Etiket arşivi: Yüksek

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları • ASKERİ ALAN İÇERSİNDE SİGARA İÇME YASAĞI EMİRLERİNE AYKIRILI

ASKERÎ YARGITAY KARARI

Askerî Yargıtay Başkanlığından :
ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
Esas No: 2011 / 1
Karar No: 2011 / 1
Karar Tarihi: 06 Haziran 2011

Ö Z E T :
Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğuna dair.

KONU :
Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, Askerî Ceza Kanunu’nun (ASCK’nın) 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini mi? oluşturacağı konusundaki farklı içtihatların, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci maddesi uyarınca birleştirilmesi.
BAŞVURUDA BULUNAN :
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi.
BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM :
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi, 30.12.2010 tarihli ve 2010/1076 Muh. sayılı başvuru yazısında;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/1206-1198; 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 ve 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere rağmen, anılan yerlerde (Koğuşta, yemekhanede ve tim malzemelik deposunda) sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edildiği hâlde,
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52; 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146; 29.09.2010 tarihli 2010/2065-2063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754; 16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939 ve Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2010 tarihli, 2010/491-484 Esas ve Karar sayılı kararlarında, sanıkların aynı nitelikteki eylemlerinin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğu kabul edildiği için,
İçtihatlar arasında oluşan aykırılığın, önceden verilmiş emirlere rağmen kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağını kabul eden Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi talep edildiğinden,
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 04 Mayıs 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-414-11 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca, 06 Haziran 2011 Pazartesi günü saat 09.30’da, Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı.
Yapılan yoklamada, Başkan ve 34 üyenin tamamının hazır olduğu anlaşıldı.
Sözcü Üye Genel Sekreter Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN tarafından hazırlanan 25.02.2011 tarihli rapor ve aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen içtihatlar okundu. 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30, 31 ve İç Tüzüğün 42’nci maddeleri uyarınca konunun usul ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi.
1. USULE İLİŞKİN İNCELEME :
A. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI :

1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile İç Tüzüğün 42’nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay Başkanı, Daire Başkanları veya Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi, diğer merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda bulunabilecekleri öngörülmüştür.
Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi de kanunda belirtilen “Diğer merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından, başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu kabul edilmiştir. Ancak, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin ikinci fıkrasında, diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır.
Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda tarih ve sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir.
B. BAŞVURU YAZISINDA AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İÇTİHATLAR :
a) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağına ilişkin kararlar :
İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52 ve 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146 ve 29.09.2010 tarihli, 2010/2065-2063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513 ve 16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2009 tarihli, 2009/491-484 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek, koğuşta sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
b) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğuna ilişkin kararlar:
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik komutanlığınca tebliğ edilen, koğuşta, kademede, iş ocaklarında, araçta, diğer yasaklanan yerler ile otluk ve ormanlık alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emre rağmen koğuşta; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında; birlik komutanlığınca verilen, yemekhane, koridor, çalışma odası, koğuş, tuvalet, depo, silahlık gibi yerlerde sigara içmenin yasak olduğuna ilişkin emre aykırı davranarak, kamu hizmet binası olduğunda kuşku bulunmayan birlik yemekhanesinde, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307 ve 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta;
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550 ve 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta;
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307; 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635 sayılı ilamlarında, koğuşta (İkinci kararda koğuş koridorunda);
Sigara içtikleri anlaşılan sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Ancak, bu ilamlara Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 Esas ve Karar sayılı ilamı dışında kalan diğer kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak, sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verilmiş; 4’üncü Dairenin sözü edilen kararına yönelik itiraz ise, yukarda içeriğine yer verilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamıyla reddedilmiştir.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/1206-1198 sayılı ilamında; Askerî Mahkemece, olaydan önce kendisine tebliğ edilmiş olan emre rağmen, sosyal tesisler restoran bölümünde sigara içtiği belirlenen sanığın eyleminin, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğundan bahisle, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1 ve 24’üncü maddeleri uyarınca verilen idari para cezasına yönelik itirazın reddine karar verilmiştir.
C. ASKERÎ YARGITAY’IN KONU İLE İLGİLİ SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI :
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.02.2011 tarihli, 2011/15-14; 11.11.2010 tarihli, 2010/113-111; 14.05.2009 tarihli, 2009/73-66; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009 tarihli, 2009/7-9; 22.06.2000 tarihli, 2000/131-129; 18.11.1999 tarihli, 1999/224-239 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76 Esas ve Karar sayılı ilamında, sivil eşya deposunda; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38 Esas ve Karar sayılı ilamında, havan dershanesinde; 27.05.2010 tarihli, 2010/42-51 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.06.2008 tarihli, 2008/133-121 Esas ve Karar sayılı ilamında; Birlik Komutanlığınca ‘Koğuşlarda ve garaj bölgesinde …’ sigara içilmesinin yasaklandığı, sanığın sigara içtiği koğuş önündeki koridorun, günlük emirde yazılı olan ‘Koğuşlarda’ tabiri kapsamına girmediği, Birlik komutanlığınca sigara içme yasağı ile ilgili yayımlanan emrin, koğuşların dışındaki koridoru da kapsadığı hususunun açık olmadığı, bu nedenlerle sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığı” sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.05.2002 tarihli, 2002/40-39 Esas ve Karar sayılı ilamında, sanığın sigara içtiği tuvaletin koğuş, depo, garaj, yemekhane gibi yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, yemekhane, depo, koğuş ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı personel sağlığı veya yangını önleme gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içilmemesi hususunun da emre ilave edilmiş olmasına rağmen emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı, koğuşlar bölgesinde yer alan tuvalette sigara içen sanığın eyleminde emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının bulunmadığına karar verilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/1361-1354; 28.01.2009 tarihli, 2009/131-207; 17.12.2008 tarihli, 2008/3008-3004; 09.01.2008 tarihli, 2008/77-61; 12.12.2007 tarihli, 2007/2684-2679; 06.06.2007 tarihli, 2007/1116-1113; 29.03.2006 tarihli, 2006/571-561; 10.08.2005 tarihli, 2005/783-789; 16.06.2004 tarihli, 2004/665-662; 10.03.2004 tarihli, 2004/240-231 ve 24.02.2001 tarihli, 2001/328-326 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 20.04.2004 tarihli, 2004/414-410 ve 22.10.2003 tarihli, 2003/896-895 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, yemekhanede; 22.01.2003 tarihli, 2003/73-72 Esas ve Karar sayılı ilamında, mutfakta; 09.01.2008 tarihli, 2008/51-43 Esas ve Karar sayılı ilamında, garajda; 04.03.2009 tarihli, 2009/518-515 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla içerisindeki askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek, askerî araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Öte yandan, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamında, yasak olduğuna ilişkin emirlere rağmen, yemekhanede sigara içtiği anlaşılan sanığın eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 05.11.2008 tarihli, 2008/2752-2746, 05.11.2008 tarihli, 2008/2791-2785 ve 09.07.2008 tarihli, 2008/2130-2131 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emirlerin koğuş dışında yer alan koridorları kapsamadığından bahisle koğuş koridorlarında, yine 04.10.2006 tarihli, 2006/1437-1433 Esas ve Karar sayılı ilamında da; “Bina içerisinde sigara içilmeyecektir” şeklindeki emrin açıkça yemekhaneyi kapsamadığı belirtilerek yemekhanede, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığına karar verilmiştir.
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/1490-1473; 24.03.2010 tarihli, 2010/759-780; 16.09.2009 tarihli, 2009/1778-1766; 16.09.2009 tarihli, 2009/1771-1759; 08.07.2009 tarihli, 2009/1451-1445; 10.04.2009 tarihli, 2009/711-709; 10.04.2009 tarihli, 2009/630-690; 01.04.2009 tarihli 2009/612-644; 12.03.2008 tarihli, 2008/608-617; 07.11.2007 tarihli, 2007/1956-1944; 20.12.2006 tarihli, 2006/1734-1712; 04.10.2006 tarihli, 2006/1426-1413; 01.03.2006 tarihli 2006/294-288; 12.01.2005 tarihli, 2005/39-35; 26.05.2004 tarihli, 2004/760-755; 07.05.2003 tarihli, 2003/548-538 ve 08.01.2003 tarihli, 2003/5-3 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.11.2009 tarihli, 2009/2340-2331 Esas ve Karar sayılı ilamında, eğitim merkezi otel kısmında; 17.10.2007 tarihli, 2007/1798-1775 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binasında; 29.11.2006 tarihli, 2006/1597-1586 Esas ve Karar sayılı ilamında, biksi mevziinde; 04.10.2006 tarihli, 2006/1416-1403 Esas ve Karar sayılı ilamında, garajda; 15.04.2009 tarihli, 2009/783-773 Esas ve Karar sayılı ilamında, kapalı otoparkta; 04.07.2007 tarihli, 2007/1176-1166; 06.12.2006 tarihli, 2006/1641-1631; 24.11.2004 tarihli, 2004/1474-1457 ve 18.02.2004 tarihli 2004/196-190 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 16.12.2009 tarihli, 2009/2801-2792; 30.04.2008 tarihli, 2008/1034-1136 ve 21.03.2007 tarihli, 2007/488-480 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın yemekhane, gazino ve koğuş katlarını kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle sırasıyla yemekhanede, gazinoda ve koğuş katında sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır).
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 30.12.2009 tarihli, 2009/3005-2999 ve 09.07.2003 tarihli, 2003/805-798 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıkların sigara içtikleri tuvaletin; yemekhane, koğuş, araç içlerinde ve garaj bölgesinde vb. yerlerde yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, tuvalette sigara içilmemesi hususunun emirlerde yer almasına rağmen emrin bu bölümünün askerî hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı belirtilerek, tuvalette sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 21.09.2010 tarihli, 2010/1930-1901; 19.01.2010 tarihli, 2010/147-145; 02.12.2009 tarihli, 2009/3049-3047; 17.11.2009 tarihli, 2009/2950-2949; 10.11.2009 tarihli, 2009/2867-2866; 10.11.2009 tarihli, 2009/2831-2830; 29.09.2009 tarihli, 2009/2529-2492; 12.05.2009 tarihli, 2009/1302-1283; 24.03.2009 tarihli, 2009/853-833; 03.02.2009 tarihli, 2009/355-342; 16.09.2008 tarihli 2008/2292-2092; 12.03.2008 tarihli, 2008/700-682; 05.02.2008 tarihli, 2008/302-298; 09.01.2008 tarihli, 2008/57-50; 12.09.2007 tarihli, 2007/1926-1878; 24.04.2007 tarihli, 2007/994-991; 10.04.2007 tarihli, 2007/858-854; 16.01.2007 tarihli, 2007/78-77; 12.12.2006 tarihli, 2006/1766-1763; 03.10.2006 tarihli, 2006/1519-1515; 13.06.2006 tarihli, 2006/972-969; 28.02.2006 tarihli, 2006/334-333; 12.10.2004 tarihli, 2004/923-914; 08.06.2004 tarihli, 2004/598-590; 21.10.2003 tarihli, 2003/1142-1139; 14.01.2003 tarihli, 2003/52-48 ve 05.12.2000 tarihli, 2000/791-789 Esas ve Karar sayılı ilamlarında,koğuşta; 06.06.2006 tarihli, 2006/931-928 Esas ve Karar sayılı ilamında, yemekhanede; 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 Esas ve Karar sayılı ilamında, bölük malzemeliğinde; 24.02.2004 tarihli, 2004/202-198 Esas ve Karar sayılı ilamında, batarya gazinosunda; 12.08.2003 tarihli, 2003/921-911 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binası koridorunda; 17.07.2007 tarihli, 2007/1715-1709 Esas ve Karar sayılı ilamında, katlı otoparkta; 23.03.2010 tarihli, 2010/824-818 Esas ve Karar sayılı ilamında, koridorda silahlık nöbetçisinin bulunduğu yerde, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 ve 15.02.2005 tarihli, 2005/210-208 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın bölük malzemeliğini ve er gazinosunu kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle, sırasıyla bölük malzemeliğinde ve er gazinosunda sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır.).
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 05.01.2010 tarihli, 2010/27-24; 18.04.2006 tarihli, 2006/591-589 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuş, yemekhane, depo ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı yangını önleme veya personel sağlığı gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı, sigara içilmesi yasaklanan kapalı yerler kapsamına tuvaleti dâhil ederek hizmet bağlantısı kurulmasının emrin ve yasağın çıkarılma sebebiyle uyuşmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içmeyi yasaklamanın hizmete ilişkin bir emir olmadığı belirtilerek, tuvalette sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.07.2009 tarihli, 2009/1813-1794; 17.12.2008 tarihli, 2008/2291-2284; 22.07.2008 tarihli, 2008/1552-1585; 29.04.2008 tarihli, 2008/917-915; 15.04.2008 tarihli, 2008/798-788; 22.04.2008 tarihli, 2008/778-841; 18.03.2008 tarihli, 2008/522-523; 30.01.2007 tarihli, 2007/114-113; 19.12.2006 tarihli, 2006/1521-1518; 21.06.2005 tarihli, 2005/747-744; 07.06.2005 tarihli, 2005/694-690; 14.12.2004 tarihli, 2004/1529-1527; 06.05.2003 tarihli, 2003/469-463; 26.10.1999 tarihli, 1999/707-704 ve 13.10.1999 tarihli, 1999/664-661 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 14.04.2010 tarihli, 2010/1130-1120 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla gazinosunda; 28.01.2003 tarihli, 2003/104-101 Esas ve Karar sayılı ilamında, cephanelik binalarının bulunduğu alanın yakınında; 24.03.2010 tarihli, 2010/877-865; 13.11.2007 tarihli, 2007/1816-1807 ve 14.12.2004 tarihli, 2004/1541-1539 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta; 04.03.2008 tarihli, 2008/385-391 Esas ve Karar sayılı ilamında, gemi içerisinde sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek gemi güvertesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 27.05.2008 tarihli, 2008/1190-1181 Esas ve Karar sayılı ilamında, dava dosyasında sanığın tam olarak nerede sigara içtiği konusunda bir bilgi ve belge yer almadığı, koğuşlar bölgesi gibi genel ve sınırları belirsiz bir yerde sigara içilmesinin atılı suçun sübutuna elverişli kanıt olarak kabulüne olanak bulunmadığından bahisle, sanığı sigara içerken yakalayan görevlilerin tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulup, tam olarak nerede sigara içtiğinin belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiği belirtilerek, Askerî Mahkemece, koğuşlar bölgesinde sigara içmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkındaki mâhkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
D. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI :
Başvuru yazısında, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 Esas Karar sayılı ilamları da aykırı içtihatlar arasında sayılmış ise de; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, anılan kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verildiğinden, söz konusu ilamlar içtihatları birleştirmeye konu edilecek kararlar arasında değerlendirilmemiştir.
Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğu görüşü benimsenmiş, geri kalan tüm Daire ve Daireler Kurulu ilamlarında ise, aynı nitelikteki eylemlerin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu durum karşısında; Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamları ile yukarıda tarih ve sayıları belirtilen diğer Daire ve Daireler Kurulu kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hâkim Kd.Albay Haluk ZEYBEL, Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU ve Hâkim Yarbay Dr.Muharrem KÖSE, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam 18 karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi hariç geri kalanın tamamında, birlik komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun, buna karşılık 2010 yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile 2009 yılı içerisinde verilen bir Daire kararında, söz konusu eylemlerin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması karşısında, Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarının, söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir uygulama hâlini aldığı, konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın buyurduğu anlamda içtihat çatışmasının bulunmadığı nazara alınarak içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığı görüşü ile karşı oy kullanmışlardır).
2. ESASA İLİŞKİN İNCELEME :
A. İÇTİHAT BİRLEŞTİRMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER İTİBARIYLA SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ SORUNU:
Başvuru yazısında belirtilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamlarında koğuşta, Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1’inci maddesinde düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu üç karar dışında kalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı Daireler Kurulu ve Daire kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda aykırılık bulunmaması göz önüne alındığında, kapalı alanlar konusunda koğuş ve yemekhane ile sınırlandırma yapılıp yapılmaması hususunda oylama yapılmış, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, hiçbir ayrım yapılmaksızın kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye idari para cezası verileceğinin düzenlenmiş olması karşısında, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarında koğuş, yemekhane vb. sınırlama yapılmasına gerek olmadığına oy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hv.Hâkim Yarbay Yavuz ÇOLAK ve Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda aykırılık bulunmaması karşısında, bu aşamada, İçtihatları Birleştirme Kararının (İBK’nın) aykırı olduğu belirtilen Daireler Kurulunun 2010/4-3 ve 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından “Koğuş” ve “Yemekhane” ile sınırlandırılması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır).
B. AYKIRILIĞIN ESASININ İNCELENMESİ:
Bilindiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler … cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir.
Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gereklidir.
O hâlde, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlerin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emirlere riayet etmeyen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, kanun veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü de mümkün değildir.
Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, bugüne kadar yürürlüğe giren tütün ürünlerinin kullanımını yasaklayan düzenlemelerin de incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 2’nci maddesi, sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekanlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır.
Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri, ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyarı yazısını göstermek suretiyle yasaya uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz etmesi gerektiği; 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, uyarıya rağmen tütün ve tütün mamulü içen kişiye idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Tütün mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.
19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5727 sayılı Kanun’la, 4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin 6’ncı maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş, daha sonra 26.02.2008 tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5739 sayılı Kanun’la da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş, 4207 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler, 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren, 5’inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
Yapılan tüm bu değişiklikler sonucunda, 19.05.2008 tarihinden itibaren, görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmeyeceği, bu yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise, 4207 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi gereğince idari para cezası olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir haline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, birlik komutanlığınca olaydan önce tebliğ edilmiş olan, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere rağmen, anılan yerlerde sigara içtikleri tespit edilen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş olup idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağı sonucuna varıldığından, içtihatların bu yönde birleştirilmesine oy çokluğu ile karar verildi.

SONUÇ :
Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağına ve bu nedenle aykırı içtihatların Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararları istikametinde BİRLEŞTİRİLMESİNE,
Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hâkim Kd.Albay Haluk ZEYBEL ve Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU’nun karşı oyu ve oy çokluğu ile (23/12) karar verildi. 6 Haziran 2011

USUL (İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI) YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurulabilmesi için, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinden birisinin gerçekleşmesi gerekmektedir.
Doktrinde, içtihatları birleştirme kurumunun hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının hukukun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli konuda ve belli bir dönemde içtihatlar arasında meydana gelebilecek her aykırılığın her zaman içtihatları birleştirme yolu ile düzeltilmesi hâlinde, bundan yine hukuk sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda içtihatlarını geliştirebilmeleri imkânının son bulacağı göz önüne alınarak, bu yola gidilirken son derece titiz ve seçici olunması gerektiği ifade edilmektedir (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlar, Konferans, AÜHF Yayınları No:415, Ankara-1977, Tartışmalar: Esat ŞENER, s.52-53; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU s.71; M.Kürşad COŞKUN, “İçtihatların Birleştirilmesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.2001-1, s.133 vd.).
Kaldı ki KUNTER de, hukukun kalıplaşmaması ve değişen ihtiyaçlara uydurulabilmesi için aykırı içtihatlara her rastlandığında birleştirmeye gidilmemesi, mümkün olduğunda sadece bizde bulunan “İçtihat birleştirme” kurumunun, yerini “İçtihat değiştirme” kurumuna terk etmesi gerektiğini ileri sürmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul-1989, 9. bası, s.556).
Yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu incelendiğinde, bu konudaki tartışmaların şimdi değil, 4207 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 25.11.1996 tarihinden itibaren devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.
Bu husus, ilk olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.11.1999 tarihli, 1999/224-209 Esas ve Karar sayılı ilamında tartışılmış olup, anılan kararda, kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emrin, 4207 sayılı Kanun’da belirtilenden (Kendisinin veya başkalarının sağlığını korumaktan) daha farklı ve geniş bir alanı (Yangın, sabotaj ve güvenlik gibi) düzenlediği vurgulanarak, koğuşta sigara içen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönündeki askerî mahkeme hükmünü onayan Daire kararına karşı Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar verilmek suretiyle, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Nitekim, 2000 ve 2002 yıllarında da Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 1999 tarihli kararına atıf yapılarak aynı yönde iki karar (22.06.2000 tarihli, 2000/131-129 ve 09.05.2002 tarihli, 2002/40-39 Esas ve Karar sayılı ilamlar) verildiği gibi, Askerî Yargıtay Dairelerinin de yukarıda tarih ve sayıları belirtilen Daireler Kurulu ilamları doğrultusunda onlarca karar verdikleri görülmektedir.
Bu konunun 2008 tarihinden sonra daha da tartışılır hâle gelmesi, 4207 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerle, 19.05.2008 tarihinden itibaren görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünleri tüketilemeyeceğinin, buna aykırı hareket edenlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesine göre cezalandırılacağının düzenlenmiş olmasındandır. Nitekim, 19.05.2008 tarihinden sonra da bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nca verilmiş olan on beş karardan ikisi (09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı) hariç on üçünde, aynı şekilde, Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi (1’inci Dairenin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı) hariç geri kalanın tamamında, aynı nitelikteki eylemlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağının kabul edildiği görülmektedir.
Sonuç olarak, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam 18 karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi hariç geri kalanın tamamında, birlik komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun, buna karşılık 2010 yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile 2009 yılı içerisinde verilen bir Daire kararında, söz konusu eylemlerin, 4207 sayılı Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması karşısında, Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarının, söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir uygulama hâlini aldığı, konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın buyurduğu anlamda içtihat çatışmasının bulunmadığı ve içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek olmadığı görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun içtihatların birleştirilmesi yönündeki kararına katılmadık.

USULE İLİŞKİN AYRIŞIK KARŞI OY GEREKÇESİ :
Doktrinde de savunulduğu üzere, içtihatları birleştirme kurumu hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği için, istisnai olan bu yola gidilirken son derece titiz ve seçici davranılması gerekir. Belli bir dönemde, görüşmelere katılan üyelerin değişmesi nedeniyle, bazı Askerî Yargıtay Dairelerinin kendi kararları arasında veya Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulu kararları arasında ya da Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun kendi kararları arasında meydana gelen her aykırılıkta içtihatları birleştirme yoluna gidilmesi, o konuda askerî hakimlerin değişen ihtiyaçlara göre içtihatlarını geliştirme imkânını ortadan kaldıracaktır.
Son birkaç yılda, askerî mahal içindeki hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere aykırılığın, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu , 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenen “Tütün mamülü tüketmek” kabahatini mi oluşturacağı konusunda bazı Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunun kararları arasında farklılıklar mevcut ise de, içtihatları birleştirme yoluna gidilmeden zamanla bu konudaki Askerî Yargıtay içtihadının yerleşeceğini düşündüğümden çoğunluğun içtihatların birleştirilmesi gerektiği yönündeki kararına katılmadım.

İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER İTİBARIYLA SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere, içtihatları birleştirme kararları, mahkemelerin bu kararlara uyma zorunluluğu nedeniyle bir ölçüde hukuku kalıplaştırmakta, dondurmaktadırlar. Bu durum, ileriye dönük olarak verilecek tüm yargı kararlarında bağımsız olması gereken hâkimler üzerinde bir bağlılık oluşturmasının yanında, hâkimlerin bağımsız şekilde karar vermelerinin önünde bir engel teşkil edebilecektir. Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilirken özenli davranılması, kanun koyucu yerine geçilmemesi, içtihatların birleştirilmesi yönünde karar verilmesi hâlinde ise kapsamının dar tutulması gerektiği açıktır.
İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin 11.12.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; Daireler Kurulu’nun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu üç karar dışında kalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı 16 adet Daireler Kurulu ve onlarca Daire kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane şeklinde sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda uyuşmazlık bulunmadığı görülmektedir.
Bu aşamada, içtihat aykırılığı bulunmayan kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde, şu anda öngörülmeyen, kışla içerisinde yer alan silahlık, cephanelik ve benzinlik gibi “kapalı alan” olarak kabul edilmesi ihtimal dâhilinde bulunan mahallerde dahi sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emir vermek mümkün olmayacaktır. Bu durumun da kışlalarda yangın, sabotaj ve buna bağlı olarak oluşacak can ve mal kayıplarına neden olacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, bu aşamada, İçtihatları Birleştirme Kararının, aykırı olduğu belirtilen Daireler Kurulu’nun 2010/4-3 ve 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamlarında yer alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından “Koğuş” ve “Yemekhane” ile sınırlandırılması görüşünde olduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmadık.

ESAS YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere, Anayasa Mahkemesi’nin 07.10.2009 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan 07.05.2009 tarihli, 2005/69 Esas ve 2009/61 Karar sayılı kararında, askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığının, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabileceği kabul edilmiştir. Bu kapsamda, gerek 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nda ve gerekse 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) İç Hizmet Kanunu’nda Silahlı Kuvvetlerin harp sanatını öğretmek ve öğretmekle vazifeli bulunduğu, bu vazifenin ifası için lazımgelen tesisler ile teşkillerin kurulup, tedbirlerin alınacağı, üste itaatin, hizmet yapılmasında sebat ve gayretin, intizam severliğin, yapılması men edilen şeylerden kaçınmanın her askerin esas vazifesi olduğu kurala bağlanmıştır. Bir başka anlatımla, hizmetten, emirden, amirden, asttan, üstten ve hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği ve emre itaatsizlikte ısrar edenlerin hangi cezalarla cezalandırılacakları, dolayısıyla suçun esaslı unsurları ve çerçevesi ile cezası yasayla önceden belirlenmiş bulunmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6, 7 ve 8’inci maddeleri ile Askerî Ceza Kanunu’nun 12’nci maddesinde yazılı tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.
4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 1’inci maddesinde, Kanunun amacı, “Kişileri tütün ve tütün mamullerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirler almak” şeklinde gösterilmiş iken, 5727 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile, “Kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu bağlamda, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmesini yasaklayan 4207 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 5727 sayılı Kanun ile bu Kanunun ceza hükümleri yönünden atıfta bulunduğu Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin amacının; tütün ve tütün ürünlerinin zararlarından kişileri ve gelecek nesilleri korumak, konusunun; genel sağlık, yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise idari para cezası olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, 4207 sayılı Kanun’un ilk hâlinde “Kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekânlar” şeklindeki yasaklama alanının, daha sonra yapılan değişikliklerle, “Kamu hizmet binalarının kapalı alanları” şeklinde genişletilerek, kamu hizmet binaları yönünden görev yapan kişi sınırlamasının yanı sıra, idari para cezasının uygulanması yönünden de uyarı ön şartının kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan yukarıda tarih ve sayıları belirtilen tüm içtihatlarda, birlik komutanlıklarınca hazırlanan kaza önleme talimatı ve günlük emirlerin içeriğinde, emniyetin sağlanmasına ve kazaların önlenmesine yönelik düzenlemelerin bulunduğu, özellikle bu emirlerde birlik içinde yangına sebep olabilecek koğuş, yemekhane, dershane, cephanelik, silahlık, malzemelik (depo), araç, garaj, kapalı otopark, benzinlik gibi yerler sayılmak suretiyle, bu alanlarda sigara içilmesinin yasaklandığı görülmektedir.
Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında (Koğuş, yemekhane, dershane, hizmet binası, erbaş-er gazinosu, cephanelik, silahlık, malzemelik, askerî araç, garaj, kapalı otopark, benzinlik vb.) sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlerin, koğuşlarda bulunan yatak, nevresim, battaniye, kıyafet gibi malzemenin niteliği ve çok sayıda asker kişi tarafından topluca kullanılıyor olması, keza silahlık, malzemelik, cephanelik, garaj gibi yerlerde muhafaza edilen malzemenin niteliği (Yanıcı, parlayıcı, patlayıcı) dikkate alındığında, disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun’un düzenleniş amacını aşan, can ve mal güvenliğinin sağlanması gibi daha geniş bir alanı düzenlediği, koruduğu hukuki menfaatin de farklı olduğu hususunda kuşku yoktur.
Öte yandan, askerî disiplinin temini maksadıyla kışla içerisindeki açık alanlarda (İçtima, eğitim, spor vb. alanları) sigara içilmesinin yasak olduğu yönünde verilen emirlerin askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nitelikteki emirleri yerine getirmeyen asker kişilerin eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmasına karşılık, yine kışla hudutları içerisinde yer alan ve daha fazla tehlikelilik arz eden kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesi eylemlerinin, yaptırımı yalnızca idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde kabul edilmesinin de bir çelişki yaratacağında şüphe bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca tebliğ edilen kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlerin hizmete ilişkin olduğu ve bu emirlere aykırı davranışların emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu düşüncesinde olduğumuzdan, aynı nitelikteki eylemleri 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati kapsamında değerlendiren çoğunluk kararına katılmadık.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: hukukçu — 15 Şub 2015, 11:58


Mesleki Konular ve Haberler • Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna Ait Atama Kararı

13 Ocak 2015 SALI
Resmî Gazete
Sayı : 29235

ATAMA KARARI

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanlığından:

Adlî yargı hâkim ve Cumhuriyet savcılarının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu gereğince atanmalarına ilişkin, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesinin 18/12/2014 tarih ve 2805 sayılı atama kararı ve bu karara karşı yapılan yeniden inceleme başvuruları neticesinde, 30/12/2014 tarihine kadar Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi tarafından alınan kararlar sonucu oluşturulan atama listesi aşağıda gösterilmiştir.

Antalya Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 31557 Abdullah CEBECİ,
İstanbul Anadolu Hâkimliğine, Ankara Hâkimi 31619 Nazım KARA,
Manisa Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 32405 Akın ÇAKIN,
İstanbul Anadolu Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 33295 Hatice KARA,
Çanakkale Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 33963 Mehmet BAYHAN,
Elazığ Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 33980 Mahmut AYDIN,
Trabzon Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 34013 Mazlum BOZKURT,
Kayseri Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 34167 Dr.Yusuf Solmaz BALO,
Malatya Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 34892 Muzaffer BAYRAM,
Erzurum Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 34928 Adem KARTAL,
Trabzon Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 35857 İlhan ÖNKAL,
İstanbul Anadolu Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 35894 Hüseyin DENİZHAN,
Kayseri Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi (Genel Sekreter Yardımcısı) 35964 İsmail Hakkı ERÖZ,
Denizli Hâkimliğine, Ankara Hâkimi 35974 Dündar ÖRSDEMİR,
Mersin Cumhuriyet Savcılığına, Ankara Cumhuriyet Savcısı 35989 Kenan KOÇER,
Mersin Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 36044 Oya KOÇER,
Gaziosmanpaşa Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi 36826 Sadettin AKYOL,
Ankara Batı Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 36864 İsmail Hakkı ŞENTÜRK,
İstanbul Anadolu Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 36873 Mustafa ONUK,
Gaziantep Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Tetkik Hâkimi (Genel Sekreter Yardımcısı) 37040 Dr.Emrullah AYCI,
Uşak Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Tetkik Hâkimi 37127 Kemalettin EREL,
Kırıkkale Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 37137 İrfan SAZ,
Gebze Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi 37170 Süleyman MORTAŞ,
Trabzon Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 37212 Mustafa AKAR,
Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 37225 Hasan YALÇIN,
Çorum Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 37293 Arif ALEMDAR,
Gaziantep Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi 37514 Aydın ESER,
Gaziantep Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 38199 Mehmet KESKİN,
Malatya Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 38220 Adem DOĞRU,
Elazığ Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 38531 Dr.Mehmet Murat YARDIMCI,
Zonguldak Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 38556 Burhan GELGÖR,
Kocaeli Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 38689 Rasim İsa BİLGEN,
Ordu Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Tetkik Hâkimi 39483 Haydar ERSÖZOĞLU,
Kütahya Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Tetkik Hâkimi 39491 Yüksel FAZLA,
Yargıtay Tetkik Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 39493 Seyfullah ÇAKMAK,
Eskişehir Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 39517 Turan YILDIRIM,
Marmaris Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi 39546 Serdar GÖÇER,
Edirne Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 39612 Ahmet BEYTAR,
Sivas Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 39623 Yalçın KARACA,
Mersin Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi 39697 Hüseyin EKER,
Uşak Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Tetkik Hâkimi 39710 Mustafa ÖZMEN,
Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 39734 Vedat ÖRER,
Denizli Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 39869 Oya ÖRSDEMİR,
Elazığ Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi (Genel Sekreter Yardımcısı) 39961 Dr.Servet YETİM,
Erzurum Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 39964 Aydın TEZCAN,
Gaziantep Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 40124 Murat KIZILYAR,
Tekirdağ Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi (Genel Sekreter Yardımcısı) 40162 Ayşe Sümeyra ULUSU,
Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığına, Ankara Batı Cumhuriyet Savcısı 40176 Nihat ULUSU,
Samsun Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 40265 Yılmaz PARILTI,
Yargıtay Tetkik Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 40298 Hatice ALTINÖZ,
Sivas Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 40392 Hikmet GÜRBÜZ,
Mersin Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi (Genel Sekreter Yardımcısı) 40759 Aydın KARABIYIK,
Sivas Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 40832 Ramazan AKYILDIZ,
Gebze Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 40966 Yunus ÖNAL,
Mersin Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Tetkik Hâkimi 40976 Mehmet FANSA,
Malatya Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 41028 Muharrem Zeki ÖZCAN,
Gaziantep Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Tetkik Hâkimi 41044 Oğuzhan KIR,
Gaziantep Hâkimliğine, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 41071 Zülfikar ALTINYÜZÜK,
Gaziosmanpaşa Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi 41098 Fatma Betül ÖRER,
Konya Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi 42008 Kazım USLU,
Edirne Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 42097 Hüseyin İNCE,
Şanlıurfa Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 42153 Dr. Ramazan USLU,
Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı 42447 Alpaslan MAMAK,
Isparta Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Tetkik Hâkimi 42538 İsmail KANTAR,
Edirne Cumhuriyet Savcılığına, Yargıtay Tetkik Hâkimi 42587 Şükrü İLCİ,
Marmaris Hâkimliğine, Yargıtay Tetkik Hâkimi 151546 Nurgül GÖÇER,
Naklen atanmışlardır.

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 13 Oca 2015, 02:56


Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları • SÖZLEŞMELİ SUBAYIN SINIF DEĞİŞİKLİĞİ TALEBİNİN REDDİ…

AYİM 3.D.
Karar Tarihi:26.02.2009
Karar No: E. 2008/768
Karar No: K. 2009/195

KUVVET DEĞİŞİKLİĞİ

ÖZETİ:
Davacının statüsü sözleşmeli subay olduğundan, sözleşmeli personellerin, idarenin ihtiyaç duyulan dallarda ve ihtiyaç hizmet süreleri gözeterek alındığı, davacı topçu sınıfında ihtiyaç gösterilerek belli bir süre ile alındığı, topçu sınıfında sözleşme yapma iradesi bulunan davacı hakkında düzenlenen “kuvvet ve sınıfın değiştirilmemesi” işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı vekili 23.06.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin 12.07.2000 tarihinde Eskişehir Anadolu Üniversitesi Sivil Havacılık Yüksek Okulu Uçak Bakım Lisans bölümünden mezun olduğunu, ardından TUSAŞ Motor Sanayi A.Ş.(TEI) BASIC ENGINEFAMILIARIZATION TRAINING kapsamında F-16 savaş uçaklarının motor montajı kursunu bitirdiğini, 2004 yılında K.K.K.lığında sözleşmeli subay olarak göreve başladığını, 07 Şubat 2008 tarihinde idareye Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçmek istediğine ilişkin başvuruda bulunduğunu ancak bu talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiğini öne sürerek Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçirilmeme işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM.3.D.nin 03.07.2008 gün ve 2008/1981-768 Gensek.-Esas nolu kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının dört yıl süreli Anadolu Üniversitesi Sivil Havacılık Yüksekokulu Uçak Motor Bakım bölümündeki lisans öğrenimini 12.07.2000 tarihinde tamamlamasını müteakip müracaatı üzerine 30.08.2004 tarihinden itibaren K.K.K.lığı bünyesinde topçu sınıfında sözleşmeli subaylığa (teğmenliğe) nasbedilerek göreve başladığı, bilahare 07.02.2008 tarihli dilekçesiyle davalı idareye müracaat ederek Hv.K.K.lığı Uçakbakım sınıfına geçirilmesi isteminde bulunduğu, istemin K.K.K.lığının 15.04.2008 gün ve PER.: 1460-130946-08/Per.Tem.Mrk.Ölç.Değ.ve Snf.Ş. sayılı cevabi yazısı ile reddedildiği, red işleminin davacıya 02.05.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, müteakiben 23.06.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile kuvvet değişikliği isteminin reddine ilişkin bahse konu işlemin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 24 ncü maddesinin (g) fıkrası; “Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca her yıl Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinde belirtilen zamanlarda hizmet fazlası veya ihtiyaç duyulan personel sayısı Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Genelkurmay Başkanlığınca, ilgili kuvvet komutanlıklarının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra bu personelin kuvvetleri değiştirilebilir. Bu personel, yeni kuvvetinde, sınıfı görevinde istihdam edilebileceği gibi ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere, yeniden sınıflandırmaya da tabi tutulabilir.” hükmüne amirdir. Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin 10 ncu madde (i) fıkrası; “Kuvvetler arasında birlikçe yapılan kuruluş değişikliklerinde: Genelkurmay Başkanlığınca Kuvvetler arasında birlikçe yapılan kuruluş değişikliklerinde birliğin personeli aynen o kuvvete nakledilebilir. Bu nakil işleminde, kuvvetlerin sınıf ve rütbe ihtiyacına göre yapılacak protokol esas alınır. Bundan sonra personelin eski sınıfına geçme istemleri kabul edilmez.” hükmünü içermektedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun; ”Kaynak” başlıklı 4 ncü madde 1 nci fıkrası; “Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az dört yıllık fakülte veya yüksek okulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 27 yaşından, lisansüstü eğitimi tamamlamış olanlardan 32 yaşından büyük olmayan ve yönetmelikte belirtilen diğer şartları haiz bulunanlar teşkil eder. Sözleşmeli subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir." hükmünü, "Yetiştirme" başlıklı 7’nci maddesi "Sözleşmeli subay adayları, yapılacak ön sözleşmeyi müteakip sınıf okullarında veya eğitim merkezlerinde askerî eğitime alınırlar. Türk Silâhlı Kuvvetlerinde…..ilgili esaslar yönetmelikte düzenlenir." hükmünü, 24’üncü madde 1’inci fıkrası "Sözleşmeli……uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır." hükmünü, 25’inci maddesi "Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, ….. yönetmelikte gösterilir." hükmünü, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin "Kaynak" başlıklı 5’inci madde 1’inci fıkrası "Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az 4 yıllık fakülte veya yüksekokulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 27 yaşından, lisans üstü eğitimi tamamlamış olanlardan 32 yaşından büyük olmayan ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları haiz bulunanlar teşkil eder. Sözleşmeli subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir." hükmünü, "Giriş Şartları" başlıklı 6’ncı madde 3’üncü fıkrası "En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksekokul mezunu olmak," hükmünü, "Yetiştirme" başlıklı 7’nci maddesi "Sözleşmeli subay adayları, yapılacak ön sözleşmeyi müteakip en az üç ay süreli olmak kaydıyla Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaçları doğrultusunda, sınıf okulu veya eğitim merkezlerinde temel askerlik ve subaylık nosyonu kazandırma eğitimine tabi tutulurlar." hükmünü, 21’inci maddesi "Sözleşmeli…..uygulanır. Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde muvazzaf subay veya astsubayların tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır." hükmünü, 28’inci maddesi "Sözleşmeli subay ve astsubaylar öncelikle muharip sınıflarda istihdam edilirler. Sözleşmeli subay ve astsubayların hangi sınıf ve branşlarda istihdam edileceği Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından kendi ihtiyaçlarına göre belirlenir." hükmünü amirdir. Konuyla ilgili olabilecek mevzuat hükümleri yukarıda zikredilmiştir. Öncelikle davacı vekilinin, işlemi oluşturmaya yetkili birimin Genelkurmay Başkanlığı olduğu, bu nedenle Kara Kuvvetleri Komutanlığınca düzenlenen işlemin yetki unsuru açısından sakat olduğu savına değinmek gerekmekle bunda haklılık görülmemiştir. Zira, davacının kuvvet değiştirmesi işlemi idarece kendiliğinden oluşturulmuş bir işlem olmayıp, davacının istemi üzerine bir süreç başlatılmıştır. Bu durumda da kuşkusuz, 926 sayılı kanunun 24 ncü maddesinde zikredildiği üzere ilgili kuvvet, durumunu değerlendirecek ve eğer koşulları varsa kuvvet değişikliği teklifini üst birime gönderecektir. Kara Kuvvetleri Komutanlığı kendisine verilen yetkiye nazaran bu teklifi değerlendirmiş koşulların bulunmaması nedeniyle reddetmiştir. İşlem bu aşamada yetkili birim tarafından menfi bir şekilde sonlandırılmış olmakla, bunda yetki unsuru açısından herhangi bir sakatlık bulunmamaktadır. İşlemin diğer unsurları açısından da herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki davacının statüsü sözleşmeli subay statüsüdür. Bu statü ihtiyaç duyulan dallarda ve ihtiyaç hizmet süreleri gözetilerek kurulmuş bir yapıdır. Davacı topçu sınıfında ihtiyaç gösterilerek belli bir süre ile alınmıştır. Bu süre içerisinde zaten kendisine bu sınıfta ihtiyaç duyuluyor demektir. Aksini kabul, getirilen sistemin mantığına aykırı düşer ki bunu kabul etmek olanaksızdır. Öte yandan davacının sözleşmesinin sona ermesini müteakip, kuvvet değişikliği talebinden bir yıl önce yine sözleşmesini topçu sınıfında uzatmak istediği ve bunun kabul edildiği anlaşılmakla topçu sınıfında sözleşme yapma iradesi bulunan bir kimse hakkında düzenlenen “kuvvet ve sınıfın değiştirilmemesi” işleminde bu yönden de hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE

Bilgiler: Tarih-Gönderici: admin — 20 Ara 2014, 23:16


Yabancı para alacağına ödeme günündeki kur talepli takipte en yüksek mevduat faizi istenebilir

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2012/12-1072 esas ve 2013/496 karar sayılı 10.04.2013 tarihli kararı

Şikayet kanun yoluna başvuru nedeniyle yapılan yargılama sonunda;  3.İcra Hukuk Mahkemesi’nce şikayetin reddine dair verilen 14.10.2010 gün ve E:380, K:1209 sayılı kararın incelenmesi şikayetçi-alacaklı Ali vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 21.11.2011 gün ve E:6620, K:23099 sayılı ilamı ile;

(…Alacaklının borçlu aleyhinde 1.500 ABD doları bedelli bonoya dayalı olarak, 1.500 ABD doları asıl alacak ve 180 ABD doları işlemiş faizi olmak üzere, 1.680 ABD dolarının faiziyle birlikte kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile tahsilini talep ettiği, harca esas değeri 2.268 YTL olarak gösterdiği ve takibin bu şekliyle kesinleşerek dosyada bir kısım tahsilatların yapıldığı, alacaklı vekilinin 01.03.2010 tarihinde döviz kurunun nazara alınarak bakiye borcun hesaplanması talebi üzerine, icra müdürlüğünce alacak takip tarihi itibariyle TL’ye çevrilip, TL faiz oranlarına göre hesaplama yapıldığı, alacaklı vekilinin bu hesaplamaya karşı şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, yabancı paranın takip tarihi itibariyle TL’ye çevrilerek TL olarak tahsilinin talep edildiği kabul edilerek, buna göre dosya borcunun hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporu nazara alınarak sonuca gidildiği görülmektedir.

Alacaklının, Borçlar Kanunu’nun 83 ve TTK’nun 623. maddesi uyarınca seçimlik hakkını, fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödeme yapılması yönünde kullanması halinde, takip konusu alacak tahsil tarihine kadar yabancı para alacağı olarak değerlendirileceğinden, alacaklı, bu alacağa 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre faiz isteyebilir.

Bu kurallar ışığında somut olayın incelenmesinde: Alacaklının takip talebinde asıl alacağı ve asıl alacağa işlemiş faizi yabancı para olarak gösterdiği ve toplam yabancı para alacağının faiziyle birlikte tahsilini istediği, bu haliyle fiili ödeme günündeki kur üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; alacaklı, yabancı para alacağı olan asıl alacak için 3095 Sayılı Kanun’un 4/a maddesi gereğince takip tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işlemiş faiz talep edebilir. Mahkemece alacaklı şikayetinin bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekirken, takip tarihinden sonrası için alacağın TL’ye çevrilerek avans faizi istenebileceği kabul edilip buna göre bakiye dosya borcu hesaplattırılarak sonuca gidilmesi isabetsizdir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstek, İCRA MEMURU İŞLEMİNE AİT ŞİKÂYETİN KANUN YOLU İLE İPTALİ istemine ilişkindir.

Şikayetçi-alacaklı Ali vekili, eldeki şikayeti ile; yabancı para borcunun tahsiline ilişkin icra takibinde, alacağın fiili ödeme tarihindeki değeri esas alınarak, bakiye dosya alacağının hesabının isteme aykırı yapıldığından icra müdürlüğünün 17.03.2010 tarihli kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece, yabancı paranın takip tarihi itibariyle TL’ye çevrilerek TL olarak tahsilinin talep edildiği kabul edilerek, buna göre dosya borcunun hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporunda, şikayetçi-alacaklının bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

Şikayetçi-alacaklı Ali vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire’ce yukarıda yazılı nedenlerle karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece, “davaya konu Ankara 10. İcra Müdürlüğü’nün 2005/1864 Esas sayılı takip dosyasındaki takip talebi ve ödeme emrindeki alacaklı vekilince yapılan düzeltmelerin onaylı olmadığı, sonradan farklı kalemle yazıldığı, ödeme emrinde sadece %24 ibaresinin yazılı olduğu, iki form arasında bile farklılık bulunduğu görülmekle yok hükmünde kabul edildiği” benimsenerek önceki kararda direnilmiş; hükmü şikayetçi- alacaklı Ali vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; şikayetçi-alacaklının, yabancı para alacağı olan asıl alacak için 3095 Sayılı Kanun’un 4/a maddesi gereğince, takip tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işlemiş faiz talep edip edemeyeceği; dolayısıyla, dosya hesabının buna göre yapılması gerekip gerekmediği, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, konuya ilişkin yasal düzenlemenin irdelenmesinde yarar vardır:

6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu (TTK.)’nun 690.maddesi atfıyla uygulanan 623.maddesi uyarınca, bononun yabancı memleket parası üzerinden düzenlenmesine olanak bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, 23.11.1990 tarihinde yürürlüğe giren 3678 Sayılı Kanun’un 29.maddesiyle 818 sayılı (mülga) Borçlar Kanunu (BK.)’nun 83.maddesine bir fıkra eklenerek, yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde, alacaklının bu alacağını aynen, vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebileceği kabul edilmiştir.

Yabancı para alacağı bir kambiyo senedine bağlanmışsa ilke olarak kambiyo senedinde aynen ödeme şartı bulunsun veya bulunmasın, yabancı para alacaklısı, alacağının, vadesinde ödenmemesi halinde, VADE VEYA FİİLİ ÖDEME TARİHİNDEKİ KUR ÜZERİNDEN ödenmesini talep edebilecektir.

Bu arada, yabancı para üzerinden tanzim edilmiş kambiyo senedinin icraya konulması halinde olaya uygulanması zorunlu İcra ve İflas Kanunu (İİK.)’nun 58 nci maddesinin 2.fıkrasının 3 ncü bendi hükmünün de irdelenmesi gerekir.

Yerleşik görüşe göre, İcra ve İflas Kanunu’nun 58 nci maddesinin 3.bendinin emredici nitelikte olduğu yönündedir.

İİK’nun 58/3 ve 3678 Sayılı Kanun ile 818 sayılı (mülga) Borçlar Kanunu’nun 83. maddesine eklenen fıkrası uyarınca, yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre, Türk parası ile ödenmesini isteyebilir. Alacaklı takip talepnamesi ile seçim hakkını vade veya takip tarihi itibariyle kullanmış ise, sonradan fiili ödeme günündeki kur üzerinden hesap yapılmasını isteyemez.

Takip talebinde, alacaklının yabancı parayı Türk parasına çevirme zorunluluğu yanında yabancı para alacağı için temerrüt faizi talep etmek isterse vade tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş temerrüt faizini yine yabancı para olarak hesaplayıp (3095 sayılı Kanun m.4/a), takip tarihindeki kur üzerinden Türk parası olarak talep etmesi gerekir (Hukuk Genel Kurulu’nun 18.12.2002 gün ve E:2002/12-1058, K:2002/1064 sayılı ilamı).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Ankara 6.İcra Müdürlüğü’nün 2005/1684 esas sayılı kambiyo senetlerine özgü icra takibinde alacaklı, takip talepnamesinde 1.500 ABD Doları bedelli bonoya dayalı olarak, 1.500 ABD Doları asıl alacak ve 180 ABD Doları işlemiş faizi olmak üzere, 1.680 ABD Doları’nın faiziyle birlikte tahsilini talep ettiği; yine takip talepnamesine sonradan alacaklı vekilinin parafını da içerecek şekilde elle faiz miktarını ‘%24′ ve ‘ödeme tarihindeki kur üzerinden’ ibaresinin yazıldığı, takibin bu şekilde herhangi bir şekilde itiraza uğramadan kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, alacaklı takip talepnamesinde yabancı para alacağının fiili ödeme günündeki kur değeri üzerinden ödeme yapılmasını istemiştir. Alacaklı, BK’nun 83 ve TTK’nun 623. maddeleri uyarınca seçimlik hakkını fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesi yönünde kullandığından, 3095 Sayılı Kanun’un 4/a maddesi vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar Devlet Bankalarının Amerikan Doları ile açılmış bir (1) yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre işlemiş faiz isteyebilir.

Yerel mahkemece; alacaklı şikayetinin az yukarıda vurgulanan ilke ve kabul çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirken, bilirkişi raporu benimsenerek takip tarihinden sonrası için alacağın Türk Lira’sına çevrilerek avans faizi istenebileceği kabul edilip, buna göre bakiye dosya borcu hesaplattırılarak sonuca gidilmesi isabetsizdir.

Şu durumda, mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da, benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Şikayetçi-alacaklı Ali vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının, Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanunun 29.maddesi ile eklenen “Geçici Madde 7″ atfıyla uygulanmakta olan aynı Kanun’un 366/III.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı bankalardan sorularak hüküm kurulmalı

YARGITAY 8. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/13572
KARAR NO : 2013/996

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire’ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Borçlu hakkında başlatılan takibe dayanak ilamda hükmedilen “fark ücret alacağının” bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile tahsili öngörülmüştür.
Borçlu vekili, İcra Mahkemesine başvurusunda, işlemiş ve işleyecek faiz miktarına itirazla, hakkın doğumu tarihinden itibaren birer yıllık devreler halinde mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının Mahkemece uygun görülecek bankalardan sorularak belirlenmesini istemiştir.

Alacaklı tarafından, faiz oranlarının uygulanması istenen banka isimleri bildirilmesine rağmen bilirkişi tarafından Merkez Bankası tarafından gönderilen faiz oranları kullanılarak hesaplama yapıldığı görülmüştür.

Bilindiği üzere, Merkez Bankası faiz oranları fiilen uygulanan değil, uygulanması muhtemel olan en yüksek mevduat faiz oranlarını göstermekte olup buna göre hesap yapılması talebi doğru değil ise de; HGK’nun 20.09.2006 tarih, 12-594/534 sayılı kararında da vurgulandığı üzere Mahkemece yapılacak iş; tarafların bildirdikleri bankalardan hakkın doğum tarihinden itibaren birer yıllık devreler halinde bankalarca mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının sorulması ve hakkın doğum tarihinden itibaren takip tarihine kadar istenebilecek faiz miktarının bilirkişiye hesaplattırılması şeklinde olmalıdır.

Somut olayda yukarıda bildirilen ilkeler ışığında borçlunun banka adı bildirmediği gözönüne alınarak alacaklının bildirdiği bankalardan faiz oranları getirtilerek yeniden bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK’nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK’nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 31.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay, Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Evlenme İhtimali Düşük Kadın İçin Yüksek Olmalı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, eşini trafik kazasında kaybeden 43 yaşındaki dul kadının tekrar evlenme ihtimalinin düşük olduğu gerekçesiyle verilecek “destekten yoksun kalma tazminatının” yüksek belirlenmesine hükmetti.

yargıtay

Eşi trafik kazasında ölen 3 çocuk annesi bir kadın, trafik kazasına neden olan kişi ve sigorta şirketi hakkında, destekten yoksun kalma zararının karşılanması için maddi ve manevi tazminat davası açtı.

Davayı görüşen Samsun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi davacı kadın için 88 bin 344 TL, üç çocuğu için de toplam 33 bin 351 TL maddi, toplam 30 bin TL de manevi tazminat ödenmesine karar verdi. Mahkeme, bu miktarın 50 bin TL’sinden sigorta şirketini, kalan kısmından da trafik kazasına sebep veren otobüsün sürücüsü ve şirketini sorumlu tuttu.

Yerel mahkeme kararında, davacı kadının ölen eşinin aktif dönem ve emekli dönemindeki gelirlerinden yoksun kaldığına ve yaşı ile çocuk sayısına göre evlenme şansının bulunmadığına” işaret edilerek, “destekten yoksun kalma tazminatının” bu durumlar gözetilerek belirlendiği ve tazminat miktarında indirime gidilmediği vurgulandı. Mahkeme, ölen kocanın aylık maaşı dışında, çalıştığı kurumdan aldığı döner sermaye gelirlerini de kadının yoksun kaldığı gelir gibi değerlendirdi.

Daire: “Dul eşin, evlenme ihtimaline göre indirim yapılmalı”

Davacı otobüs şirketi ve sigorta şirketinin kararı temyiz etmesi üzerine dosya Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tarafından görüşüldü.
Daire, “Davacı kadının yaşı, çocuk sayısı ve ülke koşulları gözetildiğinde yeniden evlenme şansı bulunduğunun kabul edilmesi” gerektiğini belirterek, yerel mahkemenin kararını bozdu.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin bozma kararında, “Davacı eşin belirlenecek evlenme şansı oranında indirim yapılması gerekir. Davacı eşin evlenme şansı nedeniyle herhangi bir indirim yapılmamış olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir” denildi.
Daire, döner sermaye gelirinin de “destekten yoksun kalma zararı” içinde hesaplanmasını hukuka uygun bulmayarak, döner sermaye gelirinin aylık maaş gibi değerlendirilmesini de bozma nedeni saydı.

Kurul: “41-50 yaş aralığındaki dul eşin evlenme şansı yüzde 2”

Samsun 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ilk kararında direnmesinin ardından dosya Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından görüşüldü. Kurul, destekten yoksun kalan eşin, yeniden evlenme olasılığının hesaplanarak tazminatta indirim yapılmasının hukuka uygun olacağına, dul eşin yeniden evlenme şansının belirlenmesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) kullandığı tablodan yararlanılması gerektiğini vurguladı.

AYİM’in kullandığı tabloya göre 41-50 yaş aralığındaki dul eşin evlenme şansının yüzde 2, 18 yaşından küçük her bir çocuk için evlenme şansından yüzde 5 indirim yapılmasının öngörüldüğü belirtilen Kurul kararında, “Davacı dul eşin dava tarihindeki yaşı, çocuk sayısı, AYİM tablosu, sosyal ve ekonomik durumu ile ülke ve yöre koşulları dikkate alındığında, yeniden evlenme şansının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Dul eşin yeniden evlenme şansının bulunmadığı gerekçesiyle tazminattan bir indirime gidilmesine yer olmadığına ilişkin direnme usul ve yasaya uygun bulunmuştur” denildi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, davacı dul eşin yeniden evlenme şansının bulunmadığına ilişkin kısmı oy birliğiyle onadı.
Kurul kararında, döner sermaye gelirinin ölen kişinin mal varlığında artış sağlayacağını, bu kişinin ölümüyle mal varlığındaki artışın engellendiğine işaret ederek, “Döner sermaye gelirinin murisin gelirine dahil edilerek, destekten yoksun kalma zararının hesaplanmasında usul ve yasaya aykırı bir yön olmayıp, bu kısma ilişkin direnme kararının onanması gerekir” değerlendirmesinde bulundu. Kurul, destekten yoksun kalma tazminatı hesabında döner sermaye gelirinin de dikkate alınması gerektiğine ilişkin kısmı ise oy çokluğuyla onadı.

Davalı sigorta şirketi ve otobüs firmasının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun onama kararlarına karşı yaptığı karar düzeltme istemleri de Kurul tarafından reddedildi.