Etiket arşivi: yasal

hırsızlık suçunu defetmek için malını kaçıran araca ateş etme sonucu ölüme yolaçmak yasal savunmadır

Yargıtay 1.Ceza Dairesi 2013/2791 esas ve 2013/5664 karar sayılı kararı

 

 

Hırsızlık suçundan vazgeçmesi için önce başka yollarla çaba harcamasına rağmen defedememesi ve mallarını korunmak amacıyla olay yerinden mallarıyla kaçan hırsıza ait araca ateş etmesinde yasal savunma koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir

10.10.2013 Tarihli karar aşağıdadır.

Sanığın,  maktul  ve  arkadaşlarının  hırsızlık  suçunu  işlemek  amacıyla  marketin kepengini  açmasından  itibaren,  bu  suçun  gerçekleşmemesi  ve  vazgeçmeleri  için  çaba göstermesine rağmen saldırıyı defedememesi karşısında ve kendisine ait malları korumak amacıyla,  olay  yerinden  mallar  ile  kaçan  maktulün  bulunduğu  araca  ateş  etmesinde yasal  savunma  koşullarının  gerçekleştiği  ve  aşırıya  kaçmadığı,  maktulün  yaralanarak ölmesinin  yasal  savunma  kapsamında  kalıp  sanığın  bu  suçtan sorumlu  tutulamayacağı gözetilmelidir.

(5237 s. TCK m. 25/1, 27/2) (5271 s. Ceza Muhakemesi K m. 223/2)Toplanan  deliller  karar  yerinde  incelenip,  sanık  ………’nın    suçunun  sübutu  kabul, incelenen  dosyaya  göre  verilen  hükümde  bozma  nedeni  dışında  isabetsizlik  görülmemiş olduğundan, Cumhuriyet Savcısının sanığın eyleminin tahrik altında kasıtlı adam öldürme suçunu oluşturduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Oluşan  ve  dosya  içeriğine  göre;  Olay  gecesi,  maktul  ………..ve  arkadaşları,  düz  kontak yapmak  suretiyle  çaldıkları  araçla  tanık  Y.’e  ait  tekel  bayisinin  kilidini  demir  kesme makasıyla  keserek,  bayii  içinden  tekel  malzemelerini  ve  yazar kasanın  bozuk  para çekmecesini  aldıkları,  arabanın  bagajına  koyduktan  sonra  aynı  araçla  saat  05.00 sularında  sanığın  marketinin  önüne  geldikleri,  demir  kesme  makasıyla  kilidi  keserek marketin  kepengini  açmaya  çalıştıkları,  bu  sırada  sanık İ.  H.’in  kendisine ait  ve  evinin  alt  katında  bulunan  marketin  kepenklerinin  açıldığını  duyması  üzerine, uyanarak  evinin  balkonuna  çıktığı,  marketin  önünde  bir  aracın  kapıları  açık  halde  park etmiş,  maktul  ve  arkadaşlarının  kepenklerinin  yarısına kadar  açık  olan  marketten eşyaları  taşıyarak araca yüklediklerini gördüğü, “ne yapıyorsunuz o malları bırakın” diye bağırmak suretiyle kaçmalarını sağlamak istediği, ancak maktul ve arkadaşlarının sanığa küfür  ederek  eylemlerine  devam  ettikleri,  maktul ……..nın  daha  sonra  aracın  içinde  ele geçen  sallama  tabir  edilen  elindeki  bıçağı  balkondan  bağırmak  suretiyle  eylemlerinden vazgeçirmeye  çalışan  sanığa  gösterip,  küfür  ederek  “gir  içeri”  diye  karşılık  vermesi üzerine  sanığın  evin  içine  girip, evde  bulunan  ruhsatlı  silahını  alarak  balkona  tekrar çıktığı,  şahıslara  bağırarak  önce  havaya  üç  el  ateş  ettiği,  maktulün  arkadaşlarının  silah sesiyle olay yerinden kaçtıkları, maktul …………ise kaçmayarak marketten taşıdıkları tekel malzemelerinin yüklü  olduğu  araca  binerek  hareket  ettirdiği,  sanığın  araçla  mallarının da  götürüldüğünü  görmesi  üzerine  aracın  arkasından  araca  doğru  ateş  ettiği,  araçta giriş  delikleri  oluşturan  mermilerin  aracın  içinde  şoför  koltuğunda  oturan  maktulün  sırt bölgesine isabet etmesi sonucu maktulün yaralanarak öldüğü olayda;

Sanık  ……’nın    maktul  ………………..ve  arkadaşlarının  hırsızlık  suçunu  işlemek  amacıyla marketin  kepenginin  açılmasından  itibaren,  bu  suçun  gerçekleşmemesi  ve  vazgeçmeleri için  çabalamasına  rağmen  saldırıyı  defedememesi  karşısında  ve kendisine  ait  malları korunmak  amacıyla,  olay  yerinden  mallarıyla  kaçan  maktulün  bulunduğu  araca  ateş etmesinde  yasal  savunma  koşullarının  gerçekleştiği  ve  yasal  savunmada  aşırıya kaçmadığı, maktul …………..’nın  yaralanarak ölmesinin yasal savunma kapsamında kaldığı ve  sanığın  bu  suçtan  sorumlu  tutulamayacağı  anlaşılmakla,  TCK.nın  25/1  ve  CMK.nun 223/2-d maddeleri  uyarınca  sanık  ……………….  hakkında  ceza  verilmesine  yer  olmadığına ve  beraatine  kararı  verilmesi gerekirken,  yazılı  şekilde  sanığın  maktul  ………..’e  karşı eylemini  yasal  savunma  sınırının  aşılması  suretiyle  işlediğinden  bahisle  TCK.nın  27/2 maddesi uyarınca ceza tertibine yer olmadığına karar vermesi,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünceden farklı nedenle (BOZULMASINA), 10.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY İDDKURULU E:2010/2397 K:2013/1123 UZMAN ÖĞRETMENLİĞE GEÇİŞ YASAL DÜZENLEMEYE TABİ OLUP BU KONUDA YARGI KARAR VEREMEZ

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2010/2397

Karar No : 2013/1123

 

 

 

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : X Karşı Taraf (Davacı)__________________ : X

İ stemin Özeti__________________ : Danıştay İkinci Dairesinin 02/04/2010 günlü, E:2007/222, K:2010/1398 sayılı

kararının iptal ve kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması, davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : X

Düşünces i___________ : Temyize konu Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; Çorum İli, Merkez Cumhuriyet Lisesi'nde öğretmen olarak görev yapan ve kariyer basamaklarında yükselme sınavından yeterli puanı alan davacı tarafından, "İmam Hatip Lisesi Meslek Dersleri" alanında değerlendirilmesi sonucu uzman öğretmenlik sertifikası almaya hak kazanamamasınailişkin işlem ileÖğretmenlik Kariyer Basamaklarında Yükselmeye İlişkin DeğerlendirmeKılavuzu'nun 1.14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "alan bilgileri" ibaresinin iptali ve bu işlemler nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Danıştay İkinci Dairesi 02/04/2010 günlü, E:2007/222, K:2010/1398 sayılı kararıyla; Dairelerinin 05/06/2009 günlü, E:2006/3828, K:2009/2365sayılı kararıyla, dava konusu Kılavuz kuralı ile dayanağı olan ve 13/08/2005 günlü, 25905 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Öğretmenlik Kariyer Basamaklarında Yükselme Yönetmeliğinin, dayanağı 5204 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu ve Devlet Memurları Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1. maddesiyle, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesinin sonuna eklenen              hükmün,                          Anayasa          Mahkemesi'nin                  18/03/2009                  günlü,

 

1

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar    No : 2013/1123

 

27173sayılıResmiGazete'deyayımlanan21/05/2008 günlü, E:2004/83, K:2008/107 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması sebebiyle yasal dayanağı kalmadığı gerekçesiyle iptal edildiğinden, anılan maddede yer alan dava konusu ibare hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı; davacının, "İmam Hatip Lisesi Meslek Dersleri" alanında değerlendirilmesi sonucu uzman öğretmenlik sertifikası almaya hak kazanamamasınailişkin işlem yönünden ise alan itibarıyla, 30/09/2005 tarihinin esas alınacağına ilişkin Kılavuz hükmünün yasal dayanağının kalmadığı anlaşıldığından, davacı hakkında, 30/09/2005 tarihi itibarıyla alan değerlendirilmesi yapılmak ve bualan için belirlenen kontenjana giremediğindenbahisle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, davanın Öğretmenlik Kariyer Basamaklarında Yükselmeye İlişkin DeğerlendirmeKılavuzu'nun 1.14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "alan bilgileri" ibaresine ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına,davacınınuzman öğretmenlik sertifikası almaya hak kazanamamasına ilişkin işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davanın açıldığı 22/01/2007 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

 

Davalı idare, anılan kararın iptal ve kabule ilişkin kısmını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesine üçüncü fıkradan sonra gelmek üzere yedi fıkra ekleyen 5204 sayılı Kanunun 1.maddesinin 1.fıkrasında;Öğretmenlik mesleğinin; adaylık döneminden sonra öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olmak üzere üç kariyer basamağına ayrılacağı, adaylık dönemini başarıyla tamamlayanların mesleğe öğretmen olarak atanacağı, 2.fıkrasında; kariyer basamaklarında yükselmede kıdem, eğitim (hizmet içi eğitim, lisansüstü eğitim), etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) puanları ile sınav sonuçlarının esas alınacağı, değerlendirmenin 100 tam puan üzerinden yapılacağı, değerlendirme puanının % 10'unu kıdem, % 20'sini eğitim, % 10'unu etkinlikler, % 10'unu sicil (iş başarımı) ve % 50'sini de sınav puanının oluşturacağı, 3.fıkrasında; kariyer basamaklarında yükseleceklerin değerlendirme puanlarına göre başarı sıralamasına alınacağı, değerlendirmeye alınmak için sınav tam puanının en az % 60'ını almış olmak şartının aranacağı, 4.fıkrasında; sınavın yılda bir defa olmak üzere ÖSYM'ce yapılacağı; 5.fıkrasında; alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans öğrenimini tamamlamış öğretmenlerden uzman öğretmenlik, doktora öğrenimini tamamlamış olan öğretmenlerden ise başöğretmenlik için sınav şartının aranmayacağı, bu durumda olan öğretmenlerin kıdem, hizmet içi eğitim, etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) ölçütlerine göre değerlendirileceği, 6.fıkrasında; öğretmenlik kariyer basamaklarında yükseleceklerin gireceği sınavın, sınava katılacaklarda aranacak en az çalışma süresinin, hizmet içi eğitim veya lisansüstü eğitim niteliklerinin, her bir

 

2

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar    No : 2013/1123

 

değerlendirme ölçütüne ilişkin hususlar ve puan değerlerinin, alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans veya doktora öğrenimini tamamlamış olanlardan uzman öğretmenlik veya başöğretmenlik için aranacak kıdemin, hizmet içi eğitim, etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) şartları ve puan değerlerinin, branşlar temelindeki uzman öğretmenlik ve başöğretmenlik sayılarının, yükselmeye ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususların Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşleri alınarak Millî Eğitim Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, 7.fıkrasında; toplam serbest öğretmen kadro sayısı içinde, başöğretmen oranının % 10, uzman öğretmen oranının % 20 olduğu, Bakanlar Kurulu'nun bu oranları bir katına kadar yükseltmeye yetkili olduğu kuralları yer almıştır.

 

5204 sayılı Yasayla öğretmenlik kariyer basamakları öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olarak belirlenmiştir. Anılan Yasada, kariyer basamaklarında yükselmek için öncelikle sınavdan 60 puan almış olmak veya alanında ya da eğitim bilimleri alanında uzman öğretmenlik için tezli yüksek lisans öğrenimini, başöğretmenlik için ise doktora öğrenimini tamamlamış olma kriterleri aranmıştır. Bu kriterlerden birini taşıyan öğretmenlerin, kıdem, eğitim (hizmet içi eğitim, lisansüstü eğitim), etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) puanları ile sınav sonuçlarına Yasada belirtilen oranlarda puan verileceği ve bu puanlamaya göre başarı sıralamasına alınacakları düzenlenmiştir. Bu şekilde oluşturulan başarı sıralamasına giren öğretmenlerden toplam serbest öğretmen kadro sayısının% 10'una kadar başöğretmen, % 20'sine kadar da uzman öğretmen atanabileceği belirtilmiştir.

 

5204 sayılı Kanunun 1. maddesiyle getirilen bu düzenlemelerin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 21/05/2008 günlü, E:2004/83, K:2008/107 sayılı kararıyla; özel bir ihtisas mesleği olduğu belirtilen öğretmenliğin kariyer basamaklarına ayrılmasının, yasa koyucunun takdir alanı içerisinde olduğu gibi, getirilen yükselme sisteminin kamu personel rejiminde aranan unsurlardan birisi olan "kariyer" esasıyla da uyumlu bulunduğuna; Kanunun Lmaddesinin 2.fıkrasındaki kariyer basamaklarında yükselmeye esas alınacak değerlendirmede kıdem, lisansüstü eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonucu ölçütlerinin, öğretmenin çalışmasına ve çabasına bağlı olarak objektif nitelik taşıdığı ve öğretmenler arasında eşitsizliğe yol açmadığı; ancak, kariyer basamaklarında yükselmedeki ölçütlerden olan "hizmet içi eğitime" katılmada öğretmenin iradesinin belirleyici olmadığının anlaşıldığı, bu durumun, hizmet içi eğitim almak üzere görevlendirilmiş öğretmenlerin, bu kapsama alınmayanlara göre kariyer basamaklarındaki değerlendirmede öne geçmelerine ve aynı hukuksal konuma sahip öğretmenler arasında eşitsizliğe yol açacağı, hizmetiçi eğitime katılacakların saptanmasında bu eşitsizliği giderici objektif kriterlerin yasada yer almaması nedeniyle kuraldaki "hizmet içi eğitim," ibaresinde Anayasaya aykırılık bulunduğuna; 1.maddenin 3.fıkrasındaki kariyer basamaklarında yükseleceklerin değerlendirme puanlarına göre başarı sıralamasına alınmalarına yönelik düzenlemenin sınav sisteminin bir gereği ve değerlendirme için öngörülen sınav tam puanının % 60'ının alınması

 

3

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar        No : 2013/1123

 

koşulunun da, yasa koyucunun takdir alanı içerisinde değerlendirmeyi gerektiren bir konu olduğuna; öte yandan, 6.fıkrada yönetmeliğe bırakılan "sınava katılacaklarda aranacak en az çalışma süresi", "alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans veya doktora öğrenimini tamamlamış olanlardan uzman öğretmenlik veya başöğretmenlik için aranacak kıdem,", "branşlar temelindeki uzman öğretmenlik ve başöğretmenlik sayıları," ve "ile diğer hususlar" ibarelerinin kariyer basamaklarında yükselme hakkından yararlanabilmeye ilişkin olması ve Yasada, yönetmelikle düzenlenecek konuların çerçevesinin, Anayasa yargısı bağlamında denetime olanak verecek biçimde düzenlenmiş olması gerektiği, ancak anılan ibarelerin belirlenmesinde bu çerçeveye yer verilmediği gerekçesiyle kuraldaki anılan ibarelerde Anayasaya aykırılık bulunduğuna, kuralın kalan bölümünün ise yönetmelikte düzenlenebilecek nitelikte konulara ilişkin olup Anayasaya aykırı olmadığına, ancak altıncı fıkranın kalan bölümünün de, iptal edilen ibareler nedeniyle uygulanma olanağı kalmadığından iptalinin gerektiğine; Kanunun 1.maddesinin 7.fıkrasındaki kontenjana ilişkin düzenleme yönünden ise, kariyer basamaklarında yükselme sisteminin, öğretmenlerin, nitelik ve statülerinin iyileştirilmesine özel önem verilmesi temeline dayandığı ve öğretmenlerin kıdem, eğitim ve iş başarımları esas alınarak, meslekî ve kişisel gelişimlerinin sağlanması, niteliklerinin iyileştirilmesi, statülerinin yaptıkları görevin önem, güçlük ve sorumluluk derecesi çerçevesinde olması gereken seviyeye yükseltilmesinin amaçlandığı, kuralda kariyer basamaklarında yükselme koşullarının tümü sağlansa bile, % 20 ve % 10'luk sınırlama nedeniyle bütün öğretmenlerin yükselme olanağına sahip olamayacakları, Bakanlar Kurulu'na tanınan bu oranları bir katına kadar yükseltme yetkisinin kullanılmasında da aynı sonuçla karşılaşılabileceği, anılan oranlar dolduğunda geride kalan öğretmenlerin, boşalma olana kadar yüzde yüz başarı elde etseler bile, uzman ve/veya başöğretmen hakkını elde edemeyecekleri, bu durumun ise yığılmalara, tıkanmalara ve çalışma hayatında olumsuzluklara neden olabileceği, öngörülen kontenjanlardaki yüzdelere giren son kişilerle aynı değerlendirme puanına sahip olanların kontenjan dışında kalmaları halinin hukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı, bu nedenle Anayasaya aykırı olduğuna karar verilmiştir.

Anılan kararla, 5204 sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. ve 5. fıkralarındaki “hizmet içi eğitim” ibaresi ile 6.fıkrasındaki''sınava katılacaklarda aranacak en az çalışma süresi", "alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans veya doktora öğrenimini tamamlamış olanlardan uzman öğretmenlik veya başöğretmenlik için aranacak kıdem,", "branşlar temelindeki uzman öğretmenlik ve başöğretmenlik sayıları," ve "ile diğer hususlar" ibareleri ve 7. fıkrasındaki kontenjan sınırlaması getiren düzenleme ve altıncı fıkranın iptal edilen ibareleri nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan kalan bölümü iptal edilmiş; Anayasa Mahkemesince 5204 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin iptal edilen fıkra ve ibarelerinin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153.maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükümlerinin, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

 

4

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar    No : 2013/1123

 

 

Anayasa Mahkemesi, 5204 sayılı Kanunun 1.maddesinin 6.fıkrasını "sınava katılacaklarda aranacak en az çalışma süresi", "alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans veya doktora öğrenimini tamamlamış olanlardan uzman öğretmenlik veya başöğretmenlik için aranacak kıdem,", "branşlar temelindeki uzman öğretmenlik ve başöğretmenlik sayıları," ve "ile diğer hususlar" ibarelerinin kariyer basamaklarında yükselme hakkından yararlanabilmeye ilişkin olduğu, Yasada, yönetmelikle düzenlenecek konuların çerçevesinin, Anayasa yargısı bağlamında denetime olanak verecek biçimde düzenlenmiş olması gerektiği, ancak anılan ibarelerin belirlenmesinde bu çerçeveye yer verilmediği gerekçesiyle iptal ettiğinden bu konularda yeniden yasal düzenleme yapılması gerektiği açıktır.

 

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi, kariyer basamaklarında yükselmede ön koşul olan sınav/yüksek lisans/doktora koşulu ve bu koşulu sağlayanlar arasındankıdem, eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonuçlarına Yasada belirtilen oranda puanlar verilerek belirlenecek başarı sıralamasına göre bir değerlendirme yapılmasını Anayasaya uygun bulmuştur. Ancak, oluşturulan başarı sıralamasına göre atanacakları belirleyecek kriter olan "kontenjan" kriteri Mahkemece iptal edilmiştir. Kanunda, başarı sıralamasına giren öğretmenlerden toplam serbest öğretmen kadro sayısının% 10'una kadar başöğretmen, % 20'sine kadar da uzman öğretmen atanabileceği düzenlenmişken, Anayasa Mahkemesinin kontenjan sınırlamasını iptal etmesi üzerine, başarı sıralaması oluşturulduktan sonra uzman ve başöğretmenlik kadrolarına atanmanın hangi kritere göre yapılacağı konusunda yasal boşluk oluşmuştur. Nitekim Anayasa Mahkemesince, iptal kararının hukuksal boşluk doğurduğu gözetilerek Yasama Organına bu boşluğu doldurması için bir yıllık süre verilmiş, ancak bugüne kadar yasa koyucu tarafından konuya ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

 

Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasına göre, yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduklarına ve mahkeme kararlarının yerine getirilmesini geciktiremeyeceklerine göre, konuya ilişkin bir yasal düzenleme yapılması hukuken zorunlu bulunmakta ise de, bu güne kadar böyle bir yasal düzenleme yapılmamıştır. Yasama Organının Anayasa Mahkemesi iptal kararı üzerine bir düzenleme yapmadığı durumlarda doğan boşluğun, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre, karar verir" kuralı gereğince, Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararın gerekçesi ve hukukun genel prensipleri gözetilerek, yargı içtihatlarıyla giderilebileceği açıktır.

 

Anayasa Mahkemesinin kontenjan kriterini "kariyer basamaklarında yükselme sisteminin, öğretmenlerin, nitelik ve statülerinin iyileştirilmesine özel önem verilmesi temeline dayandığı ve öğretmenlerin kıdem, eğitim ve iş başarımları esas alınarak, meslekî ve kişisel gelişimlerinin sağlanması, niteliklerinin iyileştirilmesi, statülerinin yaptıkları görevin önem, güçlük ve sorumluluk derecesi çerçevesinde olması gereken seviyeye yükseltilmesinin amaçlandığı, kuralda kariyer basamaklarında yükselme

 

5

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar    No : 2013/1123

 

koşullarının tümü sağlansa bile, % 20 ve % 10'luk sınırlama nedeniyle bütün öğretmenlerin yükselme olanağına sahip olamayacakları, Bakanlar Kurulu'na tanınan bu oranları bir katına kadar yükseltme yetkisinin kullanılmasında da aynı sonuçla karşılaşılabileceği, anılan oranlar dolduğunda geride kalan öğretmenlerin, boşalma olana kadar yüzde yüz başarı elde etseler bile, uzman ve/veya başöğretmen hakkını elde edemeyecekleri, bu durumun ise yığılmalara, tıkanmalara ve çalışma hayatında olumsuzluklara neden olabileceği, öngörülen kontenjanlardaki yüzdelere giren son kişilerle aynı değerlendirme puanına sahip olanların kontenjan dışında kalmaları halinin hukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı" gerekçesiyle iptal etmesi üzerine oluşan boşluğun yargı içtihadıyla doldurulabilmesi için Kanunda iptal edilen kriterin yerine ikame edilebilecek başka bir kriterin bulunup bulunmadığı hususu önem kazanmaktadır.

 

5204 sayılı Kanun kariyer basamaklarında yükselme sistemini üç aşamalı olarak kurmuştur. İlk aşamayı sınavı kazanma, yüksek lisans veya doktora yapma koşulu oluştururken, ikinci aşamada kıdem, eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonuçlarına Yasada belirtilen oranda puanlar verilerek yapılacak puanlamaya göre başarı sıralamasının oluşturulması gelmektedir. Üçüncü aşamada Kanunun öngördüğü tek yöntem başarı sıralamasındaki öğretmenlerden kontenjan içinde kalanlarının atanmasıdır. Dolayısıyla Kanun'da atamaya esas alınacak başkaca bir kriter öngörülmemiştir.

 

Öte yandan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, 29/12/2008 günlü, E:2008/3456 sayılı kararında belirtildiği gibi, Anayasanın 153. maddesinin son fıkrası hükmü, Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkralarının değil, hükme dayanak oluşturan temel gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunun kabul edilmesini zorunlu kılmaktadır.

Anayasa mahkemesinin kıdem, eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonuçlarına Yasada belirtilen oranda puanlar verilerek yapılacak puanlamaya göre başarı sıralamasının oluşturulmasını "kariyer basamaklarında yükselmeye esas alınacak değerlendirmede kıdem, lisansüstü eğitim, etkinlikler ve sicil puanları ile sınav sonucu ölçütlerinin, öğretmenin çalışmasına ve çabasına bağlı olarak objektif nitelik

 

taşıdığı ve öğretmenler arasında eşitsizliğe yol açmadığı,……………. kariyer basamaklarında yükseleceklerin

değerlendirme puanlarına göre başarı sıralamasına alınmalarına yönelik düzenlemenin sınav sisteminin bir gereği ve değerlendirme için öngörülen sınav tam puanının % 60'ının alınması koşulunun da, yasa koyucunun takdir alanı içerisinde değerlendirmeyi gerektiren bir konu olduğu" gerekçeleriyle hukuka uygun bulduğu hususu dikkate alındığında; sınav kazanmış olma, yüksek lisans veya doktora yapmış olmanın da tek başına atanma kriteri olarak belirlenmesi hukuken olanaklı değildir. Bu nedenle, uzman ve başöğretmenliğe atanma konusunda Anayasa Mahkemesi kararı sonrasında oluşan boşluğun yargı içtihadıyla doldurulmaya elverişli olmadığı ve konunun yasakoyucu tarafından yapılacak yasal düzenleme ile açıklığa kavuşturulması gerektiği açıktır.

Diğer bir anlatımla, Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen düzenlemelerin, belli bir sistem içinde, iptal edilmeyen diğer düzenlemelerle bir bütünlük oluşturarak anlam ihtiva ettiği, bir kısım düzenlemelerin

 

 

6

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar No : 2013/1123

 

 

iptal edilmesinin ise uzman/başöğretmenliğe atanma hususundaki bütünlüğü bozduğu, Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonra yasal bir düzenleme yapılmamış olmasının bu konuda boşluğa neden olduğu ve bu boşluğun yargı içtihadıyla doldurulmasının da olanaklı olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonra sadece sınavda alınan nota göre başarı sıralaması yapılmasına yukarıda belirtilen nedenlerle hukuken olanak bulunmamaktadır.

 

Olayda; kariyer basamaklarında yükselme sınavından yeterli puanı alan davacı tarafından, İmam Hatip Lisesi Meslek Dersleri alanında değerlendirilmesi sonucu uzman öğretmenlik sertifikası almaya hak kazanamamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmış ise de; uzman öğretmenliğe atanma konusunda Anayasa Mahkemesi kararı sonrasında oluşan boşluk nedeniyle konunun yasama organınca yeniden düzenlenmesi ve yasada çerçevesi belirlenmesi halinde başarı sıralamasına ilişkin ölçütlerin alt düzenlemelerde yer alması gerektiğinden, davacının uzman öğretmenliğe atanmamasına ilişkin işlemde sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

 

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, Danıştay İkinci Dairesinin 02/04/2010 günlü, E:2007/222,                                                K:2010/1398     sayılı kararının temyize konu kısmının

BOZULMASINA, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/03/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Başkan                     Üye                           Üye                           Üye                          Üye

XXXXX

 ÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜyeXÜye

 

T.C.

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas        No : 2010/2397

Karar No : 2013/1123

K A R Ş IO Y

 

X- Danıştay İkinci Dairesince verilen karar usul ve hukuka uygun bulunduğundan ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığından temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

Üye                                           Üye

X                                     X

Facebooktan alınan, delil olarak sunulanlar, yasal delil olarak değerlendirilmeden hükme dayanak alınamaz

Yargıtay 3.Hukuk Dairesi, 2012/23195 esas sayılı ve  2013/698 karar sayılı 21.1.2013 tarihli karar

DAVA : Taraflar arasında görülen yoksulluk ve iştirak nafakasının artırılması, yoksulluk nafakasının kaldırılması davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı ( karşı davalı ) tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde; ihtiyaçların arttığını belirterek 100 TL olan iştirak nafakasının 400 TL’ye, 150 TL olan yoksulluk nafakasının 500 TL’ye yükseltilmesini talep etmiştir.

Birleşen davanın davacı vekili dava dilekçesinde; davalının bir kişi ile karı koca hayatı yaşadığını belirterek 150 TL olan yoksulluk nafakasının kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece kadın yararına takdir edilen yoksulluk nafakasının kaldırılmasına, yoksulluk nafakasının artırılması talebinin reddine; iştirak nafakasının 200 TL olarak takdirine karar verilmiş; hüküm davacı ( birleşen davanın davalısı ) tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkeme kararının gerekçesinde; birleşen davanın davacısı tarafından dosyaya ibraz edilen ve facebook’tan alınan fotoğrafların nafaka yükümlülüğünü ortadan kaldıracak nitelikte olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, mahkeme kararında gerekçe olarak dayanılan görüntü kaydı içeren CD delilinin, hukuken geçerli ve hükme esas alınabilecek bir delil niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Hemen belirtmelidir ki; 6100 sayılı HMK 01.10.2011′de yürürlüğe girmesinden önceki dönemde hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamakta, konu öğretide yer alan bilimsel görüşler ve yargısal uygulama ile şekillenmekte idi. 01.10.2011′de yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK “İspat hakkı” başlığını taşıyan 189/2.maddesinde; “hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz” hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilerin ispat gücü olmayacağı kabul edilmiştir.

Böylece ispat hakkının delillere ilişkin yönünün hukuki çerçevesi çizilmiş; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması esası getirilmiştir.

Anılan düzenlemeye göre, hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı düzenlenmek suretiyle yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re’sen gözönüne alınması ve delilin her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tesbiti halinde, diğer tarafça itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiştir.

Diğer taraftan, hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda 01.10.2011 tarihine kadar Medeni Usul Hukukunda açık bir yasa hükmü olmadığı halde, gerek mülga 1412 sayılı CMUK’nda gerekse de 5271 sayılı CMK’nda açık düzenleme yapılmıştır. Mülga 1412 sayılı CMUK’nun 254/2.maddesinde ”koğuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” denilmiş, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a maddesinde “ortaya konulması istenilen delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı” düzenlenmiştir.

Burada sözü geçen hukuka aykırılıklardan birisi de özel hayata yapılan haksız müdahaledir. Ancak özel hayatın gizliliği dediğimiz ve sadece bireyi ilgilendiren alana hiçbir şekilde müdahale edilemez. Örneğin kişinin cinsel yaşamı böyledir. Hayatın bu gizli alanı ihlal edilerek bir delil elde edilmiş ise, bunu kim, nasıl ve hangi amaçla elde etmiş olursa olsun söz konusu delil ceza mahkemesinde delil olarak kullanılamaz. Zira, hayatın gizli alanı bir delil elde etme yasağı teşkil eder. ( Öztürk, B.Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ank.1995, s.116 vd. )

Yargısal uygulamada somut olayın özelliğine göre farklı yaklaşımlar olmakla birlikte temelinde bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi hukuka aykırı olarak yaratılmasının farklı olarak ele alındığı, hukuka aykırı yaratılan delilin hiçbir şekilde kabul edilmemesine karşın, hukuka aykırı olarak elde edilen delil konusunda olayın özelliğine göre farklı değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Bir delinin mahkemece kabul edilmesi için, gerek öğretide yeralan ağırlıklı görüş, gerekse de Hukuk Genel Kurulu Kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir. Vurgulanmalıdır ki, bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı,usulsüz olarak yaratılması ayrı bir olaydır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelilğine göre değerlendirilebilirse de ; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiç bir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir.

Anılan ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2012 tarihli ve 2011/2-703 E-70 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Somut olayda, kadının rızası dışında facebooktan alınan ve delil olarak dosyaya sunulan fotoğrafların yasal delil olarak değeri tartışılıp değerlendirilmeksizin hükme dayanak alınması doğru bulunmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Bozma nedenine göre, diğer yönlerin incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 21.01.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

 

Değerli hukukçu avukat Özgür Eralp’in Facebook’ taki paylaşımının orjinali linktedir.

Y2HD 9.4.2009 E.2009/625 – K.2009/6776

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ 4.D. -AİHM 283 – 03.07.2012-İlaçların zorla enjeksiyonu hakkındaki yasal güvenceler yetersizdir.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

AİHM 283 – 03.07.2012

İlaçların zorla enjeksiyonu hakkındaki yasal güvenceler yetersizdir.

AİHM 4. Dairesi; bugün ki  X v. Finlandiya (başvuru no: 34806/04) davasına dair oybirliği ile verdiği kesin olmayan kararında,

AİHS’nin 5/1. maddesi (güvenlik ve özgürlük hakkı)’nin ve AİHS’nin 8.

maddesi (özel yaşamın korunması hakkı)’nin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Dava; babası tarafından seksüel istismar yapıldığından şüphelenilen kızı-

nı kaçıran bir anneye, yardım ve yataklık için, bir çocuk doktoruna karşı yü-

rütülen bir suç kovuşturması sebebiyle, ona zorla uygulanan uyuşturucu (ilaç)

lar ile, bir ruh sağlığı hastanesinde alıkonulması ile ilgilidir.

AİHM; başvuran çocuk doktorunun iradesi dışında, zorla uyuşturucular

enjekte edilmesinin yanısıra, O’nun bir ruh sağlığı hastanesinde hapsedilmesini, keyfiliğe karşı, uygun güvencelerden yoksun bir yasaya dayandığını tesbit

etmiştir.

Başlıca gerçekler

Başvuran; 1943 doğumlu, Finlandiya’da yaşayan bir Fin vatandaşıdır. O;

emekli olduktan sonra, çocuk doktorluğu mesleğini, kendi muayenehanesinde

yapmaya başlar. X; 18 Nisan 2001’de, kendi kızını kaçıran bir anneye, yasa

dışı destek suçlaması ile tutuklanır. Çocuk; annenin ruh sağlığı durumu sebebiyle, Haziran 2000’ de, kamu bakımına alınmıştı, ancak annesinin kendi kızı

ile vakit geçirme hakkı korunmuştu. X’ in muayenehanesinde, 2000 yılı Aralık

ayı ortalarında yapılan sağlık kontrolünün ardından, anne ve kızı (muayenehaneden) ayrılır, fakat beklendiği gibi, kız, aile destek merkezine geri dönmez.

Çocuk; yetkililer tarafından bulunduğu zaman olan 2001 Nisan’ ına kadar,

annesi ile kalmıştır. X; 25 Nisan 2001 tarihinde serbest bırakılır.

Kovuşturma sonunda, 18 Nisan 2001’ de X’e karşı açılan ceza davasında;

O, çocuğunu kaçırmak için anneyi etkilemek ve Aralık 2000 ile Nisan 2001

arasında, kızı, özgürlüğünden mahrum etmekle suçlanır. Yargılama sırasındaki bir oturumda, (yerel) Mahkeme; X’in psikiyatrik testlerden geçirilmesine

karar verir. Yargıtay kararı:nda O; kayıplara karışır.

X; Ekim 2004’ te, tekrar tutuklanır. Mahkeme; aynı yılın Kasım ayında,

O’nun yakalandığı Vanha Vaasa’ dan, bir ruh sağlığı kurumuna transfer edilmesini ve gözaltına alınmasına karar verir. Kurum içindeki bir doktor; O’nun

bir sanrılı bozukluktan ıztırap çektiğini ve iradesi dışında hapsedilme kriterlerine uygun olduğu sonucuna varır. Şubat 2005’te, Tıbbi-yasal Olaylar İçin

Ulusal Yetkili Adli Tıp Psikiyatrisi Yönetim Kurulu (Tıbbiyasal kurum); Vanha

Vaasa’daki Doktor’un önerisine dayanarak, O’nun iradesi dışında, bir ruh sağ-

lığı hastanesinde tedavi edilmesine karar verir. Kurul; eğer tedavi edilmez ise,

X’ in sağlığının önemli ölçüde daha kötüye gideceğini de öngörür.

Mart 2005 itibariyle, Hastane; O’nun bu iki ilacı ağızdan almayı ısrarla ret

etmesi gerekçesiyle, X’e, Zyprexa ve sonra da Risperdal Consta enjekte etmeye

başlar. Sonunda O; Ocak 2006’ da hastaneden serbest bırakılır ve aynı yılın

Haziran ayında, O’nun tedavisi resmi olarak sonlandırılır.

2005 Yılında, Danıştay’ın O’nu psikiyatrik bakıma yerleştirmesinden önce,

X; mücadelesinde başarısız olur. O’ nun tedavisinin başlamasının ardından,

Hastanenin Başhekimi tarafından alınan Temmuz 2005 ile Ocak 2006’da alı-

nan müteakip iki karara, O; İdare Mahkemeleri önünde boşuna itiraz eder. X’

de; akıl hastanesinde zorla ilaç verildiği gerçeğine dayanarak, tıbbi-yasal yetkililer, ombudsman ve polis dahil, farklı makamlar önünde, defalarca itirazlar

eder. Bununla birlikte, bu kurumlar; ilaç verilmesine müdahale etme yetkileri

bulunmadığı ya da suç işlenmediğini tesbit ederler. Şubat 2005’te, Mahkeme;

tıbbi-yasal kurumun, X’in akıl hastalığı sebebiyle, (aleyhindeki) ceza davasında

kendi çıkarlarını koruyamayacağına ve O’nun avukatı ile anlaşma yapamayacağı yönündeki kararına referansla, O’na bir vasi tayin eder. X; hiçbir sebep

belirtmeksizin, bir vasinin atanmasına karşı çıkar ve ayrıca; O; itiraz mahkemesi önünde, O’nun psikiyatrik muayenesinin doğruluğunun sorgulanmaması

ve sözlü bir duruşma talebinde başarısız olması yüzünden, kendi çıkarlarını

gözetemeyeceğini iddia eder. Mahkemeler O’ nun itirazlarını ret eder.

Ceza davası sonunda, Mahkemeler; X’in, Aralık 2000’ de, kızını kaçırmakta anneye yardım ve yataklık ettiği için sorumlu olduğuna, ancak O’ nun akıl

sağlığı durumu sebebiyle, cezai sorumsuzluğu bulunduğuna karar vermiştir.

Ocak 2007’de X; özel muayenehanesinde, çocuk istismarı suçlamaları ile ilgili

davalarda çalışmaktan yasaklanır.

Şikayetler, Yargılama Usulü ve AİHM 4. Dairesi’ nin Yargıçları

Başvuran; AİHS’nin 5. maddesine dayanarak, kendisinin bir akıl hastanesinde iradesine karşı ve hukuk dışı hapsedilmesinin sonucu olarak, özgürlük

hakkının ihlal edildiğinden ve AİHS’nin 6. maddesine dayanarak da, O’nun

tanıklığının test edilmesinin imkansızlığından ve davasına bir vasi atanması

hakkında şikayette bulunmuştur. Son olarak, X; zorla ilaçlar enjekte edilmesi

hakkında şikayette bulunmuştur.

Başvuru; AİHM’e 30 Eylül 2004’ te yapılmıştır.

Mahkeme Kararı

İrade dışı psikiyatrik hapsedilme (AİHS 5. madde)

AİHM; öncelikle X’in iradesine karşı olarak bir hastane bakımına yerleş-

tirilmesi kararının, bağımsız ve yasal ve tıbbi uzmanlığa sahip bir organ tarafından alındığını tespit etmiştir. O’nun yerleştirilmesi kararının oluşturulması

açısından, bir akıl hastanesinde gerçekleştirilecek detaylı psikiyatrik muayene

ve bir doktorun katılımı ile gerçekleştirilmiştir. Karar verme sürecini; her zaman yerel yasal usuller takip etmiştir. Hukuk, yani Akıl Sağlığı Yasası; yeterince açıktır ve insanlar onu bulabilir ve okuyabilir ve onun hükümlerine göre,

kendi eylemlerinin sonuçlarını öngörebilirler.

Ayrıca Yasa; bireyleri, onların özgürlük ve güvenliklerinden keyfi biçimde mahrum kalmaktan korumak zorundadır. AİHM, X’in ilk baştaki hapsine

ilişkin olarak; bir psikiyatrik muayenenin ardından ve bağımsız uzman bir

makamın emri ile, yargı denetimine de konu olarak yapılmasında, bir sorun

olmadığını düşünmüştür.

Bununla beraber, X’in iradesi dışında tedavisinin devamı ile ilgili olarak;

keyfiliğe karşı önlemler yetersiz kalmıştır. Özellikle, O’nun gözaltına alındığı

aynı hastanenin iki doktoru karar vermiş olduğundan, bağımsız bir psikiyatrik yargı bulunmamaktadır. Buna ek olarak, Fin Hukuku uyarınca; X, kendi

tedavisine başlama ihtiyacının gözden geçirilme süreçlerini başlatamazdı ve

bu periyodik gözden geçirme; sadece, başlangıçta da, yetkili yerel makamların her altı ayda bir yapacağı girişimle gerçekleşebilirdi. Son olarak, Durum;

Finlandiya’daki şu gerçek; bir psikiyatri hastasının iradesi dışında hastaneye

yatırılmasında, onların aleyhine bile olsa dahi, hastanın tedavi edilmesi için

bir bakım talimatı çıkarabilen otomatik yetkili bulunması gerekliliği ile daha

da ağırlaşmıştır. Ayrıca, hastaların hemen şikayette bulunabileceği bir hukuk

yolu da bulunmamaktadır.

Yukarıda anlatılanların ışığında, AİHM; X’in iradesi dışında bir akıl hastanesine kapatılmasının devam etmesinin sonucu olarak, AİHS’in 5/1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.                     

Adil Yargılanma Hakkı (AİHS 6/1)

Vasi Ataması

Mahkeme; böyle bir görev için ihtiyaç ile birlikte,  bu rol için bir kişinin

seçimi yanısıra, O’nun düşüncesini ifade etmesi için de X’e bir vasi atamıştır.

X; herhangi bir sebep göstermeksizin ve başka birini önermeksizin her iki yönden de, sadece karşı çıkmıştır. AİHM; bu amaç için bir sözlü duruşma yapılmasının kararlaştırılmasının, AİHS kapsamında gerekli olmaması sebebiyle,

Fin Mahkemeleri’ nin X’in iddialarını dikkate alarak, bir vasi tayinine ihtiyaç

olup olmadığı sorununu gözden geçirdiğini tespit etmiştir. Üstelik atanan vasinin kendisi; Fin Barosu’ nun deneyimli bir üyesi olmanın yanısıra, O’ nun davasına aşina ve ceza davasında O’nun çıkarlarını temsil eden avukatı olmuştur.

AİHM; X için vasi tayininin, O’nun aleyhine olmasına karşın, adil yargılanma gerekliliklerine aykırı olmadığına karar vermiştir. Ne bu atama ne de X’

in vasi tayini yapıldığı zaman, sadece yazılı karşı koyabileceği gerçeği; AİHS’in 6/1. maddesini ihlal etmez. Bu yüzden, AİHM; şikayeti bu yönden kabul edilemez bularak ret etmiştir

Tanıklık Sınavı

AİHM; bu hususu düzenlemenin öncelikle ulusal hukukun bir meselesi

olduğunu ve AİHS’in 6. maddesinde, kabul edilebilirlik konusunda herhangi bir kural ve kanıt gibi bir ifade bulunmadığını tekrarlar. Gerçekten X;

Mahkeme’nin, açıklama olmaksızın, tanıklığın dinlenmediğinden ve onların

duyması önemli olduğu için bunu talep ettiğinden de şikayet etmiştir. Bunlara

ek olarak, belirli bir vasi atanmış ve bu atama tanıklık duruşması ile ilgili olarak X’in kendi görüşleri ile bağlı olmaksızın, O’nun için en iyi savunma stratejisi seçimi olmuştur. Ne de, vasinin savunmasının X için yetersiz olduğunun kanıtı vardır. Buna göre AİHM; şikayeti bu yönden de kabul edilemez bulmuştur.

Özel Hayatın Korunması (AİHS 8. maddesi)

X’e zorla tıbbi müdahalede bulunulmuş olası sonucunda, X’in fiziksel bütünlüğünün korunması, AİHS’in 8. maddesi yönünden tartışılmamıştır. Müdahale; açık, erişilebilir ve insanların kendi eylemlerinin sonuçlarını öngörebilmesine izin veren, Akıl Sağlığı Yasası’nın hükümlerine dayanarak yapılmıştır.

Bununla birlikte, yasaya göre; bir psikiyatrik hastanın iradesi dışında hastaneye yatırılarak tedaviye alınması emri, kişinin aleyhine olsa bile, hastayı muayene etmek için otomatik bir yetki içermektedir. Doktorların, hastayı zorla muayene kararlarına itiraz edilememektedir.

AİHM; zorla ilaç verilmesi idareciliğinin, insanların fiziksel bütünlüğüne

ciddi bir müdahale olacağını ve bu yüzden de keyfiliğe karşı tam güvenceleri

garanti eden bir yasaya dayanmak zorunda olduğunu tekrarlar. X’in davasında, bu tür güvenceler kaybolmuştur. O; mahkemede onlarla savaşabilme imkanı olmaksızın, ve onun iradesi ne olursa olsun, hakkında en radikal uygulamalar yapabilecek Doktorlar tarafından zorla muayene edilmiştir.

Sonuç olarak AİHM; AİHS’in 8. maddesi yönünden hukuki gerekliliklerin

olmadığına ve ihlalin bulunduğuna karar vermiştir.

Hakkaniyete Uygun Tazmin (41. madde)

AİHM; Finlandiya’nın Başvuran’a 10.000 EURO manevi tazminat ve 8.000

EURO harç ve masraflar ödemesine karar vermiştir.

Karar; sadece İngilizce yazılmıştır.

DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI / ON GÜNLÜK YASAL SÜRE / GÖNDERME KARARI / KAZA ÇEVRESİNDE TİCARET MAHKEMESİ BULUNMAMASI

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
E. 2006/19-300
K. 2006/342
T. 7.6.2006
DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI
ON GÜNLÜK YASAL SÜRE
GÖNDERME KARARI
KAZA ÇEVRESİNDE TİCARET MAHKEMESİ BULUNMAMASI
1086 s. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU [Madde 193]
Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına dair verilen 11.5.2004 gün ve 2003/63-2004/177 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 26.10.2004 gün ve 2004/8987-10696 sayılı ilamı ile;
( … Dava satıştan kaynaklanan munzam zarar alacağının tahsili talebine ilişkindir.
Kocaeli 3.Asliye Hukuk Mahkemesi, Kocaeli’nde ticaret mahkemesi kurulunca davanın ticaret davası olması nedeniyle taraf vekillerinin işbölümü taleplerini kabul etmiş ve dosyanın Kocaeli Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, davacı vekilinin talebi ile dosya Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.
Mahkemece yüze karşı verilen gönderme kararı üzerine davacı vekili, HUMK.nun 193. maddesinde düzenlenen 10 günlük yasal süre geçtikten sonra mahkemeye müracaat ettiğinden davanın HUMK.nun 193/3-4 maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Kaza çevresinde Ticaret Mahkemesi bulunmazken davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi doğaldır. Sonradan bu mahkemeye ticaret dairesi ilave edilmesi durumunda dosyanın belirtilen daireye aktarılması da yasa hükmü gereğidir. O nedenle HUMK.nun 193. maddesindeki 10 günlük sürenin geçmesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilemez. Mahkemece aksine düşünce ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi yasaya aykırıdır… ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Borçlar Kanunu’nun 105. maddesine dayalı, munzam zararın tazmini istemine ilişkindir.
Davacı SEKA Genel Müdürlüğü vekili, davacının 1985 yılında giriştiği, ancak gerçekleşemeyen kırpıntı kağıt ithalatı işiyle ilgili çeşitli sözleşmelerden dolayı değişik sıfatlarlarla borçlu duruma düşen davalılar hakkında muhtelif davalar açıldığını, bir kısmı kesinleşen, bir kısmı da henüz kesin hüküm halini almamış ilamlara dayalı olarak davacının davalılardan alacaklı durumda bulunduğunu, davalıların temerrütleri nedeniyle davacının munzam ( faizle karşılanamayan ) zararının oluştuğunu ileri sürerek, toplam 89.324.060.222 TL. munzam zarar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılardan Akbank T.A.Ş. vekili, cevap dilekçesinde, davanın reddi gerektiği yönündeki esasa ilişkin cevaplarından önce yetki itirazında bulunmuş ve İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğunu ileri sürmüştür.
Diğer davalılar Unit İnternational SA ve SGS Süpervise Gözetme ve Etüd Kontrol Servisleri A.Ş. vekilleri de, davacının munzam zararının bulunmadığını, davanın bu nedenle reddi gerektiğini bildirmişlerdir.
Dava dilekçesi 15.11.1993 tarihli olup Kocaeli Asliye Hukuk Mahkemesine hitaben düzenlenmiş, dava, tevzi sonucunda Kocaeli Asliye 3. Hukuk Mahkemesince, 1993/716 esas sayılı dosya üzerinden görülmeye başlanmıştır.
Dava tarihi itibariyle Kocaeli’de Asliye Ticaret Mahkemesinin mevcut olmadığı, ancak, yargılama sırasında 2002 yılında kurulup, faaliyete geçtiği çekişmesizdir.
Kocaeli Asliye 3. Hukuk Mahkemesinde yapılan yargılamanın 24.10.2002 günlü oturumunda, gerek davacı vekili ve gerekse tüm davalılar vekilleri, Kocaeli Ticaret Mahkemesi’nin faaliyete geçmiş olduğundan bahisle, işbölümü nedeniyle dosyanın ihtisas mahkemesi durumundaki anılan Mahkemeye gönderilmesini istemişlerdir. Mahkeme bu oturumda, tüm taraflar vekillerinin yüzlerine karşı “Taraf vekillerinin işbölümü taleplerinin kabulü ile davanın ticaret davası olması nedeniyle mahkememizin görevine girmediğinden ve Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinin görevine girdiğinden mahkememizin görevsizliğine, karar kesinleştiğinde istek halinde dosyanın Kocaeli Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, harç ve masrafların görevli mahkemede nazara alınmasına” karar vermiştir. Karar davacı vekiline 15.11.2002; davalı SGS Süpervise Gözetme ve Etüd Kontrol Servisleri A.Ş. vekiline 28.1.2003; davalı Unit İnternational SA vekiline 15.11.2002; davalı Akbank T.A.Ş. vekiline 21.11.2002 günü tebliğ edilmiştir.
Bu karardan sonra, davacı vekilince Kocaeli Asliye 3. Hukuk Mahkemesine verilen 15.11.2002 havale günlü dilekçede “…Mahkeme tarafların talepleri doğrultusunda görevsizlik kararı vererek dosyanın görevli Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir. Karar taraflara tebliğ edilerek kesinleşmiştir. HUMK gereği dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için başvuruyoruz. Ayrıca dilekçemize taraflara tebligat yapılması için gerekli posta pullarını ekliyoruz. Görevli mahkemenin duruşma günü vererek taraflara çağrı kağıdı gönderilmesini talep ediyoruz…”denilmiştir.
Bu dilekçe üzerine dosya, 19.2.2003 günü Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.
Her üç davalının vekilleri, Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesine ayrı ayrı sundukları dilekçelerle, davacı vekilinin 15.11.2002 günlü tahrik dilekçesinin 10 günlük yasal süre geçirildikten sonra sunulmuş olması nedeniyle, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini istemişlerdir.
Yerel Mahkeme ( Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi ), davacı vekilinin söz konusu müracaatının, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 193. maddesinde öngörülen 10 günlük süre içerisinde olmadığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar vermiş; davacı vekilince temyiz edilen hüküm Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme, davalı Akbank vekilinin, davanın açıldığı Kocaeli 3.Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 1.2.1994 günlü cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunup, İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğuna karar verilmesini talep ettiği, anılan Mahkemece de, davanın ticari dava olduğu, tarafların iş bölümü itirazında bulunduğu gerekçesiyle, iş bölümü sebebi ile dosyanın mahkemeye gönderilmesine karar verildiği, Asliye Hukuk Mahkemesinin söz konusu kararının bir devir kararı değil, TTK. md. 5/3 uyarınca işbölümü itirazı sonucu verilen ve verildiği anda kesin olan bir gönderme kararı niteliğinde olduğu, gönderme kararının tarafların yüzüne karşı verildiği durumlarda tefhimden itibaren 10 gün içerisinde davacı tarafça gönderen veya gönderilen mahkemeye başvurulmasının zorunlu bulunduğu, aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği; somut olayda davacının 10 günlük yasal süre dolduktan sonra başvurduğu gerekçesiyle, önceki kararında direnmiştir.
Bozma ve direnme kararlarının açıklanan bu içerik ve kapsamlarına göre, direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda olduğu gibi, bir yargı çevresinde Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmadığı için Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan bir dava devam ederken, o yerde Asliye Ticaret Mahkemesinin kurulup faaliyete geçmesi üzerine, Asliye Hukuk Mahkemesince, tarafların o yoldaki talepleri de gözetilerek, ‘Mahkemenin görevsizliğine, karar kesinleştiğinde istek halinde dosyanın Ticaret Mahkemesine gönderilmesine’ karar verilmesi halinde; bu kararın bir devir kararı mı, yoksa, Türk Ticaret Kanunu’nun 5/3 maddesi çerçevesinde, iş bölümü itirazı üzerine verilen ve verildiği anda kesin olan bir gönderme kararı mı olduğu; böyle bir durumda, davacı tarafın HUMK.nun 193. maddesinde öngörülen 10 günlük süre içerisinde başvuruda bulunmasının zorunlu bulunup, bulunmadığı;somut olaydaki gibi, davacı tarafın, anılan süre geçtikten sonra başvurması halinde, hangi kararın verilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Bu noktada, öncelikle hukukumuzda mahkemeler ve görevleri konusunda genel ve kısa bir açıklamanın yapılmasında yarar görülmüştür.
İlk derece ( hüküm-bidayet ) mahkemeleri, genel ve özel mahkemeler olarak ikiye ayrılır. Bakacakları davalar belirli kişi ve iş gruplarına göre sınırlandırılmayan, Kanun tersini öngörmedikçe Medeni Usul Hukuku alanındaki her türlü işe bakan mahkemelere genel mahkemeler denir. Hukukumuzda genel mahkemeler sulh ve asliye hukuk mahkemeleridir.
Buna karşılık, belirli kişiler arasında çıkan veya belirli türdeki uyuşmazlıkları çözmek üzere özel kanunlarla kurulan mahkemelere özel mahkemeler denir. Örneğin iş mahkemeleri, bu anlamda özel mahkemelerdir. Özel bir mahkemede görüleceğine ilişkin özel bir kanun hükmü bulunmayan her dava, genel mahkemelerde görülür. İstisnai nitelikteki özel mahkemelerin hangi tür davalara bakacakları, özel kanunlarınca belirlenir.
Asliye ticaret mahkemeleri, bulundukları yerdeki asliye hukuk mahkemesinin daireleri durumundadırlar. Dolayısıyla, yukarıdaki ayırım çerçevesinde özel değil, genel mahkemeler arasında yer alırlar.
Ayrı bir ( veya daha fazla ) ticaret mahkemesi bulunan yerlerde, asliye hukuk ve ticaret mahkemeleri arasında görev değil, işbölümü ilişkisi mevcuttur. ( Esasen, bir yerdeki birden fazla asliye hukuk mahkemesi arasındaki ilişki de bir iş bölümü ilişkisidir; ancak buradaki işbölümü ilişkisi, gerçekte bir iç ilişki niteliğindedir. Aynı şekilde, bir yerdeki birden fazla ticaret mahkemelerinin ve birden fazla sulh hukuk mahkemelerinin kendi aralarındaki ilişki de, gerçekte iç ilişki niteliği taşıyan bir işbölümü ilişkisidir ).
Ancak, bir yerdeki birden çok aynı tür mahkeme;örneğin birden çok asliye hukuk mahkemesi arasındaki işbölümü ilişkisi ( iç ilişki ) ile, o yerdeki asliye hukuk ve ticaret mahkemeleri arasındaki işbölümü ilişkisi arasında şu iki önemli fark vardır:
İlkin, ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki işbölümü, kaynağını kanundan almaktadır. Şöyle ki: Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde ticari davalar sayılmış; 5. Maddenin 1. fıkrasında aksine hüküm bulunmadıkça, müddeabbihe göre ticari davaların sulh veya asliye hukuk mahkemelerince de görüleceği açıklanmış; 2. fıkrada, ayrı ticaret mahkemesi bulunan yerlerde, asliye hukuk mahkemesinin görevinde olan ve 4. madde uyarınca ticari sayılan davalara ticaret mahkemesince bakılacağı belirtilmiş; 3. fıkrada ise, kural olarak iş sahası ( işbölümü ) itirazının taraflarca ancak ilk itiraz olarak ileri sürülebileceği öngörülmüştür. Kanunun düzenlediği bu işbölümüne göre, bir yerdeki ticaret mahkemesi kanunda belirtilmiş olan ticari davalara; asliye hukuk mahkemesi ise bunun dışındaki hukuk davalarına bakacaktır.
İkinci fark şudur: Birden fazla asliye hukuk mahkemesi bulunan bir yerdeki asliye hukuk mahkemelerinden birinde görülmekte olan bir davada, tarafların, o davanın, aynı yerdeki başka bir asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gerektiği yönünde işbölümü itirazında bulunması mümkün olmadığı halde; o yerdeki asliye hukuk ve ticaret mahkemeleri yönünden böylesi bir işbölümü itirazının -örneğin, asliye hukuk mahkemesinde açılmış bir davayla ilgili olarak, oradaki ticaret mahkemesinin görevli bulunduğunun veya bunun tersinin- ileri sürülmesi mümkündür.
Açıkça görüleceği üzere, buraya kadar yapılan genel açıklamalar, aynı yargı çevresinde hem asliyle hukuk ve hem de asliye ticaret mahkemelerinin birlikte bulunduğu hallere ilişkin ve bu hallerle sınırlıdır.
Yukarıda belirtildiği gibi, ayrı bir ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde, Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesi anlamındaki ticari davalara, müddeabbihe göre hem sulh ve hem de asliye hukuk mahkemesi bakabilir ( doğaldır ki; ticaret mahkemesi asliye hukuk mahkemesinin bir dairesi olduğu; sulh hukuk mahkemelerinin böyle bir dairesi bulunmadığı; eş söyleyişle, ‘Sulh Ticaret Mahkemesi’ mevcut olamayacağı için, bir yerdeki sulh hukuk mahkemeleri arasında, Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesi anlamında bir iş bölümü uyuşmazlığı çıkması da mümkün değildir ). Ticaret mahkemesi bulunmayan bir yerdeki asliye hukuk mahkemesinin ticari bir davaya bakabilmesi için, o davanın ‘ticaret mahkemesi sıfatıyla görülmek üzere’ açılmış olması veya asliye hukuk mahkemesinin o davaya ticaret mahkemesi sıfatıyla baktığını bildirmesi de gerekmez; asliye hukuk mahkemesinin o uyuşmazlığı çözerken ticari hükümleri uygulaması gerekli ve yeterlidir.
Bu genel açıklamalar, özetle şu saptamaları içermektedir:
– Ayrı ticaret mahkemesi bulunan yerlerde, asliye hukuk mahkemesi ile onun dairesi durumundaki asliye ticaret mahkemesi arasında kanundan ( Türk Ticaret Kanunu’nun 4. ve 5. maddelerindeki düzenlemelerden ) kaynaklanan bir işbölümü ilişkisi vardır.
– Yine, ayrı ticaret mahkemesi bulunan bir yerde, asliye hukuk mahkemesinde açılan davanın, ticaret mahkemesinin görev alanında olduğu yönündeki davalı itirazının ( işbölümü itirazı ), esasa cevap süresi içerisinde ve ilk itiraz olarak bildirilmesi gerekir. Davalı esasa cevap süresi içerisinde bu yolda bir ilk itirazda bulunmamış ise, artık o mahkemenin iş bölümüne itiraz edemez. Böyle bir durumda, ( işbölümüne itiraz edilmeyen ) mahkeme de, davaya bakmak zorundadır; resen gönderme kararı veremeyeceği gibi, süresinden sonra yapılan işbölümü itirazını da, karşı taraf buna muvafakat etse bile, süre aşımından dolayı reddetmekle yükümlüdür.
– Hukuksal nitelikçe ( Türk Ticaret Kanunu md.4 ve 5 uyarınca ) ticari dava olduğu halde, o yerde ayrı bir ticaret mahkemesi bulunmadığı için, ticaret mahkemesi sıfatıyla görülmek üzere olsun veya olmasın, zorunlu olarak asliye hukuk mahkemesinde açılan bir davada, davalı tarafın esasa cevap süresi içerisinde ilk itiraz şeklinde işbölümü itirazında bulunması söz konusu olamaz. Zira, işbölümü, sadece ve ancak o yerde hem asliye hukuk ve hem de ticaret mahkemesinin mevcut olması halinde gündeme gelebilecek bir olgudur. Böylesi ( ayrı bir ticaret mahkemesinin bulunmaması nedeniyle, davalının esasa cevap süresi içerisinde asliye hukuk mahkemesinde işbölümü itirazında bulunamadığı ) bir dava devam ederken, esasa cevap süresi geçtikten sonra, orada ayrı bir ticaret mahkemesinin kurulması ve faaliyete geçmesi durumunda da, artık bu olguya dayalı olarak işbölümü itirazında bulunulamaz:Ayrı bir ticaret mahkemesinin sonradan kurulması, esasa cevap süresi geçmiş olan bir davada, işbölümü itirazında bulunma konusunda davalıya yeni ve ayrı bir hak tanıyan bir olgu değildir. Dolayısıyla, böyle bir durumda, asliye hukuk mahkemesi davaya devam etmekle yükümlüdür; taraflar o yolda talepte bulunmuş olsalar bile, gönderme kararı veremez. Buna rağmen asliye hukuk mahkemesi, resen veya talep üzerine gönderme kararı verirse, bu kararın, Türk Ticaret Kanunu’nun 5/3. maddesi anlamında gerçek bir gönderme kararı olarak kabul edilmemesi gerekir. Çünkü, anılan hükmün açık ifadesine göre, gerçek anlamda bir gönderme kararının varlığından söz edilebilmesi için, tarafların süresi içerisinde ilk itiraz olarak işbölümü itirazında bulunmuş olmaları zorunludur. O yolda usulüne uygun bir ilk itiraz bulunmadığı halde verilen ve veren mahkemece ‘gönderme kararı’ olarak adlandırılan karar, gerçekte bu nitelikte bir karar değildir; dolayısıyla, böylesi bir karara, gerçek anlamdaki gönderme kararlarına özgü nitelikteki hukuksal sonuçlar bağlanamaz. Başka bir ifadeyle, süresinde yapılmış bir ilk itiraz bulunmamasına rağmen verilen ve mahkemece gönderme kararı olarak adlandırılan bir karar, Türk Ticaret Kanunu’nun 5/3. maddesinin gerçek anlamdaki gönderme kararlarına özgülediği ‘verildiği anda kesin olma’ ve ‘gönderilen mahkemeyi bağlayıcılık’ niteliklerini taşımaz. Buna bağlı olarak da, gönderilen mahkeme, dosyayı gönderen mahkemeye geri gönderebilir. Dahası, Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesindeki, “Vazifesizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak muamelelere ve bunların tabi oldukları müddetlere dair usul hükümleri, iş sahasına ait iptidai itirazın kabulü halinde de tatbik olunur.” hükmünün uygulama yeri olamaz. O nedenle de, böylesi bir durumda, davacı tarafın, gönderilen mahkemeye Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 193. maddesinde öngörülen 10 günlük süre içerisinde başvurması gereğinden söz edilemez. ( Karar metninin yukarıda “İlk derece ( hüküm-bidayet ) mahkemeleri, genel ve özel mahkemeler olarak ikiye ayrılır.” Şeklindeki cümlesinden itibaren bu noktaya kadar yapılan açıklamalarda yararlanılan kaynak olarak, Bkz: Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul 2001; Cilt: 1, sayfa:51-61 arası; 675-721 arası ).
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde:
Somut olayda, yukarıda belirtildiği üzere, dava tarihi itibariyle Kocaeli’de ayrı bir ticaret mahkemesi bulunmadığı için, görülmekte olan dava Kocaeli Asliye Hukuk Mahkemesine hitaben yazılan bir dava dilekçesiyle açılmış ve Kocaeli Asliye 3. Hukuk Mahkemesinde görülmeye başlanmıştır. Her üç davalı yönünden de, gerek kanuni ve gerekse uzatılan esasa cevap sürelerinin dolduğu tarihler itibariyle, ticaret mahkemesi kurulup faaliyete geçmiş olmadığı için, davalılarca, kanuni süre içerisinde işbölümü itirazı ileri sürülmemiştir. Her ne kadar, davalılardan Akbank T.A.Ş. vekilinin, talep üzerine mahkemece uzatılan cevap süresi içerisinde verdiği 1.2.1994 tarihli cevap dilekçesinde mahkemenin yetkisine yönelik bir itiraz ve “…Dava dilekçesinin yetki yönünden reddine ve İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğuna karar verilmesini talep ediyoruz…” şeklinde bir ifade mevcut ise de, asıl olarak yetkiye itirazı içerdiği açık bulunan bu ifadenin, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bir iş bölümü itirazı olarak nitelendirilmesine olanak yoktur. Hal böyle olunca, eldeki davada, davalıların işbölümü itirazında bulunmadıklarının, esasa cevap sürelerinin bittiği tarihler itibariyle böylesi bir itirazın ileri sürülmesinin usulen mümkün de olmadığının kabulü gerekir. Yine, işbölümü itirazında bulunulabilecek kanuni sürelerin dolmasından sonra, salt Kocaeli’de ayrı bir ticaret mahkemesinin kurulmasının da, davalılara bu yöndeki bir itirazı ileri sürmek konusunda herhangi bir hak bahşetmeyeceği açıktır.
Kocaeli Asliye 3. Hukuk Mahkemesindeki 24.10.2002 günlü oturumda, tüm taraflar vekillerinin işbölümü nedeniyle dosyanın Ticaret Mahkemesine gönderilmesini istemiş olması da, varılan bu sonucu etkiler nitelikte değildir.
Sonuç olarak, Kocaeli Asliye 3. Hukuk Mahkemesinin, işbölümü nedeniyle dosyanın Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesi yönündeki 24.10.2002 günlü kararı, Türk Ticaret Kanunu’nun 5/3. maddesi anlamında gerçek bir gönderme kararı niteliğinde değildir. O nedenle de, aynı maddenin son fıkrasında, gerçek anlamda gönderme kararları için geçerli olacağı belirtilen yasal prosedürün uygulanması gereğinden; yani, davacının bu gönderme kararından sonra Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 193/3. maddesinde öngörülen 10 günlük kanuni süre içerisinde başvuruda bulunması zorunluluğundan söz edilemez. Dolayısıyla, davacının söz konusu başvurusunun 10 günlük süre geçtikten sonra yapıldığı gerekçesiyle, aynı maddenin son fıkrasındaki “Aksi takdirde dava açılmamış sayılır…”hükmüne dayalı olarak, davanın açılmamış sayılmasına karar verilemez.
Somut olayın değinilen bütün bu özellikleri karşısında, Kocaeli Asliye 3. Hukuk Mahkemesince verilen ve içeriği yukarıda açıklanan 24.10.2002 gün ve 1993/716 esas, 2002/703 sayılı kararın, Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesi anlamında bir gönderme kararı olarak değil; yargı çevresinde sonradan ticaret mahkemesinin kurulup faaliyete geçmiş olmasından kaynaklanan, tüm tarafların ortak talebi üzerine verilmiş olan, kendine özgü bir devir ( aktarma ) kararı olarak nitelendirilmesi ve davacı tarafın bu karardan sonra, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 193/3. maddesinde öngörülen 10 günlük kanuni süre içerisinde gönderen veya gönderilen mahkemeye başvurmakla yükümlü bulunmadığının; anılan süre geçtikten sonra yapılmış bile olsa, gönderilen mahkeme durumundaki Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinin davaya bakmakla yükümlü olduğunun, anılan hükme dayalı olarak davanın açılmamış sayılmasına karar veremeyeceğinin kabulü zorunludur.
Açıklanan nedenlerle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 07.06.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
T.T.K.nun 5/III ncü maddesinde münhasıran iki tarafın arzularına tabi olmayan işler haricinde bir davanın ticari veya hukuki mahiyeti itibariyle iş sahasına girip girmediğinin ilk itiraz şeklinde ileri sürülebileceği ön görülmekte olup, temyize konu uyuşmazlıkta münhasıran iki tarafın arzularına tabi olmayan işlerden değildir. Dava konusu olayda dava asliye hukuk mahkemesinde açılmış ( ki o tarihte Kocaeli’nde kurulmuş bir ticaret mahkemesi mevcut değildir ) ve mahkemece uzun süre davaya bakıldıktan sonra, taraf vekillerinin dosyanın yeni kurulan ticaret mahkemesine gönderilmesi gerektiğine ilişkin istemleri üzerine de, asliye hukuk mahkemesince ( verilen kararın görevsizlik kararı olduğu da belirtilmek suretiyle ) dosya ticaret mahkemesine gönderilmiştir. Her şeyden önce şu hususun açıkça ortaya konulması gerekir ki, bir yerde ticaret mahkemesi kurulması bugünkü mevzuatımız itibariyle iflas davaları haricindeki davaların ticaret mahkemesine gönderilmesine neden teşkil etmez ( Bkz. Aynı Görüş, G.Eriş, Ticari İşletme ve Şirketler, 3 ncü Baskı, S. 396 ) Bu itibarla, Yüksek Özel Dairenin “Kaza Çevresinde Ticaret Mahkemesi bulunmazken davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi doğaldır. Sonradan bu mahkemeye ticaret dairesi ilave edilmesi durumunda dosyanın belirtilen daireye aktarılması da yasa hükmü gereğidir.” şeklindeki gerekçesine davanın mahiyetine nazaran hiçbir şekilde itibar edilemez ve aksinin kabulü halinde bir yerde ticaret mahkemesinin kurulması üzerine o sırada ticari davalara bakmakta olan asliye hukuk mahkemelerinin derdest tüm davaları yeni kurulan mahkemeye göndermesi gerektiği gibi bir sonuç ortaya çıkar ki, yukarıda belirtildiği üzere İİK.nun 154 ncü maddesinin amir hükmü gereği dışında derdest davaların yeni kurulan mahkemeye gönderilmesi mümkün değildir ve böyle bir yasa hükmü de yoktur.
Öte yandan, yine yukarıda belirtildiği üzere iş bölümü itirazı ilk itirazlardan olup, HUMK.nun 188 nci maddesi hükmü uyarınca yazılı usule tabi davalarda esasa girilmeden önce ve cevap süresi içerisinde ileri sürülebilir. Dava konusu olayda bu dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren on gündür ve hak düşürücü mahiyettedir. Süre geçtikten sonra davacı taraf muvafakat etse bile ilk itirazlar mahkemece incelenemez. Bu itibarla, taraf vekillerinin dosyanın ticaret mahkemesine gönderilmesine ilişkin beyanları da önemi haiz olmadığı gibi, davanın ilk açıldığı mahkeme olan asliye hukuk mahkemesine dosyayı ticaret mahkemesine göndermede yasal bir dayanak sağlamaz.
İş bölümüne ilişkin gönderme kararları kesin olup, ancak mahiyetleri ile bağdaşmayan unsurları ihtiva etmeleri halinde, sadece bu bağdaşmayan yönleri bakımından temyiz edilebilir. Ancak, bu kural sadece usulünce ve süresinde işbölümü itirazı bulunan davalar bakımından geçerli olup, somut olayda olduğu gibi işbölümü itirazında bulunulmayan davalarda verilen gönderme kararları, mahkemece verilen kararın gönderme kararı olduğu belirtilmiş olsa dahi kesin olarak kabul edilemez. Nitekim, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin ( 22.06.1992 T, E. 1346/K. 7901, 9.5.2005 T, 2004/8324 E, 2005/4862 K ) kararlarında bu ilke benimsendiği gibi, doktrinde de bu ilke kabul görmektedir. ( Bkz. Prof. Dr. B.Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü İstanbul, 2001, Cilt: 1, s. 705 vd. )
Bu itibarla, mahkemece, asliye hukuk mahkemesince verilen ilk kararın mahkemenin kendi kararında da belirtildiği üzere bir görevsizlik kararı olduğu ve buna nazaran da kesinleşmeden kendisine gönderildiği nazara alınarak kararın kesinleştirilerek gönderilmesini temin için esasın kapatılması suretiyle dosyanın asliye hukuk mahkemesine gönderilmesi veya açıklanan nedenlerle ilk mahkemenin gönderme kararının TTK.nun 5 inci maddesi anlamında bir gönderme kararı olmaması sebebiyle kendisini gönderme kararı ile bağlı saymayarak görevsizlik kararı ile dosyayı davanın ilk açıldığı mahkemeye göndermesi gerektiği ve Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.

Bankaların Kredi Kartı kullanım ücreti alamayacağına dair Yargıtay içtihatı

T.C. YARGITAY 13.Hukuk Dairesi

Esas: 2008/4345
Karar: 2008/6088
Karar Tarihi: 02.05.2008

Yargıtay kararı konusu : Bankalar kredi kartı ücreti alabilir mi?

ÖZET: Sözleşmenin davacı banka tarafından matbu, standart olarak hazırlanıp boş olan kısımların rakam, isim ve adresler yazılarak doldurulduğu, sözleşmenin on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediği görülmektedir. Davacı, tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi kart kullanımı ücreti adı altında bir külfete sokan sözleşme hükmünün tüketici ile ayrıca müzakere edilerek kararlaştırıldığını iddia ve ispat edememiştir. Sözleşmedeki kredi kartı üyelik ücreti alınacağına dair hükmün haksız şart olduğu kabul edilmelidir. Davacı bankanın sözleşme hükmüne dayalı olarak kredi kartı kullanıcısı davalıdan ücret istemesi olanaklı değildir. Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararının iptali istemi ile açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir.

(5464 S. K. m. 24) (4077 S. K. m. 6, 31) (Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik m. 7)

Dava: Taraflar arasındaki satıcının hakem kurulu kararına itirazı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Kanun yararına bozulması istenilmekle dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Karar: Davacı banka, kredi kartı kullanıcısı olan davalının Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvurusu üzerine, bankaca kredi kartı sözleşmesine göre hesabından kesilen yıllık 30 YTL üyelik ücretinin iadesine karar verildiğini, halbu ki, bu ücretin alınacağının sözleşme ile kararlaştırıldığı gibi, ücretin verilen ticari hizmetin karşılığı olup, yasaya aykırı olmadığını ileri sürerek, Zonguldak Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Başkanlığı’nın 14.5.2007 tarih ve 2007/158 sayılı kararının iptalini istemiştir.

Davalı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasında düzenlenen kredi kartı üyelik sözleşmesine göre, <kart üyelik ücretinin> hizmet karşılığı olduğu, tahsil edilen üyelik ücretinin yasal olduğu, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş; miktar itibarı ile kesin olan hüküm Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz edilmiştir.

Dava, davacı banka tarafından kredi kartı kullanıcısı olan davalıdan tahsil edilen kredi kartı üyelik ücretinin, davalı başvurusu üzerine davacı bankadan alınmasına dair Zonguldak Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararının iptaline ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık yasal düzenlemelere ve aralarındaki sözleşme hükümlerine göre bankanın kredi kartı kullanıcısından kullanım karşılığı yıllık ücret isteyip, isteyemeyeceği hususunda toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için bu konudaki yasal düzenlemeler ile tarafların arasındaki sözleşme hükümlerinin incelenmesi gerekir.

5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun sözleşme şekli genel işlem şartları başlıklı 6. bölümdeki 24. maddesinin 1. fıkrası <Kart çıkaran kuruluşlar ile kart hamilleri arasındaki ilişkiler, bu kanun ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde en az oniki punto ve koyu siyah harflerle hazırlanacak yazılı sözleşme ile düzenlenir. Sözleşmenin bir örneği kart hamiline ve varsa kefile verilir. Sözleşme hükümleri ve kartın kullanımı hakkında kart hamiline ayrıntılı bilgi verilmesi zorunludur.> hükmünü, aynı maddenin 4. fırkasının son cümlesi <Sözleşmede kart hamilinin haklarını zedeleyici ve kart çıkaran kuruluş lehine tek taraflı haksız şartlar sağlayan hükümlere yer verilemez.> hükmünü getirmiştir.

4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4822 Sayılı Kanunla değişik 6. maddesi ile sözleşmelerdeki haksız şart düzenlenmiş ve <Satıcı ve sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı, değildir. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez. Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. 6/ A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/ A, 10, 10 / A ve 11/ A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir …> hükmü, yine 4077 Sayılı Kanunun değişik 6 ve 31 maddelerine dayanılarak hazırlanan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde <satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır> hükmü getirilmiştir.

Taraflar arasındaki 22.12.1995 tarihli sözleşmenin 9. maddesinde kart kullanıcısından kart kullanım ücretinin alınacağı belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında 22.12.1995 tarihli sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin davacı banka tarafından matbu, standart olarak hazırlanıp boş olan kısımların rakam, isim ve adresler yazılarak doldurulduğu, sözleşmenin on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediği görülmektedir. Davacı, tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi kart kullanımı ücreti adı altında bir külfete sokan sözleşme hükmünün tüketici ile ayrıca müzakere edilerek kararlaştırıldığını iddia ve ispat edememiştir. Böyle olunca sözleşmedeki kredi kartı üyelik ücreti alınacağına dair hükmün açıklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karşısında haksız şart olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla davacı bankanın bu sözleşme hükmüne dayalı olarak kredi kartı kullanıcısı davalıdan ücret istemesi olanaklı değildir.

Bu durumda yasaya uygun olan, Zonguldak Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararının iptali istemi ile açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yukarda açıklanan hususlar gözetilmeden davanın kabulü usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerekir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığının HUMK’nun 427/6. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin kabulü ile hükmün sonucuna etkili olmamak üzere BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 02.05.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.