gerektiren bir oran takdirinin söz konusu olmaması nedenleriyle 5275 sayılı Yasanın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddeleri uyarınca dosya üzerinden verilmesi doğru ve bu kararın temyiz yeteneği bulunmayıp itirazı olanaklı, itiraz üzerine İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.7.2005 gün ve 242 D.İş sayılı red kararı 5271 sayılı CMY.nın 271/4. maddesi uyarınca kesin olduğundan dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iletilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına gönderilmesine”karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığınca ise; 23.02.2006 gün ve 171959 sayı ile;
“Yüksek 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık, 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi üzerine, 765 sayılı Yasa hükümleri uyarınca kurulan ve kesinleşen hükmün iptal edilerek, 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca hükmün zat ve mahiyetine müessir nitelikte yeniden kurulan hükmün temyiz yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kanunumuzda her ikisi de olağan kanun yolu olarak benimsenen itiraz ile temyiz arasındaki farkın açıklanması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK.nun 267. maddesinde, hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceği, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi delaletiyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 305. maddesinde ise ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz edilebileceği kabul edilmiştir. Kanunumuzun kabul ettiği sistem gereğince mahkeme kararlarının itiraza tâbi olması için bu hususun kanunda açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi tarafından bir taraftan verilen hükmün temyiz yeteneğinin bulunmadığına karar verilirken, diğer taraftan dolaylı bir şekilde esasa girilerek her iki yasada da suçun unsurlarının aynı olduğunun ve takdir hakkının kullanılmadığından bahisle dosya üzerinden verilen kararın doğru olduğunun belirtilmesi suretiyle çelişkiye düşülmüştür. Kaldı ki genel hükümlerdeki önemli değişiklikler bir yana yağma suçunun unsurlarının dahi hiç değişmediğini söylemekte mümkün değildir. Somut olayımızda olduğu gibi 765 sayılı Türk Ceza Kanununda basit yağma olarak kabul edilen eylem, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda nitelikli yağma haline dönüştürülmüştür.
Sonradan yürürlüğe giren lehe hükümler nedeniyle kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerinin yeniden ele alınarak lehe olan yasanın belirlenmesinde uygulanacak yöntem 5252 sayılı Kanunun 9/1. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun 98/1, 101. maddelerinde düzenlenmiştir.
5252 sayılı Kanunun 9/1. maddesi, 5237 sayılı Kanunun lehe hükümlerinin 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet hükümleri açısından uygulanabilmesi için getirilen özel bir düzenleme niteliğindedir. Maddenin 3. fıkrasında, lehe olan hükmün ne suretle belirleneceği gösterilmiştir.
5275 sayılı Kanunda yazılı hükümler kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerine ilişkin genel düzenleme niteliğindedir.
Bu hükümler ile ilgili değerlendirmeler ışığında itiraza konu olayı değerlendirdiğimizde; 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine mahkemece yeni yasa hükümleri uyarınca ayrı bir hüküm kurulmuş olup bu hükmün itiraza tâbi olacağına dair 5252 sayılı Kanunun 9. maddesinde herhangi bir usul hükmüne yer verilmemiştir.
Kural, hükümlerin duruşma açılarak verilmesidir. Ancak, 5252 sayılı Kanunun 9. maddesinde, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği öngörülmüştür.
Gerek duruşma açılarak, gerekse duruşma açılması gereken hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak verilen hükümler açısından yasayolunun belirlenmesinde bir farkın olmaması gerekir. Her iki durumda da verilen hükümlerin temyiz yeteneğinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Zira kararın evrak üzerinde verilmiş olması yasayolunu değiştiremez.
Somut olayda, mahkemece sonradan yürürlüğe giren Kanun hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu davanın esasını sonuçlandıran bir karar verilmiştir. Bu nedenle, hüküm niteliği taşımaktadır. İtiraz yolunun açık olduğuna dair herhangi bir hükme de açıkça yer verilmemiş olması nedeniyle temyiz yeteneğinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 27.12.2005 gün ve 162-173 sayılı kararında; özet olarak daha önceden kesinleşen hükümlerin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra tekrar ele alınması sonucunda verilen bütün uyarlama kararlarının temyiz yeteneğinin bulunduğunu kabul etmiştir.”
Gerekçesiyle, itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Dairenin iade kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle itiraz Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirildi; gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Yağma suçuna fer’i fail olarak katılmaktan, F. İlhan’ın, TCY’nın 495/1, 65/3 ve 59/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 31. maddesi uyarınca üç yıl süre ile kamu hizmetlerinden geçici olarak yasaklanmasına ilişkin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 2.4.2004 gün ve 160/132 sayılı hüküm, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2004 gün ve 6683/11151 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Hükümlü müdafiince hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması suretiyle lehe olan yeni yasa nedeniyle CYUY’nın 402/son maddesi uyarınca infazın ertelenmesine karar verilmesi isteminde bulunulması üzerine;
İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda;6.6.2005 gün ve 160/132 sayılı ek karar ile;
“Hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 149/c, 39 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
53/1-2. maddeleri uyarınca 1. fıkranın a,b,c,d ve e fıkralarında gösterilen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, hakkında aynı yasanın 63. maddenin uygulanmasına, hükmün kesinleşmiş diğer bölümlerinin aynen korunmasına karar verilmiştir.
Ek karara karşı yapılan başvurular Yargıtay C.Başsavcılığınca temyiz istemi niteliğinde görülerek düzenlenen tebliğname üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince, “İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nce 6.6.2005 gün ve 160-132 sayı ile 5275 sayılı Yasanın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddeleri uyarınca dosya üzerinden verilen kararın temyiz yeteneği bulunmayıp itirazı olanaklı olduğu, itiraz üzerine İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.7.2005 gün ve 242 D.İş sayılı red kararının da 5271 sayılı CMY.nın 271/4. maddesi uyarınca kesin olduğundan dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iletilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına gönderilmesine” karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 23.02.2006 gün ve 171959 sayı ile; “itiraz yasayoluna başvurulmuş ve mahkemece sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu verilen kararın hüküm niteliğini taşıdığı ve temyiz yasa yoluna tabi olduğu” gerekçesiyle, Özel Dairenin incelenmeksizin iade kararının kaldırılmasına dosyanın temyiz incelemesi için Özel Dairesine gönderilmesine Yargıtay Ceza Genel kurulunca hükmedilmesi isteminde bulunulmuştur.
Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümü gereken uyuşmazlık, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlükten kalkması ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi nedeniyle, önceki ve sonraki yasal düzenlemelerden hangisinin lehe olduğunun saptanması bakımından, kesinleşen hükümler üzerine yapılacak yargılamanın duruşmalı mı, duruşmasız mı gerçekleştirileceği ve bunun sonucunda verilecek kararın niteliği ile bu karara karşı hangi yasa yoluna başvurulabileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Öncelikle, kesinleşen hükümlerde değişiklik yargılamasının hangi yasaya göre yapılacağı hususunu inceleyecek olursak;
Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;
“İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.
Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.”
Şeklinde;
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde ise;
( 1 ( İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.
( 2 ( Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
( 3 ( Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
( 4 ( Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.”
Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY’nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma ilkesi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçun işlenmesinden sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;
Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,
Aynı nev’i ceza içeren yasalardan;
Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,
Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,
Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,
Aleyhe olduğu,
Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.
Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İBK.da, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, birer bütün halinde ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı,” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İBK.daki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. ( Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd. (
Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin; 5252 ve 5275 sayılı Yasalardan önce herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CYUY’nın mahkumiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hakimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa’nın 9.maddesinde ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa’nın 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.
5275 sayılı Yasanın 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” hükmüne yer verilmiş, aynı Yasanın 101 inci maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiş,
98. maddenin 1. fıkrasının uygulanma koşulları ise, madde gerekçesinde;”Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddüttün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir.” şeklinde açıklanmıştır
Diğer yönden 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın;
1. Maddesinde;
“Bu Kanunun amacı, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.”
2. Maddesinde;
“Bu Kanun, diğer kanunlarda, yürürlükten kaldırılan 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması için diğer kanunlarda yapılan değişiklikleri, yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne suretle hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsar.”
“Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. Maddesinde ise;
( 1 ( 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.
( 2 ( Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.
( 3 ( Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.
( 4 ( Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz.
Hükümlerine yer verilmiştir.
Yürürlük yasaları; suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa’dır. O halde uyuşmazlık öncelikle; amacı 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olan, kapsamı ise, diğer yasalarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer yasalarda yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümlerden oluşan 5252 sayılı Yasa hükümleri uygulanarak değerlendirilmelidir.
Diğer yönden, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddelerindeki hükümlerin aynı konuda daha özel bir düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü karşısında, somut olayda uygulanması olanağı bulunmadığından, maddenin uygulanma koşullarının da bu somut olayda belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.
Görüldüğü gibi uyuşmazlık, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren, 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddeleri hükümlerine göre değil, 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe yasanın saptanmasında izlenecek yöntemi belirleyen ve bu konuda özel düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.
5252 sayılı Yasanın “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul”başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklinde lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş olup,
Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.
Görüldüğü gibi; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;
Eylemin suç olmaktan çıkarılması,
Ceza sorumluluğunun kaldırılması,
Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,
Evrak üzerinde;
Sonraki yasa ile;
Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,
Cezanın tayininde 5237 sayılı TCY’nın 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,
Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,
Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,
Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,
Seçenek yaptırımların yada cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,
Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalı,
Bu değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları yasal dayanakları ile birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.
Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.
Verilen hükümlere karşı başvurulacak yasa yolunun belirlenmesi ile ilgili uyuşmazlık konusuna gelince,
5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde, uyarlama yapılması suretiyle verilen hükümlere karşı başvurulabilecek yasa yolu belirtilmemiştir. O halde, yasa yollarına ilişkin olarak Usul Yasamızda mevcut hükümlerin değerlendirilmesiyle bir sonuca ulaşılmalıdır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nda olağan yasa yolları olarak itiraz, istinaf ve temyiz öngörülmüştür. Ancak bölge adliye mahkemelerinin henüz göreve başlamaması nedeniyle istinaf yasa yoluna ilişkin hükümlerin bu devrede uygulanabilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Ceza Muhakemesi Yasası’nın itiraz olunabilecek kararlara ilişkin 267. maddesinde, “Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.” denilmektedir. Buna göre, kural olarak bütün hakimlik kararlarına karşı itiraz yasa yolu açıktır. Mahkeme kararlarına karşı itiraz ise, sadece yasanın açıkça gösterdiği hallerde mümkündür. Örneğin; Ceza Muhakemesi Yasasının 5/2. maddesinde mahkemenin görevsizlik kararına, 101/5. maddede ise mahkemenin tutuklama kararına karşı itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça belirtildiğinden, bu kararlara karşı itiraz yasa yoluna başvurulabilir.
Oysa 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde itiraz yasayoluna başvurmayı mümkün kılan bir düzenleme bulunmadığından, bu maddeye göre gerçekleştirilen yargılama sonunda verilen uyarlama kararlarına karşı itiraz yasayoluna başvurulamaz.
Temyiz yasayolu bakımından ise; 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8.maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş kararlar hakkında Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere 305 ilâ 326. maddeleri uygulanacağı için, konunun, temyize ilişkin bulunan ve halen yürürlükte bulunan bu hükümler yönünden de incelenmesi gerekir.
Anılan Yasanın 305. maddesinde ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabileceği belirtildikten sonra, temyiz edilemeyecek nitelikteki hükümler sayılmıştır. 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının “hükümleri” gösteren 253. maddesi yürürlükten kalktığı için, hangi kararların “hüküm” niteliğinde olduğu 5271 sayılı Yasaya göre saptanmalıdır. Bu Yasanın 223. maddesinde; “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi” kararlarının hüküm olduğu belirtilmektedir. O halde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrasına göre, ister genel prensip uyarınca duruşmalı yargılamada, isterse ayrıksı yöntem olarak evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunsun, sonraki lehe yasa nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasında verilen bu tür kararlar hüküm niteliğinde olduklarından, 1412 sayılı CYUY’nın 305. maddesinde belirtilen istisnalar dışında bu hükümlere karşı temyiz yasayoluna başvurulabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin kesinleşmesi üzerine, 5237 sayılı Yasa hükümleri kapsamında durumunun değerlendirilmesi istemiyle yapılan başvuru sonucunda, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek, hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 149/c, 39 ve 62, 53/1-2 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53. maddenin 1. fıkranın a,b,c,d ve e fıkralarında gösterilen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, hakkında 63. maddenin uygulanmasına ilişkin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilen 6.6.2005 gün ve 160/132 sayılı ek karar 5271 sayılı Yasanın 223. maddesi kapsamında hüküm olduğundan temyiz yasa yoluna tabidir.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 25.10.2005 gün ve 13640-9586 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Hükümlünün istemi nedeniyle, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 6.6.2005 gün ve 160/132 sayılı hükmünün temyizen incelenmesi için dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 21.03.2006 günü oybirliğiyle karar verildi.

HIRSIZLIK / YAĞMA / LEHE KANUN UYGULAMASI

T.C.

YARGITAY
Altıncı Ceza Dairesi
E: 2004/2827
K: 2006/2840
T: 22.03.2006
HIRSIZLIK
YAĞMA
LEHE KANUN UYGULAMASI
Özet: Hırsızlık amacıyla girdiği evde cep telefonu ile bir miktar para alan sanığın yerde uyuyan ve üstüne basınca uya­nan yakınana yumruk atarak pencereden kaçması eylemi yağma suçunu oluşturur.
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 7]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 142]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 148]
5237 s. TÜRK CEZA KANUNU (1) [Madde 149]
5252 s. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HA… [Madde 9]
Yağma suçundan sanık Murat hakkında yapılan duruşma sonunda; TCK’nın 492/1, 59, 81/2 ve 40. maddeleri uyarınca 4 sene 2 ay 1 gün hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin (Sakarya Ağır Ceza Mahkemesi) nden verilen 06.03.2003 tarihli hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı’ndan onama isteyen 16.01.2004 tarihli tebliğname ile 17.02.2004 tarihinde Daireye gönderilmekle okunarak, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu’nun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Hırsızlık amacıyla eve giren sanığın, cep telefonunu ve halının al­tındaki 100 milyon lirayı aldıktan sonra, yerde uyumakta olan ve üstüne basması sonucu uyanan yakınanın bağırması üzerine, ona yumruk atarak pencereden atlayıp kaçtığının anlaşılması karşısında; eyleminin yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yerinde olmayan gerekçeyle yazılı biçimde hüküm kurulması,
2- Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCY’nin 497/1, 59/2, 81/2. mad­delerine göre, hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nin aynı suça uyan 149/1-d-h, 62. maddelerinde öngörülen özgür­lüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasa’nın 7/2, 5252 sayılı Yasa’nın 9/3. maddeleri ışığında sanık yararına olması ve 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapıl­masında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık Murat’ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak (BOZULMASINA), 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 22.03.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULANMASINDA USUL / YAĞMA

T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E:2006/6-159
K:2006/155
T:6.6.2006

LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULANMASINDA USUL
YAĞMA
Yağma suçundan hükümlü A…. K..’un 765 sayılı TCY’nın 495/1 maddesi aracılığı ile 497/1 maddesi uyarınca 15 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY’nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Ankara 6.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.01.2004 gün ve 239-228 sayılı hükmün kesinleşmesinden ve 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesinden sonra Ankara C.Başsavcılığının başvurusu üzerine Yerel Mahkeme evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda 05.07.2005 gün ve 239-228 sayı ile; “hükümlünün sübut bulan eylemine 5237 sayılı Yasada karşılık gelen hükümlerin uygulamada daha lehe sonuç doğurduğu” gerekçesiyle, hükümlü A…. K..’un 5237 sayılı TCY’nin 149/a-c maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 53/2 maddesi uyarınca cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasındaki (e) bendi hariç olmak üzere diğer bentlerdeki haklardan yoksun bırakılmasına, gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği sürenin 5237 sayılı Yasanın 63. maddesi uyarınca mahsubuna, 7 gün içinde temyizi kabil olmak üzere karar vermiştir. Hükümlünün karara yönelik yasa yolu başvurusunu inceleyen Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesi 08.09.2005 gün ve 228-228 sayı ile; kararın temyiz yasa yoluna tabi kararlardan olduğunu, itiraza tabi bulunmadığını belirterek bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, Dosyanın gönderildiği Yargıtay 6. Ceza Dairesi de 14.02.2006 gün ve 14769-1196 sayı ile; “5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesinin açık hükmü karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir. Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince 01/07/2004 tarih ve 239-228 sayı ile 765 sayılı TCY’nın 497/1, 31, 33, 40. maddelerine göre, cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-a,c, 53/1-2, 63. maddeleri gereğince belirlenen uyarlama kararının, önceki ve sonraki Yasada suçun yasal ögelerinde değişiklik bulunmaması, her iki Yasaya göre de cezanın erteleme kapsamı dışında kalması, önceki ve sonraki Yasalara göre temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi, bireyselleştirmeyi gerektiren bir oran takdirinin söz konusu olmaması nedenleriyle 5275 sayılı Yasanın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddeleri uyarınca dosya üzerinden verilmesi doğru ve bu kararın temyiz yeteneği bulunmayıp itirazı olanaklı bulunduğundan, dosyanın incelenmeksizin yetkili ve görevli Mahkemesine iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” karar vermiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 23.05.2006 gün ve 175617 sayı ile; “Sonradan yürürlüğe giren ve lehe hüküm içeren yasanın 5237 sayılı Türk Ceza Yasası olması ve mahkûmiyet hükmünün de 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş bulunması halinde uyarlama yargılamasının genel düzenlemeyi içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine göre yapılması gerektiği, bu yargılama sonunda verilen hüküm niteliğindeki kararların da temyiz yasa yoluna tabi bulunduğu” görüşü ile itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasını, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesini istemiştir. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
İncelenen olayda, Sanığın yağma suçundan dolayı 765 sayılı TCY’nın 495/1 maddesi aracılığı ile 497/1, 31 ve 33. maddeleri ile 15 yıl ağır hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin hükmün kesinleşmesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesinden sonra Yerel Mahkeme tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, hükümlünün sübut bulan eylemine 5237 sayılı Yasada karşılık gelen hükümlerin uygulamada daha lehe sonuç doğurduğu kabul edilerek, hükümlü A…. K..’un 5237 sayılı TCY’nin 149/a-c maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hükümlünün başvurusu üzerine Özel Daire; kararın temyiz yeteneği bulunmadığı, itirazın olanaklı olduğunu belirterek dosyanın incelenmeksizin yetkili ve görevli mahkemesine iletilmesine karar vermiş, Yargıtay C.Başsavcılığı ise, uyarlama yargılaması sonunda verilen hüküm niteliğindeki kararın temyiz yeteneğinin bulunduğu görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur. Görüldüğü üzere, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın yürürlükten kalkması ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle, önceki ve sonraki yasal düzenlemelerden hangisinin lehe olduğunun saptanması bakımından, kesinleşen hükümler üzerine yapılacak yargılamada verilecek karara karşı hangi yasa yoluna başvurulabileceğinin belirlenmesine ilişkindir. 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde, uyarlama yapılması suretiyle verilen hükümlere karşı başvurulabilecek yasa yolu belirtilmemiştir. O halde, yasa yollarına ilişkin olarak Yargılama Yasamızda mevcut hükümlerin değerlendirilmesiyle bir sonuca ulaşılmalıdır. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası’nda olağan yasa yolları olarak itiraz, istinaf ve temyiz öngörülmüştür. Ancak bölge adliye mahkemelerinin henüz göreve başlamaması nedeniyle istinaf yasa yoluna ilişkin hükümlerin bu devrede uygulanabilmesi olanağı bulunmamaktadır. Ceza Yargılaması Yasası’nın itiraz olunabilecek kararlara ilişkin 267. maddesinde, “Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.” denilmektedir. Buna göre, kural olarak bütün hakimlik kararlarına karşı itiraz yasa yolu açıktır. Mahkeme kararlarına karşı itiraz ise, sadece yasanın açıkça gösterdiği hallerde mümkündür. Örneğin; Ceza Yargılaması Yasasının 5/2. maddesinde mahkemenin görevsizlik kararına, 101/5. maddede ise mahkemenin tutuklama kararına karşı itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça belirtildiğinden, bu kararlara karşı itiraz yasa yoluna başvurulabilir. Oysa 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde itiraz yasayoluna başvurmayı mümkün kılan bir düzenleme bulunmadığından, bu maddeye göre gerçekleştirilen yargılama sonunda verilen uyarlama kararlarına karşı itiraz yasayoluna başvurulamaz. Temyiz yasayolu bakımından ise; 5320 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş kararlar hakkında Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere 305 ilâ 326. maddeleri uygulanacağı için, konunun, temyize ilişkin olan ve halen yürürlükte bulunan bu hükümler yönünden de incelenmesi gerekir. Anılan Yasanın 305. maddesinde, ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabileceği belirtildikten sonra, temyiz edilemeyecek nitelikteki hükümler sayılmıştır. 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının “hükümleri” gösteren 253. maddesi yürürlükten kalktığı için, hangi kararların “hüküm” niteliğinde olduğu 5271 sayılı Yasaya göre saptanmalıdır. Bu Yasanın 223. maddesinde; “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi” kararlarının hüküm olduğu belirtilmektedir. O halde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrasına göre, ister genel prensip uyarınca duruşmalı yargılamada, isterse ayrıksı yöntem olarak evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunsun, sonraki lehe yasa nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasında verilen bu tür kararlar hüküm niteliğinde olduklarından, 1412 sayılı CYUY’nın 305. maddesinde belirtilen istisnalar dışında bu hükümlere karşı temyiz yasayoluna başvurulabilecektir. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 14.02.2006 gün ve 14769-1196 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.06.2006 günü oybirliği ile karar verildi.

GECELEYİN SİLAHLA YAĞMA SUÇU / UYARLAMA YARGILAMASI / YASA YOLU / DURUŞMALI YARGILAMA

T.C.

YARGITAY

Ceza Genel Kurulu

E. 2006/6-133

K. 2006/131

T. 2.5.2006

GECELEYİN SİLAHLA YAĞMA SUÇU
UYARLAMA YARGILAMASI
YASA YOLU
DURUŞMALI YARGILAMA
5271 s. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [Madde 223]
1412 s. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (1) (MÜLGA ) [Madde 305]
5252 s. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HA… [Madde 9]
Hükümlü Ömer Ercan’ın geceleyin silahla yağma suçundan 765 sayılı TCY’nın 495/1. maddesi aracılığı ile 497/1, 522/1, 81/1-3 maddeleri uyarınca 18 sene 10 ay 3 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.10.2004 gün ve 72-265 sayılı hükmün kesinleşmesinden ve 5275 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesinden sonra Bursa C.Başsavcılığı tarafından lehe yasanın saptanıp uygulanması isteminde bulunulması üzerine Bursa 5.Ağır Ceza Mahkemesi evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda 07.07.2005 gün ve 72-265 sayılı ek karar ile;

“Hükümlü hakkındaki önceki kararın kaldırılmasına, geceleyin ve silahla mağdurun parasını gasp etmek ve çek düzenlemesini sağlamak eylemine uyan 5237 sayılı Yasanın 149/1-a, h maddesi gereğince takdiren 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 53/2 maddesi uyarınca cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasındaki ( e ) bendi hariç olmak üzere diğer bentlerdeki haklardan yoksun bırakılmasına, gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği sürenin 5237 sayılı Yasanın 63. maddesi uyarınca mahsubuna, 7 gün içinde temyizi kabil olmak üzere” karar vermiştir.

Hükümlü ve müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Yargıtay 6.Ceza Dairesince 29.11.2005 gün ve 11960-11072 sayı ile;

“… 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesinin açık hükmü karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

Bursa 5.Ağır Ceza Mahkemesince 07.07.2005 gün ve 72-265 sayı ile 765 sayılı TCY’nın 497/1, 522/1, 81/1-3, 31, 33, 40. maddelerine göre, cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından, lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 149/1-a-h, 53, 63 maddeleri gereğince belirlenen uyarlama kararının, önceki ve sonraki Yasada suçun yasal ögelerinde değişiklik bulunmaması, her iki Yasaya göre de cezanın erteleme kapsamı dışında kalması, önceki ve sonraki Yasalara göre temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi, bireyselleştirmeyi gerektiren bir oran takdirinin söz konusu olmaması nedenleriyle 5275 sayılı Yasanın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddeleri uyarınca dosya üzerinden verilmesi doğru ve bu kararın temyiz yeteneği bulunmayıp itirazı olanaklı bulunduğundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 264/1. maddesi uyarınca hükümlü yönünden yasa yoluna başvuruda mercide yanılma, haklarını ortadan kaldırmayacağından, aynı maddenin 2. fıkrasına göre dosyanın incelenmeksizin yetkili ve görevli Mahkemesine iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine…”karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 19.04.2006 gün ve 151316 sayı ile;

“Sonradan yürürlüğe giren ve lehe hüküm içeren yasanın 5237 sayılı Türk Ceza Yasası olması ve mahkumiyet hükmünün de 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş bulunması halinde uyarlama yargılamasının genel düzenlemeyi içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine göre yapılması gerektiği, bu yargılama sonunda verilen hüküm niteliğindeki kararların da temyiz yasa yoluna tabi bulunduğu” görüşü ile itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasını, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesini istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

İncelenen olayda,

Hükümlü Ömer Ercan’ın geceleyin silahla yağma suçundan 765 sayılı TCY’nın 495/1. maddesi aracılığı ile 497/1, 522/1, 81/1-3 maddeleri uyarınca 18 sene 10 ay 3 gün ağır hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin hükmün kesinleşmesi ve 5275 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesinden sonra Yerel Mahkeme tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, hükümlünün sübut bulan eylemine 5237 sayılı Yasada karşılık gelen hükümlerin daha lehe sonuç doğurduğu belirlenip uygulanarak, hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 149/1-a, h maddesi gereğince 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükümlünün başvurusu üzerine Özel Daire; kararın temyiz yeteneği bulunmadığı, itirazın olanaklı olduğunu belirterek dosyanın incelenmeksizin yetkili ve görevli mahkemesine iletilmesine karar vermiş, Yargıtay C.Başsavcılığı ise, uyarlama yargılaması sonunda verilen hüküm niteliğindeki kararın temyiz yeteneğinin bulunduğu görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Görüldüğü üzere, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın yürürlükten kalkması ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle, önceki ve sonraki yasal düzenlemelerden hangisinin lehe olduğunun saptanması bakımından, kesinleşen hükümler üzerine yapılacak yargılamada verilecek karara karşı hangi yasa yoluna başvurulabileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde, uyarlama yapılması suretiyle verilen hükümlere karşı başvurulabilecek yasa yolu belirtilmemiştir. O halde, yasa yollarına ilişkin olarak Yargılama Yasamızda mevcut hükümlerin değerlendirilmesiyle bir sonuca ulaşılmalıdır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası’nda olağan yasa yolları olarak itiraz, istinaf ve temyiz öngörülmüştür. Ancak bölge adliye mahkemelerinin henüz göreve başlamaması nedeniyle istinaf yasa yoluna ilişkin hükümlerin bu devrede uygulanabilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ceza Yargılaması Yasası’nın itiraz olunabilecek kararlara ilişkin 267. maddesinde, “Hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.” denilmektedir. Buna göre, kural olarak bütün hakimlik kararlarına karşı itiraz yasa yolu açıktır. Mahkeme kararlarına karşı itiraz ise, sadece yasanın açıkça gösterdiği hallerde mümkündür. Örneğin; Ceza Yargılaması Yasasının 5/2. maddesinde mahkemenin görevsizlik kararına, 101/5. maddede ise mahkemenin tutuklama kararına karşı itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça belirtildiğinden, bu kararlara karşı itiraz yasa yoluna başvurulabilir. Oysa 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde itiraz yasayoluna başvurmayı mümkün kılan bir düzenleme bulunmadığından, bu maddeye göre gerçekleştirilen yargılama sonunda verilen uyarlama kararlarına karşı itiraz yasayoluna başvurulamaz.

Temyiz yasayolu bakımından ise; 5320 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş kararlar hakkında Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere 305 ila 326. maddeleri uygulanacağı için, konunun, temyize ilişkin olan ve halen yürürlükte bulunan bu hükümler yönünden de incelenmesi gerekir.

Anılan Yasanın 305. maddesinde, ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabileceği belirtildikten sonra, temyiz edilemeyecek nitelikteki hükümler sayılmıştır. 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının “hükümleri” gösteren 253. maddesi yürürlükten kalktığı için, hangi kararların “hüküm” niteliğinde olduğu 5271 sayılı Yasaya göre saptanmalıdır. Bu Yasanın 223. maddesinde;”beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi” kararlarının hüküm olduğu belirtilmektedir. O halde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrasına göre, ister genel prensip uyarınca duruşmalı yargılamada, isterse ayrıksı yöntem olarak evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunsun, sonraki lehe yasa nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasında verilen bu tür kararlar hüküm niteliğinde olduklarından, 1412 sayılı CYUY’nın 305. maddesinde belirtilen istisnalar dışında bu hükümlere karşı temyiz yasayoluna başvurulabilecektir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 29.11.2005 gün ve 11960-11072 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.05.2006 günü oybirliği ile karar verildi.