YCGK 23.6.2009 E.2009/9-30 – K.2009/177


 YCGK 23.6.2009 E.2009/9 30 – K.2009/177

– KANUN YARARINA BOZMA YOLU (Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanması Yönünden)

– ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANMAMASI (Kanun Yararına Bozma Yolu Yönünden)

– PKK. ÜYESİ OLMAK (Etkin Pişmanlık)

– SİLAHLI ÖRGÜT ÜYESİ OLMAK (Etkin Pişmanlık)

– YASA DIŞI ÖRGÜT ÜYESİ OLMAK (Etkin Pişmanlık) –

5271 Sa.Ka.309 – TCK.62,221,314/2 – 3713 Sa.Ka.5

Somut olayda uygulanıp uygulanmayacağı yasa yararına bozma başvurusuna konu edilen 5237 sayılı TCY.`nın 221. maddesinin 2. fıkrası; “Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz” şeklinde olup; bu madde uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aranan iki koşul, örgüt üyesinin gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi ve örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine katılmamış olmasıdır.

Şu durumda, davayı gören yargıç, her ikisi de objektif nitelikte olan bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini, genel hukuk bilgisi ile yaşam ve meslek deneyimlerini kullanarak saptayacak, koşulların gerçekleştiğinin belirlenmesi halinde ise faile örgüt üyesi olmak suçundan ceza verilmeyecektir. Bu hususta yargıcın “takdir” kullanamayacağı açıktır. Başka bir deyişle, 5237 sayılı TCY.`nın 221. maddesindeki koşullar gerçekleşmesine rağmen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamış olması halinde “uygulanması gereken bir hukuk normunun uygulanmaması” biçiminde gerçekleşen bir hukuka aykırılık söz konusudur. Böyle bir hükmün, Yargıtay denetiminden geçmeden kesinleşmesi durumunda ise yasa yararına bozmaya konu edilebileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; somut olayda, “koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCY.`nın 221. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması” gerekçesine dayalı olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulabileceğinin kabul edilmesi gerekir.

DAVA ve KARAR:

Hükümlü İhsan Aslan`ın, yasadışı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan “5237 sayılı TCY.`nın 314/2, 3713 sayılı Yasanın 5 ve 5237 sayılı TCY.`nın 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, üyesi olduğu ve yer aldığı PKK. Terör Örgütü ve gerçekleştirdiği eylemlerin niteliği dikkate alındığında hakkında 5237 sayılı TCY.`nın 221. maddesinin uygulanmamasına…” ilişkin, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesince oyçokluğu ile verilen 18.10.2005 gün ve 144-184 sayılı hüküm, temyiz edilmeksizin 26.10.2005 tarihinde kesinleşmiştir.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 12.2.2008 gün ve 8779 sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.2.2008 gün ve 42580 sayılı ihbarnamesi ile; “Sanığın 2000 yılında katıldığı PKK. Terör Örgütünden 11.7.2005 tarihinde ayrılarak Ağrı İl Jandarma Komutanlığına teslim olduğu, ayrıca terör örgütü içinde yer aldığı dönemde terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde her hangi bir suçun işlenmesine katılmadığının 18.7.2005 tarihli teslim tutanağı ile hükümlünün savcılık ve mahkeme aşamalarında verdiği, ifadelerden ve dosyadaki mevcut delillerden anlaşıldığı, 5237 sayılı Kanunun 221. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Örgüt Üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde her hangi bir suçun işlenmesine iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrıldığının ilgili makamlara bildirmesi halinde hakkında cezaya hükmolunmaz ” şeklindeki açık düzenlemesi karşısında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulmasında isabet görülmemiştir” nedenleriyle yasa yararına bozma yoluna başvurulması üzerine,

Yargıtay 9. Ceza Dairesince 5.11.2008 gün ve 2803-11805 sayı ile;

“26.10.1932 gün ve 29-12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Yerleşmiş Yargısal Kararlarda da belirtildiği üzere, uygulamadaki esaslı yanlışlar ile esasa etkili usul hataları dışında kalan hakimin kanaat ve takdirine ait fiili sorunlardan dolayı olağanüstü bir yasayolu olan kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, somut olayda tüm kanıtlar toplanıp değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumu takdir ve tayin edilerek karar verilmiş olması karşısında, kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği yerinde görülmediğinden istemin reddine” Daire Üyesi Halim Aşaner`in karşıoyuyla ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.1.2009 gün ve 42580 sayı ile karşıoy doğrultusunda olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurulmak suretiyle; “Özel Dairece, kanun yararına bozma isteminin kabul edilip dosyanın esası yönünden inceleme yapılması gerekirken, ileri sürülen nedenin, olağanüstü bir yasa yolu olan kanun yararına bozma yasa yolu ile incelenemeyeceği gerekçesiyle reddine karar verilmiş olması” isabetsizliğinden, Özel Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI:

TÜRK MİLLETİ ADINA

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, temyiz edilmeksizin kesinleşen hükümde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yönelik istemin, yasa yararına bozma yasa yoluna konu edilip edilemeyeceğine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden,

Sanığın, 2000 yılı Ekim ayı ile 2005 yılı Temmuz ayı arasında yasadışı PKK. Terör Örgütü üyesi olarak faaliyet gösterdikten sonra 10.7.2005 tarihinde güvenlik güçlerine teslim olduğu,

Yapılan yargılama sırasında, silahlı eyleme katılmadığını beyan ederek hakkında 5237 sayılı TCY.`nın 221. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını talep ettiği,
Yerel Mahkemece, sanığın bizzat değilse de, üyesi bulunduğu terör örgütünün gerçekleştirdiği eylemlerin niteliği dikkate alındığında, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesi ile istemin reddine ve sanığın 5237 sayılı TCY.`nın 314/2, 3713 sayılı Yasanın 5 ve 5237 sayılı TCY.`nın 62. maddeleri uyarınca sanığın cezalandırılmasına karar verildiği, temyiz edilmeksizin kesinleşen bu hükme karşı, Adalet Bakanlığınca “etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle” yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine, Özel Dairece “etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle bu yola başvurulamayacağı” gerekçesiyle talebin reddine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, somut olayda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin olmayıp, bu yöne ilişkin istemlerin yasa yararına bozma yasa yoluna konu edilip, edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

5271 sayılı CYY.`nın 309. maddesine göre, “Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulmasını…” Yargıtay`a başvurmak suretiyle isteyebilecektir.

Madde metninde, yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması yasaklanan hallerden bahsedilmemiştir. Buna karşılık, 26.10.1932 gün ve 29-12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, uygulamadaki esaslı yanlışlar ile esasa etkili usul hataları dışında kalan hakimin kanaat ve takdirine ait fiili sorunlardan dolayı olağanüstü bir yasa yolu olan kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş, aynı husus birçok Genel Kurul ve Özel Daire kararında da vurgulanmıştır. Bu bağlamda, yasaların hakime takdir kullanma olanağı sağladığı hallerde, örneğin aşağı ve yukarı sınırlar arasında temel ceza belirlenirken hatalı takdir kullanılması veya yapılacak artırım ve indirim miktarları saptanırken takdirde yanılgıya düşülmesi gibi durumlarda yasa yararına bozma yasa yolu başvurusunda bulunulamayacağı yerleşmiş bir uygulamadır.

Öte yandan, kanıtların veya hukuk kurallarının yanlış değerlendirilmelerinden kaynaklanan, hüküm ve kararlardaki hukuki değerlendirme hatalarıyla ilgili olarak yasa yararına bozma yasayoluna başvurulması olanaklıdır.

Nitekim, Ceza Genel Kurulu`nun 20.9.1993 gün ve 201-201 sayılı kararında, yargılama hukuku ile maddi hukuk kurallarına aykırılık yanında, mevcut kanıtların mahkumiyet için yeterli olmaması ve kanıt bulunmaması hallerinde de bu yola başvurulmasının olanaklı olduğu kabul edilmiştir.

Yine, Ceza Genel Kurulu 14.11.1988 gün ve 427-466 sayılı kararında “sübut bulmayan veya yasal unsurları itibarıyla suç oluşturmadığı görülen bir eylemde, uygulamaya veya sair yasaya aykırılıklara ilişkin hususların yazılı emir üzerine incelenmesini mümkün görüp, yargılamanın temelini ve esas amacını oluşturan sübut ve suçun tekevvün edip etmediğine ilişkin incelemeyi mümkün görmemek hukuken ve mantıken izahı mümkün olmayan bir husustur” şeklindeki kabul ile suçun oluşup oluşmadığının bu yolla denetlenebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

5237 sayılı TCY.`nın çeşitli maddelerinde şahsi cezasızlık hali ile cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler öngörülmüştür. Şahsi cezasızlık nedenleri suçun işlendiği anda var olan sebeplerdir. Örneğin, izlenen suç siyaseti gereği aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişilerin birbirlerinin malvarlığına karşı işlemiş bulundukları hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık gibi suçlardan dolayı cezalandırılmaları yoluna gidilmemektedir. (167/1.m.) Yasa koyucu, bazı durumlarda da işlediği suçtan dolayı failin cezasında indirim yapılmasını yeterli görmektedir. (167/2.m.) Cezanın kaldırılmasını ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenler ise suç tamamlandıktan sonra gerçekleşmektedir. Bu halde, suçu oluşturan fiil işlenirken kişinin cezalandırılmasını engelleyen bir durum mevcut değildir. Ancak suç tamamlandıktan sonra ortaya çıkan bazı koşulların varlığı nedeniyle kişiye ya hiç ceza verilmemekte ya da cezasında indirim yapılmaktadır. 5237 sayılı TCY.`nın suç örgütü mensuplarının etkin pişmanlığını düzenleyen 221. maddesinin değişik fıkralarında ise, birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi haller kabul edilmiştir.

Şahsi cezasızlığı (TCY.`nın 22/6, 167/1, 245/4, 283/3 ve 284/4. maddeleri), cezanın kaldırılmasını gerektiren şahsi sebepleri (TCY.`nın 93/1, 184/5, 192/1-2-4, 201, 221, 254, 274/1, 281/5 ve 316/2. maddeleri) veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenleri (TCY.`nın 93/2, 110, 168, 192/3, 248, 269, 274/2-3, 281/3, 289/2, 293 ve 297/4. maddeleri) düzenleyen yasa normlarında öngörülen koşulların oluşup oluşmadığı yargıç tarafından her somut olayda ayrı ayrı saptanacaktır. Yargıcın bir yasa normunun uygulanıp uygulanmayacağından ibaret ve objektif olan bu değerlendirmeyi yaparken yanılması, uygulanmaması gereken bir kuralın uygulanması veya uygulanması gereken bir kuralın uygulanmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durumda “hukuka aykırılık” söz konusu olacaktır. Şahsi cezasızlık veya cezanın kaldırılmasını gerektiren şahsi sebebi saptayan yargıç, fail hakkında ceza verilmesine yer olmadığını kararlaştırmak zorundadır; bu halde takdir kullanımından bahsedilemez. Cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin varlığını yine hukuki bir değerlendirme ile saptadığında ise, cezada belli bir indirim yapacaktır. İşte bu aşamalarda sadece yasada belirli hadler arasında indirim öngörüldüğü hallerde, bu indirim miktarının belirlenmesi işlemi bir takdir hakkının kullanımını gerektirmektedir.
Somut olayda uygulanıp uygulanmayacağı yasa yararına bozma başvurusuna konu edilen 5237 sayılı TCY.`nın 221. maddesinin 2. fıkrası; “Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz” şeklinde olup; bu madde uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aranan iki koşul, örgüt üyesinin gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi ve örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine katılmamış olmasıdır.

Şu durumda, davayı gören yargıç, her ikisi de objektif nitelikte olan bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini, genel hukuk bilgisi ile yaşam ve meslek deneyimlerini kullanarak saptayacak, koşulların gerçekleştiğinin belirlenmesi halinde ise faile örgüt üyesi olmak suçundan ceza verilmeyecektir. Bu hususta yargıcın “takdir” kullanamayacağı açıktır. Başka bir deyişle, 5237 sayılı TCY.`nın 221. maddesindeki koşullar gerçekleşmesine rağmen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamış olması halinde “uygulanması gereken bir hukuk normunun uygulanmaması” biçiminde gerçekleşen bir hukuka aykırılık söz konusudur. Böyle bir hükmün, Yargıtay denetiminden geçmeden kesinleşmesi durumunda ise yasa yararına bozmaya konu edilebileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; somut olayda, “koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCY.`nın 221. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması” gerekçesine dayalı olarak yasa yararına bozma yasayoluna başvurulabileceğinin kabul edilmesi gerekir.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire Kararının kaldırılmasına ve yasa yararına bozma yasayolu başvurusu ile ilgili olarak esastan bir karar verilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine, karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi ise, “itirazın reddi yönünde” karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 5.11.2008 gün ve 2803-11805 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, yasa yararına bozma yasa yolu başvurusu nedeniyle incelenerek bir karar verilmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ile karar verildi.

Y.C.G.K. 23.6.2009 E.2009/9-30 – K.2009/177

PicLensButton YCGK 23.6.2009 E.2009/9 30 – K.2009/177

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir